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孫 遠 史 達
內容提要：起訴裁量權是指對于已達法定起訴條件的案件，基于合目的性的考量后作出不起訴處分的權力，在我國主要指《刑事訴訟法》第177 條第2 款規定的酌定不起訴。對該條文中“犯罪情節輕微”的實質把握有助于適度擴大起訴裁量權的范圍，但須構建嚴密防線以防止濫權追訴及濫權不追訴。既要通過檢察首長的指令權從內部制約，又要采取公開審查、法院審查等手段進行外部監督，還可以賦予檢察官“起訴必要性”的證明責任以促使其謹慎行使起訴權，并建立相應的懲罰機制以規制其違法不起訴。
起訴裁量權作為落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策中“慎訴”的主要載體，被最高人民檢察院的《“十四五”時期檢察工作發展規劃》列為當前的重點工作。①最高人民檢察院：《聚焦“十四五”時期檢察工作發展規劃》，載《檢察日報》，2021年4月17日第2 版。然而，從相關調研看，酌定不起訴的適用仍不完善，②呂衛華、劉辰、劉中琦：《加強不起訴裁量權運用的法理基礎與機制完善》，載《人民檢察》2022 第11 期，第55 頁。周慧娟、吳宏耀等：《認罪認罰輕罪案件不起訴裁量權之行使》，載《人民檢察》2022 第5 期，第59 頁。蔡?。骸丁白眈{”不起訴裁量權的適用及完善》，載《蘇州大學學報（哲學社會版）》2019年第5 期，第50-51 頁。實踐中太過謹慎，甚至幾乎不敢使用。③熊紅文：《行使起訴裁量權應達致訴訟合理》，載《檢察日報》2020年6月14日第3 版。即便近年來，受檢察理念更新和“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的推動，酌定不起訴適用比例有所上升，但最高峰值依然僅為11.43%，④趙興洪：《酌定不起訴的時代命運》，載《中國刑事法雜志》2022年第2 期，第75 頁。與西方國家仍有較大差距，也與我國實務中超過80%的案件均為輕微刑事案件的現實不相適應。⑤數據出自2020年最高人民檢察院《關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》。載最高人民檢察院網，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202010/t20201017_482200.shtml，2022年10月7日訪問。造成這種情況的主要原因之一，在于先前對起訴裁量權的研究主要停留在對制度價值的考究或是與美、德等西方國家具體的制度設計進行簡單對比的淺層面上，鮮有回歸我國現行法規定及法制體系來探究起訴裁量權的適用范圍以及監督制約手段，以致學理與實踐的長期脫節。本文立足于《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百七十七條第二款之規定，討論起訴裁量權的適用范圍，并尋求相應程序規制之方案，以促進權力的規范行使，達成“慎訴”之目的。
對何謂起訴裁量權，長期存在一種普遍誤解，即寬泛地認為，檢察機關審查案件后作出的任何決定（包括提起公訴、法定不起訴、存疑不起訴、酌定不起訴等）都是其行使起訴裁量權之結果。這種認知混淆了起訴法定主義與起訴便宜主義、自由心證與自由裁量，使得起訴裁量權因定義過于寬泛而喪失了法律概念的定型作用。
實際上，起訴法定主義是指起訴準則由法律明文規定，只要滿足法律規定的條件，檢察官就必須起訴；
反之，則不得起訴。檢察官無自行裁量之余地，因此也稱為“法定性義務”。⑥林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），新學林出版股份有限公司，2020年第10 版，第54 頁。起訴法定主義有助于貫徹法明確性與法安定性，防范檢察官濫權以及避免其被干預。⑦前引⑥，林鈺雄書，第56 頁。用意雖然良善，但實際上難免悖離現實。無論是從訴訟經濟、被害人和民眾意愿以及再社會化改造等社會層面，還是從輕微犯罪除罪化的司法層面，對符合起訴條件的案件一律起訴既不現實，也不合理——不但會使大量本不需起訴的案件涌入法庭造成司法資源的極大浪費，也會使得嫌疑人的權利長期被不合理侵犯，被破壞的社會關系遲遲得不到恢復，進一步損耗司法公信力。因此，為防止合法起訴卻造成不愿接受的不利后果，起訴便宜主義作為修正手段被引入，允許檢察官在案件合乎起訴要件的前提下，依照合目的性的考量，自行權衡案件“宜否”提起公訴?？傃灾?，提起公訴、法定不起訴、存疑不起訴都是檢察官受起訴法定主義的嚴格制約的、“不得不為”的處分行為；
而唯有酌定不起訴才是起訴便宜主義修正下，檢察官“選擇為”的處分行為。
另外，起訴裁量權項下的“自由裁量”所要解決的是起訴是否具備“合目的性”的問題，與“自由心證”解決事實層面的真實性問題屬于不同層次。⑧孫遠：《起訴裁量權的概念、范圍與程序空間》，載《求是學刊》2022年第1 期，第95 頁。兩者間有明確的邏輯順序：先通過對在案證據的證明力依據經驗法則“自由心證”，判斷“是與不是”犯罪，在此基礎上再依“自由裁量”考慮“是否起訴”的問題。這樣，《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款規定的證據不足不起訴、第一百七十七條第一款規定的法定不起訴因無法通過“自由心證”的檢驗，無法達到起訴條件，故不存在“自由裁量”的問題，不涉及起訴裁量權，而是法定主義下的不達起訴條件不得起訴的必然結果。
綜上，在我國刑事訴訟中，起訴裁量權是指檢察機關對于那些已經達到法定起訴條件的案件，基于一定的政策、利益等進行合目的性的考量之后，作出不起訴處分的權力。⑨更加詳細的論證參見前引⑧，孫遠文，第95-98 頁。
我國《刑事訴訟法》中關于檢察機關的起訴裁量權規定了四種情形：第一百七十七條第二款規定的酌定不起訴、第二百八十二條規定的附條件不起訴、第二百九十條規定的和解不起訴以及第一百八十二條規定的特殊不起訴。從刑事訴訟原理層面看，附條件不起訴與和解不起訴均非獨立之不起訴種類，而是第一百七十七條第二款這一原則性規定下法律明確列舉的酌定不起訴之具體情形。⑩前引⑧，孫遠文，第96 頁。與這三者不同，2018年《刑事訴訟法》修改時增加的第一百八十二條規定之特殊不起訴沒有對犯罪類型、犯罪情節乃至罪行輕重?本文按照通常理解的“三年有期徒刑”為界劃分重罪和輕罪，同時本文所稱的罪行輕重亦是對這一范疇的討論。作出任何限制，可謂是極大擴張了檢察機關的起訴裁量權，在一定程度上改變了我國傳統上以起訴法定主義為主、輕罪案件才適當兼采起訴便宜主義的審查起訴原則，擴大了起訴便宜主義的適用領域。?周長軍：《認罪認罰從寬制度推行中的選擇性不起訴》，載《政法論叢》2019年第5 期，第81 頁。但由于需要“經最高人民檢察院批準”這一嚴格的程序把控，特殊不起訴喪失了廣泛適用的可能性，在類型化研究起訴裁量權的過程中，沒有過多展開的必要。因此，本文對起訴裁量權的研究主要圍繞第一百七十七條第二款展開。
迄今為止，對該條文中“犯罪情節輕微”的內涵及限定范圍均存在相互對立之觀點。內涵上，陳光中教授認為，“犯罪情節輕微”應當從實質上把握，不區分輕罪、重罪；
?陳光中：《論我國酌定不起訴制度》，載《中國刑事法雜志》2001年第1 期，第78 頁。但主流觀點認為，只有法定最高刑為三年有期徒刑以下的輕罪案件才能評價為“犯罪情節輕微”。?前引②，呂衛華等文，第56 頁。限定范圍上，陳光中教授認為“犯罪情節輕微”是“不需要判處刑罰”和“免除刑罰”兩種情形都必須具備的要件；
?前引?，陳光中文，第80 頁。反對觀點則認為，“犯罪情節輕微”僅限定前者而不限定后者。?黃宏杰：《適用不起訴應注意的幾個問題》，載《法學雜志》1997年第3 期，第36 頁。據此，對這兩者的不同理解可以形成多種對條文的解讀方式。無論是從解釋論角度還是比較法研究，不同的解讀方式各有依據。寬容者認為英、美、日等國家對起訴裁量權沒有案件范圍的限制，輕罪重罪均可適用；
并且指出實體法中“免除刑罰”并不以“犯罪情節輕微”為要件，程序法中人為增加該要件會不當限縮酌定不起訴的適用范圍。嚴厲者則以歐陸國家為例，認為不起訴一般限于輕微犯罪；
?《德國刑事訴訟法》第153 條規定：在程序標的為輕罪（根據《德國刑法》第12 條的規定，重罪為最低刑為一年或一年以上的違法行為），犯罪人罪責輕微，且不存在追訴的公共利益，經負責開啟審判程序的法院同意，檢察院可以不追訴。這是德國最常見的酌定不起訴情形。（參見宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社，2013年12月第1 版，第146 頁。）并指出如果立法者認為“犯罪情節輕微”不是“免除刑罰”的前提條件，那么該條文應表述為“犯罪情節輕微依照刑法規定不需要判處刑罰，或者依照刑法規定免除刑罰”，現在的條文設計斷無按照前者解讀來理解適用的可能性。?毛建平：《起訴裁量權研究》，西南政法大學2005年博士論文，第100 頁。
兩種爭論體現了擴大或限縮起訴裁量權的不同立場。價值取向不同，對條文的解讀自然南轅北轍，相互間的辯論亦無異于自說自話。僅從官方導向上看，擴大起訴裁量權的觀點更受青睞。全國人大法工委認為酌定不起訴包括兩種情形：一種是犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰的；
另一種是免除刑罰的。前者指符合《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三十七條規定的情形，后者指刑法規定的應當或者可以免除刑罰的情形。?王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第370-372 頁。既沒有對罪行輕重做出具體要求，又解除了“犯罪情節輕微”對“免除刑罰”的限制作用，可謂采取了最為寬容的解釋。最高人民檢察院自然也不會自縛手腳，同樣沒有將罪行輕重列為犯罪情節是否輕微的判斷標準，?最高人民檢察認為“犯罪情節輕微”的認定標準明確為“從犯罪嫌疑人實施犯罪行為的動機、目的、手段、危害后果等情況以及犯罪嫌疑人的年齡、一貫表現等綜合考慮，認為犯罪情節輕微”。（參見孫謙、陳國慶、萬春、張建偉主編：《刑事檢察業務總論》，中國檢察出版社，2022年1月第1 版，第256-260 頁。）同時在“依照刑法規定免除刑罰”部分，將刑法中規定的所有可以免除處罰的情形均列入其中，這中間不乏可能為重罪的情形。?如“犯罪嫌疑人在中華人民共和國領域外犯罪，依照刑法規定應當負刑事責任，但在外國已經受過刑事處罰的，可以免除或者減輕處罰”的情形。不論罪行多重，只要受到過外國的刑罰，且該刑罰與我國的刑罰輕重基本相當，即可不起訴。（參見前引?，孫謙等主編書，第257 頁。）可見官方導向上，是對《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的酌定不起訴作較為寬泛的理解，這與當前“慎訴”的刑事政策具有一致性。應當肯定的是，允許檢察機關在重罪案件中行使起訴裁量權確有一定的現實必要性。比如現實中出現了一些起訴后悖于公眾認知的重罪案件，如天津趙春華擺氣球射擊攤，一審以其犯非法持有槍支罪判刑三年半，引起輿論極大嘩然，即使二審改判其有期徒刑三年，緩刑三年，民眾對機械執法的疑議始終沒有停止。對這種沒有處以刑罰必要的案件，司法人員不應只會苦等實體法立法或司法解釋的回應，靈活運用程序法賦予的不起訴權，才是更直接更妥善的處理方式。另外，隨著市場經濟的迅速發展，資金融通、貨物交易等民事法律行為日趨頻繁，刑民交叉型詐騙犯罪高發頻發。?杜邈：《刑民交叉型詐騙犯罪的司法認定》，載《中國刑事法雜志》2020年第3 期，第37 頁。如嫌疑人挪用較大數額的款物用于非約定目的，在審查終結前無法償還，符合詐騙罪的構成要件。這類案件對司法資源的消耗頗多：從實體上看，準確認定非法占有目的等要素，區分刑事犯罪與民事欺詐的界限，防范公權力不當介入經濟糾紛，對司法人員的法律素養、衡平社會效果與法律效果的能力有很高的要求，需要耗費大量精力；
從程序上看，偵查機關需要調取、收集大量的銀行流水、證人證言，聘請專門機構出具審計報告（動輒花費上萬、甚至幾十萬元），延宕日久且代價高昂。假如，嫌疑人保證在未來特定時點可以償還債務，能夠提供一定的材料證明其具備還款能力，被害人沒有異議，檢察機關依起訴裁量權作出不起訴決定，既有助于嫌疑人抓緊時間生產經營、迅速還款，挽救被害人的經濟損失，也有助于防止本可以通過民事手段解決的案件大量進入刑事程序，擠占極為有限的司法資源。鑒于未經法院裁判不發生一事不再理效力，?[日] 田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年第7 版，第208 頁。嫌疑人未依約完成還款義務的仍可再行起訴，法律效果與社會效果得以兼顧，可謂多方共贏。時下轟轟烈烈推動的企業合規正是在這一邏輯下，充分賦予檢察機關起訴裁量權的體現。
良法之治意味著法律的解釋與適用必須契合時代特色，對社會發展有正面的促進作用。在當前的刑事政策大背景下，尤其是從與認罪認罰從寬制度和企業合規制度相銜接的角度，不以罪行輕重來“一票否決”“犯罪情節輕微”，而是進行實質化個案分析，較為寬容地把握起訴裁量權的適用范圍并無不可。一方面，法律及司法解釋中沒有對重罪案件限制行使起訴裁量權，適用上無法律障礙；
另一方面，適度擴大的起訴裁量權意味著更為廣闊的合目的性審查空間和不起訴空間，既對認罪認罰從寬制度和企業合規制度有良好的促進作用，也能更好地貫徹“慎訴”的刑事司法政策。?日本的田口守一教授指出：“起訴猶豫的適用對象原則上是較輕的犯罪，當然在實際操作中對殺人等刑法規定的嚴重犯罪也實行起訴猶豫，這似乎也反映了重視刑事政策的思想”（參見前引?，田口守一書，第199 頁。）但與官方觀點不同，我們認為，即使對罪行輕重可以放寬，“犯罪情節輕微”依然是第一百七十七條第二款的適用基礎，即“依照刑法規定免除刑罰”必須以“犯罪情節輕微”為前提。犯罪行為愈嚴重，犯罪結果愈廣泛，那么便須要愈多現有的精神上、實質上的力量及手段投入，此乃比例原則之表現。?林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社，2008年12月第1 版，第200 頁。超出了“犯罪情節輕微”的程度，說明案件有了相當的社會危害性，只有經由法院審判，作出公開、權威的裁決，才能更好地貫徹法一般預防的目的。而且，刑法規定的17 種免除處罰的情形中，?參見陳光中主編:《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2012年版，第306 頁；
張明楷：《刑法學(上)》，法律出版社2021年版，第813 頁。除了對沒有造成損害的中止犯“應當免除處罰”以外，其他13 種情形下，免除處罰只是選擇項，在重罪案件中，檢察機關貿然作出不起訴決定顯然不如由法院判決無罪更為妥當。
綜上，對《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款我們采“折中說”，一方面同意罪行輕重對“犯罪情節輕微”不具有“一票否決權”，另一方面認為“犯罪情節輕微”對“免除刑罰”有限制作用，即所有酌定不起訴案件必須“犯罪情節輕微”。對超出這一界限又欲不起訴的，可以考慮《刑事訴訟法》第一百八十二條特殊不起訴之適用。
“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”是通過實體法對起訴裁量權的范圍進行了限制，但不難發現這一限制的作用極其有限。傳統觀點與實務觀點經常認為“不需要判處刑罰”對應的是《刑法》第三十七條之規定。?根據統計，2021年適用《刑法》第37 條不起訴的占到所有酌定不起訴案件的79．69%。（參見前引④，趙興洪文，第78頁。）《刑法》第37 條：對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。但該條文的規定標準模糊，無法直接或間接確定哪種情形不需要判處刑罰，甚至都沒有提供考量的要素，起不到指引作用。?前引④，趙興洪文，第83 頁。要判斷是否屬于“不需要判處刑罰”的情形，恐怕仍需回歸到“犯罪情節輕微”這一標準上來。又鑒于“犯罪情節輕微”對“免除處罰”的限定作用，可以認為“犯罪情節輕微”即為起訴裁量權合目的性考量的基準。符合者，得為不起訴處理；
不符者，應當起訴。但是，倘若欠缺明確統一的標準，再衡諸多元社會之特性，所謂“犯罪情節輕微”，往往會淪為個人的道德判斷，果真如此，便宜主義將淪為過度因人而異的判定方式。?前引?，林鈺雄書，第201 頁。因此，適度統一裁量基準，避免標準分歧，是規范起訴裁量權行使的重要一環。于此，可對比外國規定，具體分析之。
在德國，雖然也存在附條件不起訴、基于政治原因的不起訴等情形，但一般意義上的起訴裁量權主要被限制在程序標的為輕罪，犯罪人罪責輕微且不存在追訴之公共利益的案件中。?德國《刑事訴訟法》第153 條至第154 條e 和第376 條規定檢察官在以下幾種情形可以不提出指控：（1）輕罪案件。只要行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益，就可以不提起公訴；
即使己經提起公訴，也可以在程序的任何一個階段停止程序（第153、154 條）。（2）在某些案件中通過設立某些條件或作出某種指令使公共利益在起訴程序中得到滿足。即附條件的暫時不予起訴（第153 條a）。（3）某些案件中，起訴中公共利益低于其他利益，如出于政治原因不追訴、以行動自責時不予起訴、實施脅迫、勒索罪之被害人不予起訴（第153 條d、e、第154 條c）。（4）在被害人自己能夠提出指控的訴訟程序中（第376 條，自訴程序）。其中按第153 條a 的規定，對違警罪，即尚未受到最低刑罰威脅的，允許檢察官獨立為不起訴處分。其他輕罪的不起訴一般要求由檢察官和法官共同作出。（參見前引?，宗玉琨譯注書，第146-153 頁。）二戰后大量引入起訴便宜主義的日本極大擴張了檢察官的起訴裁量權。?日本《刑事訴訟法》第248 條規定，“根據犯罪人的性格、年齡、境遇和犯罪的輕重、情節以及犯罪后的情況認為沒有必要提起公訴時可以不提起公訴”。（前引?，田口守一書，第199 頁。）田口守一教授將裁量時的考量因素細分為犯人本身（性格、年齡、境況等）、犯罪事實（法定刑輕重、受害程度、社會影響等）、犯罪后的情況（逃避偵查、賠償、法令修改等）三個方面的事項，?前引?，田口守一書，第201-202 頁?；旧夏依怂锌梢栽u價犯罪人的情節。但相較主要采起訴便宜主義的美國，日本仍顯保守。美國的檢察官在刑事訴訟中自由裁量的權限非常廣泛，不起訴的理由也無嚴格限制。除上述考量因素以外，還會考慮司法資源因素，包括人力資源的消耗和財力資源的耗費等。?前引?，毛建平文，第67-69 頁。至于英國，檢察官還可以“法庭可能會罰交很小或象征性罰金”“起訴可能對受害者的身心健康有很壞的影響”“會傷害資訊來源、國際關系或國家安全”等理由不起訴。?前引?，毛建平文，第69-70 頁。
不難看出，起訴便宜主義所占權重越大，起訴裁量權的范圍越廣，檢察官的考量因素也越多。當然，考量因素的多寡與起訴裁量權的大小并沒有必然關系，甚至過多的考量因素還可能阻礙起訴裁量權的行使。?實際上考量因素越多，起訴裁量權所受限制可能越大。比如“被害人諒解”這一因素，如果其不是行使裁量權時的考量因素，即使未取得被害人諒解，也可以酌定不起訴；
但如果其是考量因素，則可能導致無法為不起訴處理。又如把“是否侵害公共利益”作為考量情節的，只要認為侵害到公共利益就應當起訴，限制了起訴裁量權的行使。但為了全面評估犯罪情節，考量因素越多，當然越容易得出更為妥當的結論。雖然有意見認為“犯罪情節輕微”指的是犯罪事實的情節輕微，不問犯罪嫌疑人的情況及其犯罪后的表現等。?李辭：《論附條件不起訴與酌定不起訴的關系》，載《法學論壇》2014年第4 期，第118 頁?？蓮膶嵸|角度看，犯罪行為全部完成，犯罪結果完全實現，并不意味著犯罪造成的傷害已經結束，比如故意傷害既遂后及時送醫救治，詐騙既遂后盡力賠償損失，毒品犯罪后協助警方抓捕上游毒梟等等。這些事后的處置行為都可能對犯罪情節產生影響，完全不考慮，既不能有效回應犯罪人的對降低傷害所做出的努力，也難以公正地評判犯罪人的社會危害性。另外，《刑事訴訟法》第290 條規定的和解不起訴也是把“和解”這一非犯罪事實的因素作為不起訴的條件，為保體系之一致性，類似情節均應納入考量范圍。另外，在當前刑事訴訟越來越多地引入英美元素，強調通過檢察機關的介入或分流來分擔法院的審判壓力之大背景下，適度借鑒并引入英美檢察官行使起訴裁量權時的一些考量因素，未嘗不是有益的嘗試。故經盱衡諸國規定，犯罪情節是否輕微可從以下幾個方面考量：
一是犯罪行為本身的情節。（1）罪行輕重；
（2）犯罪動機、犯罪目的、犯罪手段、有無預謀、侵害對象、損害后果等；
（3）是否家庭矛盾引發的犯罪、加害人與被害人的關系、被害人的年齡和精神狀態、被害人及家屬的態度；
（4）是否侵害公共法益，是否嚴重危害國家安全、社會公共安全、社會經濟秩序和社會公共管理秩序；
（5）是否產生了惡劣的社會影響，尤其是公眾對該類犯罪的態度；
（6）損害結果是否可以得到完全恢復，如侵財類案件全部退贓退賠。
二是嫌疑人人身危險性的情節。（1）嫌疑人的年齡、品行、癖好、習慣、健康狀態、精神狀態、家庭環境、職業、人際關系等；
（2）犯罪的主觀惡性、有無前科劣跡、是慣犯還是偶犯、案發前的一貫表現等；
（3）案發后是否有逃匿行為，是否有偽造、毀滅證據、干擾證人作證等意圖逃避法律制裁的行為；
（4）有無悔改之意，是否具有自首、坦白、主動投案等情節；
（5）是否自愿認罪認罰；
（6）是否真誠賠禮道歉、積極賠償損失；
（7）是否具有檢舉、揭發、立功等情節；
（8）有無再犯可能性。
三是事關公共利益的情節。（1）當前的刑事政策，如是“嚴打”某類犯罪還是“少捕慎訴慎押”。（2）犯罪的預防效果，如不起訴是否會提高預防某一類犯罪的成本和難度。（3）司法公信力，如不起訴是否會造成公眾，對司法不信任，有損司法權威等。（4）政治效果。對特殊案件（如職務犯罪）、特殊群體（如公務人員）的不起訴，是否會有損執政黨威信等。（5）社會效果。不起訴能否起到迅速化解社會矛盾、消弭社會戾氣、促進社會和諧穩定的正面作用。
四是起訴必要性的情節。（1）情勢變更，如社會變遷（不同時期對犯罪的打擊重點不同），時間經過（案發到起訴的時間，期間嫌疑人有無另外犯罪等），法令的修改等。（2）司法資源的消耗，如人力資源的消耗和財力資源的耗費與刑罰結果間不相適應。（3）起訴的負面效果，如傷害資訊來源（尤見于污點證人），泄露國家秘密、商業秘密或個人隱私等。
我國的起訴裁量權是以《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款酌定不起訴為核心，以第二百八十二條附條件不起訴、第二百九十條和解不起訴為分支，以第一百八十二條特殊不起訴為補充的權力體系。刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察官可以實質判斷是否屬于“犯罪情節輕微”的情形：是，則可酌定不起訴；
否，則要么起訴，要么通過特殊不起訴解決。但應當注意的是，《刑事訴訟法》對酌定不起訴的條文設計不夠合理。第一百七十六條規定了程序上的起訴要件，?《刑事訴訟法》第176 條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定……”第一百七十七條第一款規定的是不符合起訴要件時的處理方式（法定不起訴），可以看作是第一百七十六條的注意規定。而第一百七十七條第二款酌定不訴其實是對第一百七十六條的例外規定。將注意規定與例外規定放置于同一條文中，邏輯上難以自圓其說。更為妥善的做法是將第一百七十七條第一款單獨列為一個條文，將第一百七十七條第二款與第一百八十二條第一款合并為一個條文，將第一百七十七條第三款與第一百八十二條第二款合并整理為一個條文。這樣，方可體現起訴與不起訴之間的邏輯性。當然，鑒于多年來理論界對第一百七十七條第二款的解釋始終不能有效突破，本文也僅能站在當前社會需要和刑事政策的角度予以解讀，說明條文本身還是存在一定問題，期待立法上有所回應。
起訴裁量權的擴大必然引來擔憂。無論是濫權追訴還是濫權不追訴都將給公正的司法體系帶來難以承受的災難。因此，當務之急是從現有的法制體系中尋找可以監督制約起訴裁量權的方法，并在現有制度力有不逮之時建立強有力的機制規制之。
檢察一體的制度設計下，“上命下從”構成對檢察官權力行使之界限。檢察首長對檢察官處理之檢察事務，既有指揮監督權，又有職務收取權及職務轉移權，下級檢察官則有相應的服從義務和報告義務。?前引?，林鈺雄書，第97 頁。起訴裁量權的范圍，亦為上命下從之范圍，亦即，就便宜主義案件宜否依裁量為不起訴之問題，上級檢察官有命令權限，下級檢察官有服從義務。?前引?，林鈺雄書，第201 頁。
從權力配置看，檢察總長（首席大檢察官）對全國的檢察官行使統一領導權，其指令權體現為發布一般命令，即明確起訴裁量權的范圍、行使方式、監督方式等具有一般指導意義的問題，以避免全國追訴實務歧異過大。各級檢察長可以依據當地實際情況于司法轄區內發布一般命令，但應當注意與上級保持一致。各院檢察長得就本院辦理的案件為個案命令，針對個案起訴裁量權之行使進行監督，必要時可以行使職務收取權或職務轉移權，親自或指令其他檢察官辦理案件。這里應當區分兩種情況。一是檢察官確信案件應當起訴的，檢察長不得為不起訴之命令。原因是，鑒于不告不理原則及權力分立原則，案件既有重大爭議，就不宜由檢察機關內部“私了”，而是應當訴諸法院，由法院在具體個案中表示意見，以收統一法律見解之效。?前引?，林鈺雄書，第199 頁。二是檢察官確信案件不應起訴的，檢察長也不得強迫檢察官起訴。檢察長初步審查認為案件應當起訴的，應調取案件卷宗材料全面深入了解案情，必要時召開檢委會討論，妥當確定案件起訴與否。如檢察長仍認為應當起訴而檢察官堅持認為不應起訴的，為避免違反下級之確信，檢察長可以行使職務收取權，指令其他檢察官起訴該案。?前引?，林鈺雄書，第198 頁。
以上學理可以補足我國相關司法解釋及辦案規程之缺漏。依據相關規定，檢察官擬作酌定不起訴的，應經檢委會討論決定或經檢察長批準，?《人民檢察院刑事訴訟規則》第370 條規定，人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除處罰的，經檢察長批準，可以作出不起訴決定?！度嗣駲z察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》第一（三）條規定，人民檢察院對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除處罰的，經檢察委員會討論決定，可以作出不起訴決定。并未明確檢察官個人意志與集體意志或上級意志沖突時的處理辦法。此時即可引入前述論斷，檢察官認為可以不起訴，檢委會未討論通過或檢察長不批準的，檢察官可以自請更換承辦人，檢察長也可以指令其他檢察官辦理或自行辦理。而檢察官認為應當起訴，檢委會或檢察長不同意的，應當起訴至法院，由法院裁決。這樣，整個程序才可謂完整。
針對不起訴案件，我國還建立了公開審查制度規范之。但即使近年來公開審查的案件數量激增，成效始終未得到廣泛認可。主要原因在于檢察機關對公開聽證的案件有選擇權，?《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行）》第4 條：公開審查的不起訴案件應當是存在較大爭議并且在當地有較大社會影響的，經人民檢察院審查后準備作不起訴的案件。第6 條：人民檢察院對于擬作不起訴的案件，可以根據偵查機關的要求或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人、被害人及其法定代理人、訴訟代理人的申請，經檢察長決定，進行公開審查。對參與人員有選擇權，?《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行）》第10 條：不起訴案件公開審查時，允許公民旁聽；
可以邀請人大代表、政協委員、特約檢察員參加；
可以根據案件需要或者當事人的請求，邀請有關專家及與案件有關的人參加；
經人民檢察院許可，新聞記者可以旁聽和采訪。對最終的結果有獨斷權。?《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規則（試行）》第16 條：公開審查活動結束后，應當制作不起訴案件公開審查的情況報告。報告中應當重點寫明公開審查過程中各方一致性意見或者存在的主要分歧，并提出起訴或者不起訴的建議，連同公開審查筆錄，呈報檢察長或者檢察委員會，作為案件是否作出不起訴決定的參考。公開聽證的公信力備受質疑，制度價值并沒有得到有效發揮。
日本的檢察審查會制度可以為我國酌定不起訴案件的公開審查制度提供諸多有益借鑒：?日本的檢察審查會由市民組成，其基本框架是：（1）檢察審查會設在地方法院及其支部，目的是反映公民對公訴權行使是否有意見、公訴權行使是否公正；
（2）檢察審查會成員從具有眾議員選舉權的人員中通過抽簽方式選出，共有11 名成員，任期為6 個月；
（3）檢察審查會管理的事項包括：審查檢察官不起訴決定是否適當、對檢察業務的改進提出建議和勸告：（4）審查的開始是由告訴人、檢舉人、請求人、犯罪被害人提出申請，或者法院根據職權進行審查；
（5）審查程序不公開進行，作出應當起訴的決議時必須有8 名以上的多數贊成；
（6）檢察審查會的決議，必須以決議書的形式送交地方檢察廳檢察長；
（7）地方檢察廳檢察長參考決議的內容，認為應當提起公訴的，必須履行起訴程序；
（8）對應當起訴的決議，如果檢察官再次作出不起訴決定或者在一定期間內不提起公訴時，就開始第二階段的審查，在審查時作出了應當起訴的決議時，該起訴決議具有提起公訴的效果，指定辯護人提起公訴并出席審判。（參考前引?，田口守一書，2019年6月第7 版，第226-230 頁）。一是參與公開審查的人員應盡可能地向普通民眾傾斜，以使不起訴的決定符合民眾意愿。民意可能才是判斷合目的性考量妥當與否的最適宜標準。二是參與公開審查的人員應當抽簽決定，不能任由檢察機關挑選，否則無法避免檢察機關有意挑選“聽話”的聽證員。三是如果被害人及其代理人或偵查機關提出申請，應盡量開展公開聽證。起訴獨占主義下，應賦予被害人及其代理人或偵查機關救濟權利，以免因檢察官故意或過失，泯滅國家與被害人的追訴利益。四是聽證員評議環節應當不公開，采取匿名投票的方式，形成決議書送交檢察長。五是檢察機關最終處理結果與決議不同時，應向聽證員說明理由。必要時，聽證員可再次投票并向檢察長當面陳情。
以上兩種方式都是對現有制度的挖掘，但這兩者都有力所不逮之處：檢察首長固然可以通過“上命下從”來對檢察官的起訴裁量權進行監督與制約，但其自始蘊含“上濫命下濫從”的危險；
公開審查制度雖可在一定程度上形成監督與制約，但由于缺乏強制力而常淪為檢察機關給自己“背書”的工具。雖然我國“周密的”以檢委會制度（以專業自治及內部民主的理念分散檢察長的指令權）、自訴制（不起訴案件公訴轉自訴）、再議制（不起訴的復議、復核）來進行監督和救濟，效果總是不盡如人意，主要原因在于檢察官的裁量權并未受到外部專業人員有約束力的制約。盱衡各國對起訴裁量權的監督制約，唯德國的法院審查制最為有力。深層原因在于，起訴法定主義下檢察官負合法性義務，能強制其恪守合“法”性義務的最理想者當然是最善于解釋適用法律且身份較為獨立的法官。?前引?，林鈺雄書，第117-118 頁。而且，以法官為起訴裁量權之監督者可通過節制檢察權的方式間接節制檢察長之指令權，成為對抗“上命下從”弊端之利器。?若檢察官與檢察長意見沖突又不愿直接對抗時，可以訴諸法院裁決處理爭議，對檢察官而言不啻于“金蟬脫殼”之法。
針對檢察官的起訴和不起訴兩大權限，德國的法官審查制分別以中間程序和強制起訴程序制約之。在中間程序中，法院會根據卷宗材料對案件進行實質審查，只有在認定被告具有足夠的犯罪嫌疑，且很可能對其作出有罪判決時，方裁定進入審判程序。若法院審查結果為否，則會分情況處理：一是基于法律上或事實上的理由，被告很可能受無罪裁判的，法院會裁定駁回公訴；
二是基于便宜理由，法院可將案件終局停止，但應獲檢察官及被告的同意。這點在日本法上亦有所體現。日本法規定檢察官無足夠犯罪嫌疑卻提起公訴時，賦予法官命檢察官補提證明方法之權力，不從時法官得徑為不受理判決。即法院在庭前審查階段會審查起訴必要性，檢察官承擔證明“案件起訴系必要”的證明責任，如證明不能則法院不受理案件。這樣，通過法院的實質審查，檢察官在制度上無濫訴可能。至于濫權不起訴，受不告不理原則之限制，若檢察官堅決不起訴案件，法官將無案可審，再配合“上命下從”之誡命，檢察首長將立于司法“金字塔”的頂端，敞開干預司法的大門。為保障并貫徹起訴法定主義，德國設置強制起訴程序以為監督機制。被害人可以向管轄之高等法院提出強制起訴的聲請，法院準許者，檢察官必須起訴且被告無異議權；
法院駁回者，有確定力，檢察官僅得以發現新事實為由再行起訴。需要注意的是，強制起訴程序僅審查起訴的“合法性”問題，法院僅得審查案件“應否”不起訴，而不得審查“宜否”不起訴。?前引?，林鈺雄書，第118 頁。但這并不意味著，強制起訴程序不能對酌定不起訴案件進行審查。實際上，無論是濫行起訴還是濫權不起訴，檢察官所為均已超出了“合法”的界限，其本質是給自己的“非法行為”披上“合目的性”的外衣，企圖暗度陳倉。法院不是對起訴與否的“合理性”進行審查，而是審查檢察機關有無選擇性起訴、不平等起訴以及惡意起訴等“非法”行使起訴裁量權的行為。?我國建立法官審查制的契機在2021年《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉 的解釋》出臺后已經出現。該解釋第232 條規定：“人民法院在庭前會議中聽取控辯雙方對案件事實、證據材料的意見后，對明顯事實不清、證據不足的案件，可以建議人民檢察院補充材料或者撤回起訴?！辟x予了法院在庭前對案件進行實質審查的權力，如能進一步將“起訴必要性”明確為法院實質審查的范圍，則對起訴裁量權的制約將更上一個層次。
對起訴裁量權的制約監督既可求助于檢察首長指令、復議復核等內部監督，也可以訴諸公開審查、法院審查等外部監督。除上述列舉之外，公開不起訴決定書、檢察官蒞庭對質都會對起訴裁量權形成制約。同時，應當建立相應的懲罰機制，對濫用起訴裁量權的行為，依照情節輕重分別處罰。但也應注意，除非逾越裁量權限或明顯基于無關事理的恣意考量，否則，無論檢察官最后決定提起公訴或不予起訴，只生適不適當而不生合不合法之問題。[51]前引⑥，林鈺雄書，第55 頁。
不同于偵查權、審判權等始終如一的權力，起訴裁量權受刑事司法政策和社會需要影響較大，可謂行隨事遷：當社會關系緊張，需要嚴懲某類犯罪時，起訴裁量權可適當收縮，讓更多案件到法庭接受審判；
當社會和諧安寧，不需要刑法過多介入時，起訴裁量權可以在法定范圍內適度擴張，對不會嚴重動搖社會大眾法信賴感的行為做“除罪化”處理，以滿足慎刑的需求。這可能也是立法者沒有將罪行輕重明定為酌定不起訴要件的原因，畢竟不是所有宣告刑在三年以上有期徒刑的案件都具有應受刑罰處罰性，賦予檢察人員以起訴裁量權在具體個案中予以修正更具妥當性。但無論如何變化，權力行使始終不得逾越法律的界限，更不能逃脫監督與制約。只有規范化地行使起訴裁量權才能真正建立起檢察機關的權威，促使各項司法制度健康發展?，F階段，認罪認罰從寬制度和企業合規制度推進得如火如荼，更是需要起訴裁量權的有力支持。但如何通過法律解釋甚至修法來有機貫通，仍是需要進一步討論的問題。
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