論我國司法實踐引入“期待可能性”理論的可行性

【摘要】期待可能性理論本源于德日刑法，屬于犯罪論中的一個基本概念。期待可能性理論因其立足人性，符合刑法謙抑性原則等而具有相應的合理性，其核心是“法不強人所難”，體現了刑法對“弱者的同情和憐憫”。我國立法及司法實踐雖然沒有明確采納期待可能性理論，但在立法及司法實踐中卻存在著對其充分利用。因此，在我國司法實踐中如何正確借鑒期待可能性理論值得我們研究和學習。

【關鍵詞】期待可能性；合法性；合理性；必要性；實現途徑

一、期待可能性理論

所謂期待可能性，是指依據行為之際的現實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為；反之，則為期待不可能性。期待可能性理論肇始于1897年3月23日德國帝國法院第四刑事部審理的“癖馬案”。監察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告被告無罪。監察官不服，提起上訴，案件移交德國帝國法院。該法院駁回上訴，維持原判。理由是，要確定基于違反義務的過失責任，不僅要依據行為人當時可能并且已經認識到“駕馭有癖害之馬可能傷害性”，還要考察被告處于當時的境遇有無拒絕駕車之可能。也就是說法律的目的解釋是為了保護正當法益而不能強人所難成為“惡法”。

就期待可能性在犯罪論體系中的地位而言，刑法通說正是將期待可能性置于責任論中討論的。但是，由于對責任論有不同看法，所以，該說復立為與故意、過失、責任能力并列的責任要素說，故意、過失構成要素說和獨立的責任阻卻事由說。經過比較筆者認為將其作為獨立的責任阻卻事由說是比較合理的，這一學說是將責任能力與故意、過失理解為“責任原則的要素”而將期待可能性的不存在理解為“責任的例外要素”的立場。對于此學說最大的批評就是對期待可能性作消極的理解，而不是對責任要素做積極的研究是不合理的。將期待可能性的存在視為責任的積極要素，還是應當將其不存在視為責任阻卻事由，將彼此的看法翻過來看的話，就會轉化為對方的見解，實質上也就可以說沒有多大的差別[1]。故意、過失的構成要素說的不足之處是期待可能性與故意在把握的方法上是不同的，從而，將期待可能性這一規范的要素視為作為心理活動形式之故意的要素是不妥當的[2]。內騰謙教授更進一步指出，理論地看待責任之構造的話，故意、過失是以對于犯罪事實特別是結果惹起的心理狀態為問題的，而與此相比，期待可能性，是以這樣的故意、過失之存在為前提，期待作出相應違法行為之外的適法行為這一意思決定的可能性為問題的[3]。而并列說認為期待可能性也是應該成為犯罪事實的一部分這一旨趣，這么說也是不妥當的。檢察官一方必須要時常證明期待可能性之存在，這是不合理的。

就期待可能性理論的作用而言，最大的爭議是超法規的期待可能性可否在刑法中得以適用，其主要有否定說，限定說和肯定說。否定說認為如果將超法規的期待可能性在刑法中得以適用，就違背了刑法的罪刑法定原則。但是罪刑法定原則是對于入罪的限制，而期待可能性是對出罪適用的，兩者并不矛盾。限定說將期待可能性的場合限定于法律有規定的場合或間接故意、未必故意的場合。這里，我們要考慮“制定法嚴格的框架與社會現實的矛盾，特別是在義務沖突為背景的事案之下，在謀求具體事實妥當性的基礎上，期待可能性的理論發揮著優越的機能”[4]，因此，其存在的理由不該被漠視和貶低。期待可能性的目的就是“法不強人所難”，限定和否定都是對其自身價值的貶損，即使是在故意場合下也有適用的余地，所以將期待不可能性作為一般超法規的責任阻卻事由的觀點是值得肯定的，可以靈活解決“法有限、情無限”之間的矛盾，作為人權保障的又一屏障。

二、我國司法實踐引入期待可能性理論的可行性

雖然我國刑法沒有明確采納期待可能性理論，但是具體刑法條文和司法實踐對期待可能性理論有很大的適用空間，下面就引入期待可能性理論的可行性從合法性，合理性和必要性三個方面給予具體分析。

（一）在我國司法實踐中借鑒期待可能性理論的合法性

1.“法不強人所難”，中國刑法典總則部分的規定充分體現了期待可能性的思想

比如刑法總則第20條規定的正當防衛，第21條規定的緊急避險和第28條關于脅從犯的規定。刑法第28條規定：對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。依據當時的具體情況，行為人在被脅迫實施犯罪時意志自由是受到他人限制的，我們不能期待在此種情形下行為人能為適法行為，因此期待可能性的程度會有所降低甚至消失。當行為人受到的心理強制較小，尚未失去期待行為人實施適法行為的可能性時，應當減輕刑事責任；當行為人受到強大的心里強制，已經失去了期待行為人實施適法行為的可能性時，即使行為人認識到或可能認識到此種行為可能所造成的后果，也應當免除刑事責任。因此，對于脅從犯應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。期待可能性理論在我國刑法中關于脅從犯的刑事責任認定中得到了充分體現，表現了法律對于“弱者的同情和憐憫”。

2.在刑法分則中，相關的規定也體現了期待可能性理論的精神

比如第134條對重大責任事故罪的規定，以及對刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪第二節妨害司法罪的規定。我國刑法第134條規定的重大責任事故罪中，被強迫違章作業的工人不構成犯罪。對于這一規定，我國刑法理論上并沒有合理的解釋。正是期待可能性給其以合理的解釋，從理論上說明了這一規定。被強迫違章作業的工人雖然可能認識到違章冒險作業可能造成的嚴重后果，但他們當時所處的具體條件和環境，法律上一般都難以期待其違背直接主管人員的命令而不實施違章作業行為，因而欠缺適法行為的期待可能性，從而不承擔刑事責任。

（二）在我國司法實踐中借鑒期待可能性理論的合理性

1.本來有理由，有條件期待行為人做出適法行為的可能性，但行為人卻積極地或不負責任地實施違法行為，給社會造成嚴重的損害，故在有期待可能性條件下，就說明了主觀罪過（故意或過失）的非難可能性，從而為追究行為人的刑事責任提供了依據。

2.期待可能性理論體現了對人性的尊重和對弱者的同情

行為人具有一定的自由意志，如果處于非正常情況下，行為人對于期待不可能的情況選擇違法時，若追究行為人的責任，是有悖于人情且不人道的。在日常生活中，當一個人身處無奈境地，任何人處于與行為人相同境域，都無法期待其為適法行為，或無法期待行為人犧牲較大的價值乃至生命去為適法行為時，刑法實在沒有理由不對身處無奈情況下的行為人提供阻卻責任或責任大小的救濟。

3.期待可能性理論維護了罪行相適應原則

罪行相適應是指刑罰以犯罪為前提，刑罰的輕重與犯罪的輕重成正比，即刑罰與犯罪行為客觀方面的危害性和犯罪人主觀上的危險性相適應。期待可能性理論認為，期待可能性程度高低和刑事責任成正比：期待可能性高則刑事責任重，期待可能性低則刑事責任輕，無期待可能性則無刑事責任?？梢?，期待可能性理論在刑事責任裁量方面體現了罪行相適應原則的基本精神。

（三）在我國司法實踐中借鑒期待可能性理論的必要性

1.能有效地對相關的法律規則進行合理的刑法理論解釋

在大陸法系國家中，不管是否作為一種超法規的責任解釋事由，期待可能性理論作為一種通說，都對其國家的刑法典相關法律規范起到了非常重要的理論解釋作用。但是，在我國沒有承認期待可能性理論合法理論地位的理論環境之下，卻無法對大量的法律法規做出嚴密的具有說服力的解釋。比如我國刑法規定中對正當防衛和緊急避險所造成的法律后果責任阻卻理由，無法給出令人信服的理論依據。但是，在期待可能性理論之下，卻可以得到恰當的解釋。

2.期待可能性的引入可以解決社會危害性所引發的諸多矛盾

社會危害性作為衡量刑事責任的標準具有不確定性、模糊性、潛在的超法規性以及欠可操作性等弊端，因此社會危害性理論受到越來越多的批判?！皩τ诜缸锉举|作社會危害性的認識，無論它受到怎樣言辭致極的贊揚與稱頌，社會危害性并不具有基本的規范質量，更不具有規范性……如果要處罰一個行為，社會危害性說不僅通過其‘犯罪本質’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論依據，而且在實踐中對于國家法治起著反作用[5]?！倍诖赡苄缘囊雱t為免除或減輕行為人實施某行為，就應當免除或減輕刑事責任提供了合理的依據。

三、引入期待可能性理論的實現途徑

期待可能性理論的宗旨和核心就在于“法不強人所難”，對于弱者以充分的寬容和保護。但是在我國現階段的刑法規制現狀中我們卻沒有看到這一人文主義關懷，而是重刑主義大行其道，入罪機制不斷擴大，而出罪機制卻不斷的萎縮。鑒于此，應當對刑法部分條文給予調整，需要調整的條文主要包括第133條交通肇事罪，第232條至第235條侵犯公民人身權利的犯罪，第305條偽證罪、第307條幫助毀滅、偽造證據罪、第310條窩藏、包庇罪關于包括罪犯近親屬的容隱問題。

（一）交通肇事罪問題

我國刑法第133條雖然對交通肇事罪作了詳盡規定，但是沒有引入期待可能性理論。最高法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。該條強調了對單位人員、機動車輛所有人等指使肇事人逃逸的情況下構成交通肇事罪的共犯，但更應考慮到對肇事人的減輕處罰。因為單位主管人通常情況下是肇事人的領導，他的權力和地位在很大程度上制約著肇事人，在這種情況下我們就不能要求肇事人不顧領導意見而不逃逸，同樣，其他的情況也類似。這種情形下我們對肇事者的要求也該降低，減輕肇事者的刑事責任。

（二）第232條至235條侵犯公民人身權利的犯罪的問題

我國刑法第232條至235條規定了各種的致人死亡或傷的情形，但是沒有具體區分具體情況，一概而論。在突發性事件中，行為人不計后果而實施行為的情況下，由于時間的突然性，行為人在實施行為時，通常出于感情沖動，這時，行為人的實際控制能力大大減弱，期待可能性也相應降低。如行為人回家，發現妻子正在和其他男人偷情，本來就很生氣，此時，情婦反而對他出言不遜，于是和情婦扭打起來，并將其打成重傷。這種情況不是正當防衛也不是緊急避險，所以通常不能免于對行為人的處罰。然而，一般人此時往往不可能壓制自己的情感沖動，如果行為人為此要受到法律的制裁就不合情理。而德國、韓國、瑞士刑法都對此有特別規定，如韓國刑法第21條第3項規定：“前項情形下，如其過當行為系在夜間或者其他不安的狀況下，由于恐怖、驚愕、興奮或者慌張而引起的，不予處罰?！币虼?，在此種類似情況下，有必要減輕對行為人的刑事責任和刑罰。

（三）第305條偽證罪、第307條幫助毀滅、偽造證據罪、第310條窩藏、包庇罪關于包括罪犯近親屬的容隱問題

以上條文把犯罪分子的近親屬包括在內，且和所有的公民一視同仁而沒有任何區別。這樣做過分強調了“大義滅親”這種高尚的道德品質，而忽略了作為一個理智健全的人保護親情的本能，古代還有“父為子隱，子為父隱”，“親親得相守匿”的規定，現行刑法卻將其作為封建思想毒瘤予以剔除。立法者沒有考慮到在此種場合下對行為人的期待可能性到底存不存在或者有多大程度的存在。因此，對于這些犯罪，考慮近親屬的特殊性即期待可能性的不存在或降低而在刑事責任上給予適當的減輕或免除。

期待可能性理論的合理性是顯而易見的，對我國的刑事立法和司法都有重要的借鑒意義。期待可能性理論體現著“對弱者的同情”，很明顯的具有人道主義的救助色彩，在我國社會主義法治體系建立仍需要進一步完善的背景下其可以作為人權保障的又一屏障。

參考文獻：

[1][日]福田平.全訂刑法總論[M].4版.日本：有斐閣出版社，2004.

[2][日]福田平.全訂刑法總論[M].4版.日本：有斐閣出版社，2004.

[3][日]內騰謙.刑法講義總論1（下）[M].日本：有斐閣出版社，1991.

[4][日]藤木英雄.刑法講義總論[M].日本：弘文堂書房出版，1975.

[5]馬克昌主編.犯罪通論[M].湖北：武漢大學出版社，1999.