法務及合同管理【五篇】（全文完整）

物業管理，又稱物業服務或物業管理服務，概括而言，系指“為維持區分所有建筑物之物理機能，并充分發揮其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切經營活動?！盵①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業管理，是指業主對物下面是小編為大家整理的法務及合同管理【五篇】（全文完整）,供大家參考。

法務及合同管理范文第1篇

[關鍵詞]物業服務合同典型合同有名化

引言

物業管理，又稱物業服務或物業管理服務，概括而言，系指“為維持區分所有建筑物之物理機能，并充分發揮其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切經營活動?！盵①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業管理，是指業主對物業依法進行的自治管理和物業業主選聘、委托其他主體管理的結合，包括自主管理和委托管理兩種形態。其中委托管理又分為委托一般主體（自然人或組織）管理和委托專業物業管理公司管理兩種。狹義的物業服務，僅指委托管理的后一種情形，即物業小區的業主通過與專業物業管理企業簽訂物業服務合同對其物業所進行的維護和管理?，F代意義的物業管理一詞僅指狹義物業管理，[②]本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。

在物業管理中，業主與物業公司之間存在的法律關系以物業管理合同（實踐中也稱物業服務合同或物業合同等）為表現形態。在我國，隨著物業管理業的興起，各種因物業管理合同而引起的糾紛隨之出現并不斷增多，統計資料表明[③]，人民法院受理的物業合同糾紛案件近3年來增長了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長，其中在2005年廣東省發生的重大中，因物業管理糾紛引起的占12%，物業合同糾紛引發的民事糾紛已經成為目前社會熱點問題之一。

然而，人們發現，物業服務合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統合同理論的合同相對性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統合同法理論明顯相悖。學者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。[④]由于對物業服務合同的性質存在不同認識，導致實踐中對物業合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統一性要求，也對我國現代物業管理行業的發展和和諧社會的建設帶來不利影響。物業服務合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業管理服務中，物業公司與業主之間存在哪些法律關系？物業公司行使的物業管理權的權利來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業管理合同性質的準確定位。本文試就物業管理合同的性質問題加以探討，以期對物業管理合同的法律適用有所裨益。

一

首先考察第一層次的問題，物業服務合同是行政契約還是私法上契約？

契約本為民法所特有的內容，行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來，各國學者尚有不同的見解。一般認為，行政契約是指行政機關之間、行政機關與公民或法人之間，為實現國家行政管理的目標而依法簽訂的協議。行政契約的法律特征在于，合同的一方必須是行政機關，行政合同的成立是基于雙方業已存在的管理與被管理的不平等關系，簽訂行政合同的目的在于實現行政管理和公共利益的目標，而且在行政契約的履行、變更或解除中，行政機關享有優先權，關于行政契約的糾紛也要通過行政訴訟的方式解決。

有學者指出，物業服務合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關系，雙方法律地位不平等；
（2）物業管理關系既涉及公權關系，也涉及私權關系，體現公私權關系的混合特征。物業服務的內容非純民事活動，涉及對人的管理和公共秩序（城市管理）的維護，屬社會公共管理（治安、民政）等行政事務和公共利益；
（3）在物業管理中，國家意志占主導地位，合同主要條款內容排除當事人意思自治，如服務價格的確定、合同內容的備案審查、前期物業管理合同對業主自動適用的效力等；
（4）物業合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治，如關于小區業主大會和業主委員會的成立，一個物業小區只允許一家物業公司從業；
（5）合同效力的強制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對性規則，其效力自動適用購買小區物業的業主及其共同居住人甚至出入小區的人，并排除個體業主的合同解除權等。眾所周知，當事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權合同的基本特征，而物業服務合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調整范疇。[⑤]筆者認為，上述觀點值得商榷：

第一、物業服務合同在我國長期被稱為物業管理合同，但“物業管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關系呢？答案顯然是否定的?！肮芾怼币辉~雖廣泛見諸于公法，但并非公法上的專利，“管理”同時也為私法制度所確認，如無因管理、失蹤人的財產管理、破產財產管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。

第二、對人的管理非民法調整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問題，首先必須對物業管理的內容進行界定。物業管理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理，系指“對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現為對建筑物及其附屬設施、設備和相關場地進行的維護、保養、修繕等行為，防止發生壞損，以保持物業的正常使用功能和小區環境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運等等。所謂對人的管理，系指“對區分所有權人群居生活關系所為之社區管理”.[⑥]“其對象不以居住于區分所有建筑物上之區分所有權人的行為為限，凡出入區分所有建筑物之人的行為，均應納入?！盵⑦]管理的內容為監督業主（含非業主使用人，下同）對物業的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當行為。具體而言，主要是對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為之管理及對生活妨害行為的管理，譬如查驗居住小區出入人員的證件、維持小區治安秩序、制止業主的濫搭濫建行為等等。對人的管理又可細分為對業主的管理和對其它人的管理兩種情形。

在上述兩類物業管理行為當中，對物的管理基本上是一種維護和保護行為，并不帶有所謂“管理”的色彩，體現為一種人對物的關系，只有后者才存在管理行為所作用的對象——人，但這種對人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？

筆者認為，物業管理行為中所涉及的對人的管理，其性質不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質是業主行使物業所有權的延伸，仍應受私法的調整。上文已論及，物業管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。

在自治管理中，物業管理也涉及到對人的管理等內容，但相信沒有人會說業主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業主的管理和對其他人的管理兩種情形。其中，對業主的管理表現形式為業主之間的自律“管理”，這種管理與其說是“管理”，倒不如說是業主出于共同生活的需要而進行的自我約束更為恰當，該類“管理”行為之目的其實在于約束物業權利人的使用行為，即對個別業主的不當使用方式予以制止，以確保物業的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎是民法關于共有和相鄰關系的法律規范。而對其他人的“管理”即對出入物業小區的其他人的管理，其本質上應屬于一種排除物上妨害的行為，是物業所有權人（業主）行使物業所有權的一種具體方式，根據所有權本質上乃是所有人對于所有物為全面支配的權利的原理，[⑧]管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂“管理”，其法律基礎仍然是民法關于所有權不受侵犯的法律規范，是業主對物業享有所有權的必然結果與表現形式，亦即物業歸誰所有，誰就是有權管理的主體。因而，自治管理場合的物業管理本質上是一種民事行為，是私法上的行為，當無疑義。

而在委托管理場合下，業主只不過是把其本身所擁有的這種權利移轉給物業公司來行使，物業公司所擁有的對人的管理權既非其所固有，也無法律法規的授權或其它國家機關的委托，而是從業主那里受讓渡而來。物業公司必須通過訂立物業合同的途徑，才能獲得對他人物業進行管理的資格，享有物業管理權。雖然從形式上看物業公司有權要求業主履行某種義務或禁止業主為某種行為，比如說要求業主定點傾倒垃圾，制止業主在公共走道上堆放雜物以及對進出小區人員進行查驗盤問等，似乎物業公司擁有一種類似于行政管理的權力，而事實上，這種管理權仍源自業主（業主自治機構）的授權，是在業主自治機構的授權和同意下，由物業公司來代表整體業主的意志實施管理活動，其目的仍在于維護業主自身的利益，此相當于業主的一種自我約束行為，仍然屬于業主對物業所有權的一種行使方式。因此，物業公司與業主之間的這種所謂管理、被管理關系不具有行政管理性質，其本質仍然是一種民事行為，是私法上的行為。

第三、物業管理合同的內容是否排除當事人的意思自治？筆者認為，《物業管理條例》和《物業服務收費管理辦法》等雖然對物業管理有較多的限制諸如前期物業管理合同的強制效力、業主委員會的代表權、管理公約自動成為合同內容、物業服務價格的確定、排除個體業主的合同解除權、一個小區只允許一個物業公司從業等強制性條款，體現了較濃的國家干預的色彩，但這主要是居于對物業管理服務活動的特殊性考量，即為解決物業管理活動的公共服務性與眾多業主個體分散性和意志多樣性的矛盾在立法上作的特殊規制，并非限制當事人的合同自由。物業合同效力的強制性和廣泛性也居于同樣的政策考量。

第四、從契約的主體看，公權契約立約人中必須有一方為行政主體或被授予行政權力的團體，且締約的目的是為了執行公務。而物業管理合同并不具有這些特征。

綜上，物業服務合同雖然具有部分公法色彩和比較鮮明的獨特個性，但它仍然是私法上的合同，應當由私法來調整。

二

物業合同既是私法合同，那么第二個需要解決的問題就是如何給它定性，它是典型契約還是非典型契約？如果是典型契約，屬于哪一類契約？對這一問題的探討，筆者并非出于理論的偏好，更源于實務的需要。

對契約的定性，在大陸法系成文法典國家具有舉足輕重的地位。立法者在債法體系的建構上，無不在其所認識的契約類型中，選擇若干認為有規范必要的契約類型，分別規定于債編各論中。[⑨]我國臺灣學者王澤鑒先生對典型契約與非典型契約的區分及其實益曾作過精辟的分析。與物權法定主義不同，對債權契約，基于契約自由原則，當事人在不違反法律強制規定或公序良俗的范圍內，得訂定任何內容的債權契約。民法對債權契約中不采類型強制原則，但立法者對于若干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規范，并賦予一定名稱，學說上稱為典型契約或有名合同。非典型契約，也稱無名合同，是指法律未對其類型加以規定且未賦予其特定名稱的契約。典型契約與非典型契約的區分是根據各國在契約立法時對契約類型是否作明確規定所作的一種立法分類。有名合同并非因其“有名氣”，而是因其在日常社會經濟生活中被經常使用且具有區別于其它合同類型個性特質，而被立法者賦予一定名稱的契約類型；
無名合同則因其非屬常用合同或因其不具有典型性而未被立法者類型化的契約類型。

對于物業服務合同在我國契約法中的分類，理論與實務界可以用眾說紛紜、莫衷一是來形容，歸納起來，代表性的觀點主要有：第一種觀點，認為物業管理合同屬于委托合同之一種，在物業服務合同關系中，業主處于委托人的地位，而物業公司處于受托人的地位，物業公司受托處理的委托事務就是物業管理。在物業服務糾紛案件的審理中，法院對物業服務合同關系也習慣于將合同雙方關系表述為“物管公司受業主委員會委托”。[⑩]第二種觀點認為物業服務是完成工作（提供勞務）的合同，業主是物業服務的買者，是雇主，物業公司是勞務的提供者，是被雇用者，二者之間是雇傭關系，或是認為雙方是承攬關系，是按照一方的具體要求完成特定工作的合同。[11]第三種觀點認為，物業管理合同既不是現行法中所規定任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結合合同，屬混合契約之一種；
[12]或者認為，物業服務合同與委托合同、行紀合同一樣，都是提供服務的合同，且都為信賴合同、諾成合同、雙務合同，因此它是委托合同與行紀合同的復合合同。[13]第四種觀點，物業服務合同在我國屬于無名合同。

第一種觀點值得商榷。首先，如果將物業服務合同的性質認定為委托合同，那么，按照委托合同的性質，委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果，歸屬于委托人，其結果將導致業主可能要為物管公司所進行的物業服務行為承擔民事責任，這顯然違背物業服務的目的與當事人的意愿；
其次，《合同法》第399條明確規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務?！边@實質上是規定了受托人的忠實義務。但在物業公司的物業管理活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務；
再次，委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎，無論是委托人選定受托人還是受托人接受委托都是基于對對方的了解和信任，當事人雙方均享有任意終止權，可任意終止合同?！逗贤ā返?10條明確規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同?！比绻试S物業服務合同的任何一方隨時任意地單方解除合同，這對物業管理行業發展的影響將是致命的，甚至給物業管理行業帶來一種災難。試想，只要雙方的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權，這勢必造成物業管理企業短期行為，小區管理極度不穩定，從根本上造成對全體業主利益的損害。因此，物管合同顯然不會是委托合同，至少不是單純的委托合同。

第二種觀點也難以成立。第一，物業服務合同不同于承攬合同，雖然它揭示了承攬合同與物業服務合同的相似處，卻忽略了二者的本質差異，即承攬合同的承攬人依合同完成特定工作后尚須交付工作成果，且其工作成果在交付前后還存在意外毀損滅失的風險負擔問題，這與物業管理企業僅提供物業管理服務而不須交付工作成果，也不負擔意外毀損滅失風險是決然不同的。第二，它也有別于雇傭合同，從物業管理的內容分析，物業公司在實施管理行為時有一定的獨立性，也就是說物業公司在履行合同時不受業主的干涉，不象受雇人那樣只是機械地服從，且提供勞務并不是物業管理合同的目的，只是進行物業管理的手段，而提供勞務則是雇傭合同的根本目的，同時，業主也并不能像雇主那樣任意解除合同，所以物業管理合同不是雇傭合同。

第三種觀點看似一定道理，但這種區分沒有任何實益。正如前文所述，對契約的分類，是根據各國契約立法對契約所作的一種分類，而使各類典型契約能在契約法對號入座，要解決的是法律適用問題。立法除了有名契約外，就是無名契約，并不存在模糊交叉地帶，非白即黑。雖然有學者認為，在有名契約與無名契約之間，還存在著一個中間地帶，即介于有名契約與無名契約之間的“混合契約”或“復合契約”，但多數學者認為，這類契約事實上還是屬于無名契約。而且，即使在承認所謂“混合（復合）契約”的學者中，在關于“混合（復合）契約”的法律適用上也是眾說紛紜，爭議很大，沒有任何一說可以單獨圓滿解決混合契約的法律適用問題。[14]說它是一種“混合（復合）合同”，與說它是無名合同并無二致，既不能厘清理論上對物業合同的性質爭議，更不能解決其法律適用，對實務無裨益。

筆者同意第四種觀點，即物業合同屬于無名合同，并且認為物業管理合同屬于我國契約法中提供服務類合同，但它又不屬于《合同法》分則中現有6種提供服務的合同中的任何一種。我國《合同法》分則共規定了15種典型契約，根據學理及《合同法》分則的編排次序，這15種典型契約又可從理論上分為5大類：轉讓財產所有權的合同、使用財產的合同、完成工作的合同、提供服務的合同、技術合同。其中，提供服務的合同包括運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同和居間合同6種有名合同。學者認為，提供服務的合同具有以下法律特征：第一、提供服務的合同的標的為一方向對方提供特定的勞務行為，而不是勞力行為所產生的工作成果。第二、提供服務的合同的債務人完成約定的勞動行為，合同即履行完畢，一般不涉及給付效果。第三、多數提供服務的合同是建立在相互信任的基礎之上，提供服務的義務方必須親自履行合同，具有較強的人身屬性。第四，提供服務的合同通常不能適用實際履行原則。[15]一般認為，除《合同法》分則規定的6種提供服務的合同外，還有尚未被典型化的醫療合同、郵政合同、旅游合同、培訓合同也屬于提供服務的合同。物業合同是平等的民事主體之間所簽訂的就小區房屋及配套的設備設施和相關場地提供有償服務的合同，其內容不僅有對全體業主的公共物業的管理和小區秩序的維護，還涉及到對業主個體相關財產的保管，以及對共有物業設施的購買、更換，對物管用房的妥善利用等，物業管理公司在很大程度上是以提供服務的形式進行的，它具備上述提供服務的合同的所有法律特征，但它與《合同法》規定的6種提供服務的合同和尚未被典型化的其它提供服務的合同中的每一種都有顯著區別，很難使其在現行法中對號入座，因而是一種全新類型的提供服務的合同，在傳統契約法分類中無法給它定性。

三

作為一種被千家萬戶廣泛使用、個性鮮明的契約形態，物業服務合同在我國仍然處于非典型契約的地位，這不能不說是一件尷尬的事情，同時，這也是當前我國物業糾紛為何層出不窮并不斷釀成的主因。

典型契約與非典型契約的區分，其意義在于：對于典型契約直接適用法律，非典型契約則適用類似性質的典型契約及一般契約的規則。[16]眾所周知，一般契約規則即債法總則高度抽象，可操作性很差；
而由于物業合同主體、內容及其權利義務等方面的復雜性和強烈個性，在民法學者對物業合同定性或類似性質的理解上都五花八門、各執一詞難于統一時，作為基層法官在裁判物業合同糾紛那更會是“仁者見仁、智者見智”各自為政了，其后果只會是嚴重損害法律的嚴肅性和穩定性，破壞法治的統一和和諧社會秩序的建立。因此，只要物業合同處于無名合同的地位，無論適用哪一種合同的處理規則，都不符合物業合同當事人所追求的目的和社會公平正義的基本要求。

在大陸法系國家，各國一般根據本國的經濟社會發展、法律文化傳統和交易習慣等通過立法來規制典型契約。典型契約的一般標準是：第一、一般應是在本國、本地區或某一行業大量、普遍使用的合同類型；
第二、具有明顯的個性特征，即在合同主體、客體或合同內容上與其它契約類型有明顯的區別特征；
第三、需要通過用區別于債法總則的強行性規范、半強行規范或指導性規范等將其特征具體化；
第四、一般是通過債法各論（分則）或單行立法作為其表現形式。臺灣學者王澤鑒說：[17]法律不是憑空創設契約的類型，而是就已存在的生活事實，斟酌當事人的利益狀態及各種沖突的可能性，加以規范。通常，民法系以給付義務為出發點，而設各種契約類型的。然而社會生活紛繁蕪雜，千頭萬緒，交易活動亦頻繁多變，法律終有照顧不周之處，此時當事人不得不在法定契約類型之外，另創新類型的契約，以滿足不同的需要。按王澤鑒先生的分析，非典型合同主要由三種途徑發展而來：有就特殊情況而特殊約定者；
有因長期間之慣行，儼然具有習慣法效力者；
有因應現代化交易需要，以定型化契約條款而創設的。而且，典型契約與非典型契約的區分并不是一成不變，由于各國的社會經濟條件和法律習慣不同以及法律處于不斷修改完善的動態中，在甲國的無名契約，在其它國家未必法律無名文；
在此時為無名契約，未必永遠藉藉無名。如在多數大陸法系國家為無名合同的射幸合同在民法上是有名合同；
我國臺灣地區在2005年5月5日修訂民法債編時將原為無名合同的旅游、合會及人事保證等無名合同有名化。[18]

一般來說，大陸法系各國都是在民法典或債法典中對契約進行分類。但對不斷涌現的新種類的合同，往往通過特別立法使其典型化，其原因一是為了保持民法典或債法典的相對穩定，二是基于該類合同的特殊性，不便在民事法典中進行規定。我國也采取這種做法，我國《合同法》分則部分共規定了15種典型合同，但擔保合同、保險合同都是以單行法形式規定的典型合同。

我國《合同法》分則沒有規定物業服務合同的類型。國務院于2003年6月8日頒布了《物業管理條例》，但該條例僅在第35條作了“業主委員會應當與業主大會選聘的物業管理企業訂立書面的物業服務合同。物業服務合同應當對物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容進行約定?！钡幕\統規定，無典型契約所必須的強行性規范、半強行性規范或任意性規范能使物業服務合同與其它契約類型相區別的限定條款，對物業合同在當事人主體、客體、效力范圍、雙方的權利義務、解除條件及違約責任等等方面所具有的明顯個性也未進行規范，因而《物業管理條例》并沒有將物業服務合同典型化，并導致多數學者和實務界認為物業合同是委托合同的錯覺。

筆者認為，我國應當盡快對物業服務合同典型化，其理由在于：第一、它是一種全新類型的提供服務的合同，在傳統契約分類法中很難使其對號入座。第二、物業管理合同作為一種不同于常態合同的新類型合同，是一種糅合了較強公法關系、物權關系的債法合同，在主體、客體、內容等方面與傳統契約區別明顯，由于其個性大強，在現行契約法中很難進行類推適用。第三、我國房地產業的蓬勃發展，使物業服務合同成為以使用最為廣泛的合同，具有普遍性。第四、物業服務合同的標的——物業管理權，屬于物權性質，[19]根據物權法定的原則，也應當對其進行立法類型化。第四、物業合同的當事人涉及千家萬戶，而且多數業主往往法律知識欠缺，尤其需要通過立法加強對物業服務合同的法律控制，從而減輕當事人訂立合同過程中的負擔。第五、順應司法理性化的需要，有益于司法機關辦案品質和辦案效率的提高，有益于辦案成本的降低。因為經過科學歸納而類型化的一個個有名合同，其性質、其基本條款、其訂立程序乃至違約責任等等，都給定型化了，從而在合同沒有約定或約定不明時，能使裁判者自動適用法律之規定。[20]

綜上，我們可以清楚地認識到物業管理合同及由此建立起來的物業管理法律關系與其他相似民法制度、行為存在的重大區別。換言之，物業管理合同和物業管理活動在民法調整的生活關系中具有較大的個性，法律完全應該對其實行個性化的、具體的而非一般化的、概括的調整和規制，使其實現從無名合同向有名合同的轉換。對物業合同有名化的具體規則及其立法途徑，由于篇幅所限，本文沒有展開探討，總體而言，筆者認為，我國將來的民法典不宜規定物業服務合同，而應當通過單行立法予以解決[21]，其中，物業管理公司在物業管理活動中所涉及的部分職能，需要相應的行政法規授權，因為物業合同所涉及的公法關系如城市管理、社區管理和保安服務等無法劃地自限于民法領域；
其次，即將出臺的《物權法》應當將物業管理權物權化，以使物業服務合同的標的合法化；
再次，由物業管理合同具有主體的特殊性、內容的復雜性、效力的廣泛性等鮮明個性所決定，不宜將其納入統一合同法中，而宜用特別立法如《物業管理法》使其典型化。

注釋：

[①]陳俊樵“論區分所有建筑物之管理組織”載《中興法學》（24）第191頁；
陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社，1995年版，第206頁。

[②]我國國家和地方的相關立法文件也在該意義上使用的“物業管理”一詞，如國務院《物業管理條例》第2條規定“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業管理企業，由業主和物業管理企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和秩序的活動”；
再如北京市高級人民法院《關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）》第1條也稱本意見所稱物業管理糾紛是指居住物業管理區域內業主或業主委員會與物業管理企業之間因物業管理行為發生的民事糾紛?！霸诠P者所能見到的其它地方性物業管理立法文件中，也均在狹義上使用”物業管理“一詞。

當然，也有不少人對立法文件僅在狹義上使用“物業管理”一詞表示疑義，比較有代表性的是，2005年12月14日北京雙城律師事務所趙恒律師致函全國人大常委會，請求對國務院頒布的《物業管理條例》和北京市高級人民法院《關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）》進行違憲審查，趙律師要求對其中的13個法律條款進行違法審查，其第一個理由就是“只有物業公司能進行物業管理嗎？”，事實上是對立法文件中僅在狹義上使用“物業管理”一詞表示難于接受。有關此事件的詳細情況，可參見：[/GB/15017/3944608.html].

[③]資料來源：《中國法院網》，.

[④]陳自強：《民法講義Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216頁。

[⑤]參見夏善勝：《物業管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26頁，在關濤“物業管理合同析辨”（載《山東法學》1998年第6期）及葛治華等“物業之法律屬性解析”（載《河北法學》2004年第4期）等文中也有關于此問題的介紹。

[⑥]陳華彬：《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第207頁。

[⑦]同上揭，第209頁。

[⑧]陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第213頁。

[⑨]參見陳自強《民法講義Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116頁。

[⑩]值得注意的是目前我國學者大都持此種觀點，詳見：陳華彬《現代建筑物區分所有權制度研究》，法律出版社1995年3月版；
陳甦“也談‘物業管理權’的性質”，載中國人民大學書報資料中心復印報刊資料《民商法學》，2002年第7期；
葛治華、鄧興廣、葛成“物業管理之法律屬性解析”，載《河北法學》2004年第4期；
關濤“物業管理合同析辨”，載《山東法學》1998年第6期；
鈕麗娜“物業管理合同的法律特征及相關案件的審理”，載《人民司法》2002年第8期第14頁；
范云“論物業管理中的幾個關系問題”，《寧波大學學報》2001年9月號，第112頁；
周四新“完善我國物業管理立法的構想”，載《財經理論與實踐》2000年第3期，第119頁；
何紅峰、尹貽林“析物業管理合同的法律性質和特征”，載《中國房地產》1995年第11期；
潘科明、張勇堅“物業管理合同構成要件初探”，載《人民司法》1996年第6期。

在由中國民法典立法研究課題組（課題組負責人梁慧星）起草的《中國民法典草案建議稿》（法律出版社2003年3月版）中，也將物業管理合同的法律性質歸位于委托合同，該建議稿將“物業管理合同”單列為第五十二章，共十四條，第1318條物業管理合同的定義為“物業管理合同是物業管理人受業主或者業主團體委托，為委托人持續處理物業管理事務，委托人支付報酬的合同?！钡?331條“本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定?！钡?327條“委托人可以隨時解除物業管理合同?！钡?328條：“物業管理人不得解除物業管理合同，但合同約定的解除條件成就的除外?！?/p>

[11]王文輝“物業服務合同的特征”，載《昭烏達蒙族師專學報》2004年第6期。

[12]王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第113頁。

[13]夏善勝主編《物業管理法》，法律出版社2004年版，第141—142頁；
譚玲、廖鵲鳴“物業管理若干問題芻議”，載《政法學刊》2005年第4期。

[14]參見王澤鑒《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第113頁。

[15]余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年12月版，第644頁。

[16]周枬：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第660頁。

[17]參見王澤鑒：《債法原理》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月版，第110頁。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年3月版，第33頁。

[19]潘嘉偉：“論物業管理的物權性質”，載中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2006年第9期。也有學者對此持反對意見，如陳甦“也談‘物業管理權’的性質”，載中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2002年第7期。

法務及合同管理范文第2篇

關鍵詞：企業法律顧問合同管理預防性合同救濟性合同

“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員，又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師，但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章，可以發現，“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”；
其次，律師受聘從事企業法律顧問工作，并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此，本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”，應該不會造成管理主體上的誤解。

一、企業合同管理的主要內容與分類

(一)合同管理：一項重要的管理內容與管理方法

和國外相似，我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能，可歸納為：(1)決策參與；
(2)合同管理；
(3)公司設立和運行中的法律事務管理；
(4)企業知識產權保護；
(5)訴訟管理，即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議，維護企業合法權益；
(6)聘請社會律師為企業服務，并代表企業參與工作，行使聯絡、協助以及監督職責。

合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容，而此外的(3)至(6)項工作中，起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免，而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此，企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責，還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法，在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。

(二)企業合同管理的主要分類及內容

我國合同法學上對合同有各種理論分類，如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等，這些分類在法學研究層面當然各具理論價值，但從企業實務層面來說，主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分：

1.業務合同、勞動合同及其他合同

視企業所在行業或經營范圍的差異，合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的，則為“業務合同”。

“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。

除了上述兩類合同以外，以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同，以及運輸合同、倉儲合同等等，其范圍十分廣泛，難以也不必逐一羅列。

2.涉外合同與非涉外合同

以本企業作為合同當事人的合同中，如果合同含有“涉外因素”，如對方當事人為境外主體、合同客體在境外，或者合同內容與境外有關的，則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。

與涉外合同相對應，不含涉外因素的合同，無論是業務合同、勞務合同還是其他合同，均為“非涉外合同”。

3.防范性合同與救濟性合同

從訂立合同的根本原因來看，企業的各種合同僅為兩類，一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的，另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”，后者則為“救濟性合同”。

二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作

(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同，發揮制度的作用與“批發性管理”的效率

凡事預則立，不預則廢。合同管理也應重在防范，即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”，而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過，企業涉及的合同份數眾多、種類復雜，法律顧問人手有限，往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。

為了解決這一管理效率上的矛盾，首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始，為企業建立或完善合同管理規章制度，發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括：(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始，弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息，做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同；
(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同，區別其性質與種類，由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式，供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用；
(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律，讓他們在提高合同法律及風險意識的同時，能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系，避免不知其所以然的機械套用；
(4)合同簽訂前的最終把關制度；
(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度；
(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時，對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。

(二)對于重大、復雜的業務合同，企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中，必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理

標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同，從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與，以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關，在合同簽訂、履行、協商等各個環節，為企業爭取進了能多的合法權益。

考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限，可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理，以真正幫助企業避免法律風險，維護企業最大的合法權益。

(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作

對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集，妥善保管；
對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同，相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出，避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面；
同時，又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。

三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作

由于現實世界及企業運作環境的復雜性，再周密的防范性合同管理措施也不可能絕對不出意外，從而訴訟風險的控制或訴訟管理在所難免。這就需要企業法律顧問做好救濟性合同管理工作。

(一)出現糾紛后，進行協商、調解解決問題可能性的判斷，并與業務人員一道，做好糾紛解決工作

合同履行過程完全順順利利、當事人之間毫無不同意見可能只是一種理想狀態。利益的不同與沖突使得合同履行過程中(及履行后)的不同看法、爭議并不少見。如果爭議不可避免，且爭議明顯具備法律性質，則企業法律顧問就不能置身事外，而應根據爭議的具體情況，如爭議產生的原因、涉及企業利益的大小、對方態度與要求等等進行綜合判斷，看是否具備協商、調解解決問題的可能性；
并與業務人員一道，訂好解決糾紛的各類具體協議并參與、監督這種救濟性協議或合同的實際履行情況，實現妥善解決糾紛的合同管理目標。

(二)訴訟、仲裁難免時，應積極準備并及時進入司法或準司法程序

如果不具備協商或調解的可能，或者協商、調解久無效果，以及發現嚴重危害本企業合法權益的事件，如侵犯本企業知識產權(包括商標權、專利權、專有技術等)與商業秘密，挪用、侵占企業財產，商業賄賂，不正當競爭等，則應積極收集、準備證據材料，向企業權力決策層書面建議進入訴訟、仲裁等司法或準司法程序。

(三)選對、用好律師

鑒于社會律師在訴訟方面相對廣泛的業務范圍(如刑事訴訟領域)與相對豐富的水平與經驗，企業法律顧問不可能、也沒有必要將企業一切法律事務包攬在身，而應在社會律師的選擇、配合、監督方面，代表本企業做好相應的工作，如根據案件性質選擇有經驗的律師并簽好委托合同(這本身也就是一項合同管理工作)；
會同社會律師一同做好案件；
在案件過程中共同參與(共同、認真旁聽、提供及留存證據、訴訟文書)，以便及時了解案情進展，確保律師最大限度地維護本企業合法權益。

四、企業法律顧問合同管理中應處理好的幾個關系

任何一種管理都離不開人際關系的協調，企業法律顧問的合同管理也不例外。特別是因自身具企業員工身份、難免受到企業科層制帶來的種種負面制約時，如何處理好一些關鍵關系，就成為影響合同管理質量的重要因素。

(一)與權力決策層之間的關系

相對于企業權力決策層而言，企業法律顧問，即便居企業總法律顧問之位，也永遠是副手，且難免參謀咨詢色彩，在對法律負責的獨立性與對上司負責的依附性之間，永遠存在著矛盾。特別是企業權利決策層人員存在專業局限、唯我獨尊作風甚至私心雜念時，企業法律顧問人員要真正為企業領導人在法律方面當好參謀和助手，做到法務工作“到位不越位”，認真完成《企業法律顧問管理辦法》所規定的“對企業違反法律、法規的行為，提出糾正意見和建議”、“促進企業依法經營管理和依法維護自身合法權益”的法定職責，還真不是一件很容易的事情。

為了真正對企業負責、對法律負責，企業法律顧問人員在進行合同管理時，應當恪守職業道德，在認真吃透法律、真正理清企業利害關系的基礎上，不放棄起碼應當具備的獨立性要求，對在合同條款的合法性上據法力爭，在合同條款的有利性上耐性建議與解釋，爭取得到權利決策層人員的理解與支持。

(二)與業務部門等內部人員之間的關系

企業良好的合同管理制度是處理好企業法律顧問與業務等部門關系的基礎，而這種關系的理順，反過來又會促進企業的合同管理工作。因此，企業法律顧問對合同管理制度的制定與完善，既是合同管理制度本身的要求，也是處理好與其他部門人員關系的首要保證。為了避免業務人員因自身業務優勢而容易產生的對法律顧問的偏見，企業法律顧問在具備良好的法律素養的同時，也應不斷學習，掌握企業所在行業、經營管理方面的基本知識與技能，提高合同管理的含金量，實現與業務部門等內部人員之間的有效溝通與認同。

(三)與外聘律師之間的關系

外聘社會律師永遠是企業法律顧問的積極補充與法律事務后盾，特別是涉及疑難復雜合同管理以及救濟性合同管理時，情形更是如此。企業法律顧問要善于為企業選擇、利用好外聘律師，并從其身上學到更多的東西；
在憑職業良知確信自身意見正確、但企業權利決策層人員不能認同時，可以借助企業外聘的社會律師的法律業務水準，印證自己顧問意見的正確性，并通過外聘法律顧問律師的意見影響決策層人員的看法，以真正維護企業的最大利益；
同時，也應堅持自己是代表企業的立場，不因迷信外聘律師而人云亦云，更不放棄對外聘律師應有的監督。

參考文獻：

法務及合同管理范文第3篇

一、制定內部財務管理辦法的基本原則

外貿企業建立和制定內部財務管理辦法必須遵循以下原則：

（一）必須遵循國家統一規定

《企業財務通則》和《商品流通企業財務制度》是國家進行宏觀財務管理的基本法規，是所有外貿企業財務活動必須遵循的原則規范。外貿企業制定內部財務管理辦法，必須依據并遵循這些基本法規，既不能超越或突破國家統一規定，也不能脫離國家財務法規另搞一套，必須保證國家財務法規的有效實施。

（二）必須充分體現企業本身特點及其管理要求

外貿企業制定內部財務管理辦法，既要遵循國家統一規定，也應充分考慮其生產經營特點和管理要求，具有較強的可操作性。特別是對國家賦予的理財自，企業應在內部財務管理辦法中具體明確，凡是可由企業自行選擇的財務處理事項，企業應根據國家統一規定并結合其實際情況作出具體選擇與規定。

（三）必須全面規范企業的各項財務活動

外貿企業的財務活動貫穿于生產經營的全過程，財務管理也必須是對全過程的管理。企業制定內部財務管理辦法，應該體現全面性的原則，既要有資金籌集的管理辦法，也要建立資產、收入和費用等管理辦法，尤其是對屬于微觀財務管理范圍而在國家財務法規中未作規定的有關內容、程序、關系以及財務管理體制、職責分工等，均應作出明確的規范，確保企業財務活動高效、有序的運行。

二、外貿企業內部財務管理辦法的結構體系

（一）企業內部財務管理的權責

1.明確企業法人代表在財務管理上的權責。包括遵守國家法律、法規，根據企業財務預算方案依法組織好企業生產經營，確保國有資產的保值增值；
具體確定企業內部財務管理機構設置；
組織制定企業內部財務管理辦法和財務預算；
指導企業內部審計機構的財務檢查，以及接受財政、稅務、審計等機關的監督檢查。

2.明確企業財務負責人（包括總會計師或行使總會計師職權的企業領導人）的權責。包括宣傳、研究和貫徹執行國家有關財務政策；
參與企業重大經營決策，審核重要財務事項；
負責組織企業財務管理，審核財務報告并對財務信息的真實性負責；
制定企業財務預算并負責實施，督促、檢查企業資金、成本、費用、利潤等指標的考核落實；
協調企業內部各單位的財務關系等。

3.明確企業財務部門的權責。包括負責財務預算的編制、執行、檢查、分析；
具體制定企業內部財務管理辦法，組織、指導企業內部各單位的財務管理和會計核算；
如實反映本單位的財務狀況和經營成果，監督財務收支，依法計算繳納國家稅收并向有關國家管理部門報送財務報告；
參與企業經營決策，統一調度資金，統籌處理財務工作中出現的問題。

4.明確各職能部門的權責。包括配合財務部門落實財務預算，分析本部門財務預算的執行情況；
依法提供或填報各種原始記錄和有關報表，做好各項基礎工作。

5.理順企業的各項財務關系。包括企業與投資者的財務關系；
企業與被投資單位的財務關系；
企業與內部各獨立核算單位的財務關系；
企業集團公司與成員單位之間的財務關系。特別是實行公司制的企業，應根據公司章程的規定具體明確企業財務與股東會、董事會、監事會的關系。

（二）企業內部財務管理的基礎工作

1.明確原始記錄管理及填報要求的辦法。包括統一規范各種原始記錄的格式、內容和填制方法，明確簽署、傳遞、匯集、反饋的責任要求，確保原始記錄的真實、完整、正確、清晰、及時，健全財務管理資料。

2.明確財產、物資的管理及清查盤點辦法。包括各項財產、物資的購進、銷售、轉移、調出、調入、收發、領退、盤盈、盤虧、毀損、報廢的管理制度及相關手續；
固定資產臺帳制度和低值易耗品的保管使用辦法及其管理部門；
定期和不定期財產物資盤存制度，并明確重點清查的辦法，做到帳、物、卡三相符。

3.明確商品計量、檢驗驗收辦法及定額管理辦法。包括計量檢測手段及購進、運輸、入庫、銷售等各環節計量驗收管理工作及責任；
商品質量檢驗與計量檢驗相結合的進貨驗收管理制度；
定額管理制度，包括商品自然損耗定額、費用定額收支管理辦法及定期修訂制度等。

4.明確編制財務預算的要求。包括財務預算編制辦法程序；
計劃期內預算調整的程序、方法及考核要求。

5.確定內部稽核制度。包括內部稽核工作的職責分工；
稽核工作的內容和要求；
審核憑證、復核帳簿、核簽報表的方法；
實行電算化核算的企業，應專門確定電算化憑證、帳簿、報表的復核、審簽制度等。

6.確定財務分析制度。包括定期進行財務分析和檢查；
企業核算資料的搜集組織，進行財務分析的基本原則，分析資料的真實、可比，以及進行財務分析的基本程序和目的要求等。

（三）企業內部財務管理的基本制度

1.資金管理制度。包括資金需要量的預測、資金預算的編制、最佳籌資渠道的選擇及確定合理的資金結構等辦法；
資本金分類管理、資本保全及增值管理辦法；
已實施股份制改造企業增資擴股辦法；
資本公積金的管理以及對于國家各種專項撥款的單獨核算管理辦法；
企業各類負債的合同以及責任等管理辦法。

2.貨幣資金及往來戶結算管理制度。包括貨幣資金日常管理的原則及辦法；
現金、備用金收支的管理辦法及內部控制制度；
開戶銀行的選擇及基本銀行帳戶管理辦法；
對外付款的復核、審批管理制度；
外埠存款、銀行匯票存款、在途貨幣資金、信用證存款、企業單位信用卡的使用與管理等辦法；
往來戶結算登記、定期核對與清理等制度；
應收票據登記、保管及或有負債信息反饋責任制度；
壞帳損失的確認辦法、審批手續、報損程序與責任，合理選擇確定壞帳準備金的計提比例等。

3.存貨管理制度。包括存貨的計價方法及存貨轉移、收發等管理制度及其相關手續；
商品削價準備制度和商品削價的審批權限，存貨清查盤點制度及存貨盤盈、盤虧原因分析、審批程序、責任歸屬、財務處理辦法；
低值易耗品、包裝物有關的攤銷方法及收發、保管、報廢、損壞賠償等管理辦法。

4.固定資產管理制度。包括企業適用的固定資產目錄；
固定資產標準和固定資產的計價方法、折舊年限和折舊方法、凈殘值率；
固定資產的實物保管、出租、出借、調入、調出、內部轉移、盤盈、盤虧、維修管理、報廢清理等管理制度以及企業內部各職能部門在上述各環節中的責任與管理權限；
購建固定資產的內部決策及審批程序；
購建固定資產的可行性分析、立項審批、實物保管在建工程期間管理及預決算審查、竣工驗收與考核等項管理制度。

5.無形資產、遞延資產管理制度。包括無形資產、遞延資產的管理范圍、計價方法、實際成本、攤銷期限、轉讓收入、成本結轉等財務處理；
開辦費的開支項目、責任、攤銷計劃等。

6.對外投資管理制度。包括投資方向與方式的選擇、投資可行性研究、決策的審批程序和投放管理的責任部門或責任人、投資效益的反饋追蹤和考核評價；
對外投資的計價方法及核算方式；
投資損失的確認方法、審批手續、報損程序與責任；
有價證券的登記、保管、轉讓和審批程序的管理等。

7.外幣業務管理制度。包括確定企業記帳本位幣；
明確企業記帳匯率、合理選擇匯兌損益計算確認的方法及企業外幣帳戶的調整方法；
企業出口收匯、進口用匯的管理；
企業外匯帳戶的管理及內部控制等。

8.成本、費用管理制度。包括企業成本、費用開支范圍和標準，預算、開支及審批的內部控制制度，嚴格劃清商品進價成本與商品流通費用開支項目和工資性支出與其他支出界限，明確工資性支出的具體項目及分配方法；
對重點費用開支項目制定具體的管理辦法，如差旅費、業務招待費、涉外費、勞動保險費和技術開發費等；
企業依法納稅制度及有關納稅責任管理制度，明確企業所得稅費用的計算方法、納稅程序和納稅責任，企業履行納稅義務的財會手續與財會責任，正確選擇確定處理企業會計利潤與納稅所得之間差異的核算方法等。

9.主營業務收入管理制度。包括商品銷售收入、代購代銷業務收入管理制度；
商品銷售的預測、分析及日常管理制度；
編制企業進出口商品銷售計劃的原則及方式方法；
明確商品銷售收入實現的確認原則以及有關進出口商品銷售收入的計價、入帳時間及依據；
進出口商品銷售收入有關運費、保險費、傭金的收支管理辦法；
企業其他銷售收入的管理制度等。

10.其他業務收入管理制度。包括外貿企業速遣費收入、涉外保險等勞務費收入、其他酬金收入等來源范圍及確認原則，嚴格收入的入帳、核算管理辦法及防止收入隱匿、轉移等財會和審計的監控措施。

11.利潤及其分配管理制度。包括企業利潤預測分析制度與目標責任管理制度，利潤考核指標及責權歸屬；
企業各項營業外收支項目、范圍、財務手續和核算管理辦法；
企業各項捐贈的內部控制制度；
按國家統一規定的稅后利潤分配順序及分配比例，相應建立企業利潤分配管理辦法，尤其是對盈余公積金、公益金的具體用途、核算管理等，應按國家規定的原則或公司章程有關規定作出詳細的規定。

12.財務報告、分析及評價制度。企業應根據統一規定填報有關報表和編寫財務情況說明書，同時應根據內部管理需要，合理選擇、設置一些內部報表、如各類成本費用明細表、營業外收支明細表等，并對其格式、指標、編報要求等作出具體的規定；
對于全資投資單位或隸屬單位，除應按統一規定編制合并報表外，應根據其業務的性質加強其內部報表的管理。健全企業財務分析制度，包括財務分析的項目和主要內容；
財務分析的基本要求和組織程序；
財務分析的具體方法及分析報告的編寫要求等。在國家統一規定的外貿企業經濟效益評價指標體系的基礎上，根據經營決策或內部管理需求，健全企業內部財務評價指標體系。

13.電算化核算管理制度。包括電腦程序設置、維護、調整的管理制度；
財務軟件的審批、監督制度；
操作人員的工作職責和權限；
防止有關數據被修改及未經審核而錄入電腦的措施，如上機操作記錄制度等；
保證機房設備安全和計算機正常運行的管理制度和責任措施；
企業會計數據和軟件的安全保護措施，以及磁性會計檔案的管理制度等。

（四）企業內部財務管理的單項制度

1.經濟合同的財務管理辦法。包括企業經濟合同的編碼管理、代表企業簽訂合同的基本要求、進出口合同的簽約金額權限、結算方式選擇的財務管理以及合同簽訂和生效后的有關財務責任及履行合同有關的財務處理，合同結束后的最終管理或評價等。

2.進出口業務的財務管理辦法。包括進出口業務財務工作程序，合同生效后應履行的財會手續；
明確規定出口業務中跟蹤結匯、采購備貨、商品出庫、外匯帳款結算、出口退稅、運保費、傭金支付等，以及進口業務中落實外匯、開證準備、付款結算等各具體環節的具體財會手續及責任，建立起程序明確、手續明了、責任清楚的進出口業務財務管理辦法和內部控制制度。

3.不同貿易方式的財務管理辦法。除基本的進出口業務財務管理辦法之外，外貿企業應根據自身經營情況建立有關進出口業務財務管理辦法、出口信貸方式銷售管理辦法、代銷國外商品銷售財務管理辦法、加工補償業務、易貨貿易業務等其他貿易方式的財務管理辦法，健全企業內部財務控制制度。

4.信用證及其它結算方式的財務管理辦法。外貿企業根據自身經營的特點，也可獨立于進出口業務內部財務管理辦法之外，單獨制定信用證及其它結算方式下的財務管理辦法，包括合同信用證條款的簽訂、開立信用證的程序、驗證審證程序以及其他結算方式中財會部門應明確履行的程序、手續與相關的責任等。

5.內部銀行的財務管理辦法。對設立內部銀行的大型外貿企業，應建立嚴格的內部銀行財務管理辦法，包括明確內部銀行職能、權限和責任，規定內部銀行結算方式和結算紀律等管理辦法。

6.對外擔保的財務管理辦法。包括對外擔保的內部審批制度及財務參與擔保決策制度；
具體規定擔保條件，如當地銀行的不可撤消擔保書或遠期承兌匯票、財產抵押公證書等等；
明確擔保年限、金額、依據和責任；
對所擔保事宜進行定期監督檢查的責任部門或責任人員。

7.出口退稅的財務管理辦法。在國家統一的出口退稅辦法下，企業應具體制定適合本企業特點的出口退稅內部財務管理辦法，包括具體規定出口退稅辦稅員的職責，出口退稅的業務流程及手續，出口退稅的確認、退稅憑證的取得，出口退稅申報的管理及事后檢查責任等。

8.其它相對獨立于基本制度之外的管理辦法。包括財會人員崗位職責、企業職工工資性收入分配制度、企業職工住房和醫療等福利制度、職工社會保障等有關財務管理辦法、境外企業或機構的財務管理辦法、公司人員出國與制裝費的財務管理辦法等等。

三、制定企業內部財務管理辦法應注意的問題和程序

（一）外貿企業內部財務管理辦法的形式可根據企業的規模、管理特點而定，既可以以基本制度為本制定一個總的內部財務管理辦法，也可以按具體財務事項單獨制定若干個單項的企業內部財務管理辦法，特別是大型的外貿企業總公司，財務關系比較復雜、管理職責分工較細，應參照上述單項制度制定單項的內部財務管理辦法。各單項財務管理辦法既自成體系，又統一相聯，確保整個企業內部財務管理辦法的完整性、系統性。

（二）外貿企業制定企業內部財務管理辦法，應根據自身經營特點，按照重要性原則，對有些內容只作一般性規定，有些內容作詳細規定。企業可根據需要按本指導意見的結構體系作適當分解和組合。在具體內容上，應盡量詳細，把規定的重點落實在具體的程序與應履行的手續上。

法務及合同管理范文第4篇

關鍵詞：企業法律顧問　合同管理　預防性合同　救濟性合同

“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章,可以發現,“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。

一、企業合同管理的主要內容與分類

(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法

和國外相似,我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業知識產權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議,維護企業合法權益;(6)聘請社會律師為企業服務,并代表企業參與工作,行使聯絡、協助以及監督職責。

合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此,企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。

(二)企業合同管理的主要分類及內容 

我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分: 

1.業務合同、勞動合同及其他合同 

視企業所在行業或經營范圍的差異,合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的,則為“業務合同”。 

“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。 

除了上述兩類合同以外,以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。 

2.涉外合同與非涉外合同 

以本企業作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。

與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。 

3.防范性合同與救濟性合同

從訂立合同的根本原因來看,企業的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。 

二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作 

(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率 

凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過,企業涉及的合同份數眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。 

為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業建立或完善合同管理規章制度,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同,區別其性質與種類,由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式,供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度;(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時,對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。 

(二)對于重大、復雜的業務合同,企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理

標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協商等各個環節,為企業爭取進了能多的合法權益。

考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理,以真正幫助企業避免法律風險,維護企業最大的合法權益。

(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作

對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出,避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。

三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作

法務及合同管理范文第5篇

一、物業服務合同性質之爭

2003年國務院了《物業管理條例》，該條例第35條規定，“本條例所稱物業管理，是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛恒和相關秩序的活動”。就上述法律文件所使用文字分析，物業服務合同(準確稱呼應為“物業管理服務合同”)關系是典型的提供服務的商事法律關系，依照訂立的合同約定雙方基本的權利義務與責任，書面合同的約定事項包括“物業管理事項、服務質量、雙方的權利義務、專項維修基金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容”①，形成了提供服務的經濟關系特征。那么，它到底屬于什么性質呢?學者們有不同的說法，概括為四種，即委托合同說、服務合同說、混合合同說和獨立合同說。上述各種學者的觀點，都從不同的側面分析了物業服務合同的性質，形成了具有分歧的主張，由于難以形成共識，使司法機關也難以確定如何采納，他們只是堅持說既然《物權法》已經對此合同有明確規定，其作為有名合同的一種，物業服務企業與業主或者業主委員會之間，形成的無疑是一種民事合同關系。我們認為，將物業服務合同定性為獨立合同更符合其本質特征與現行法律的立法精神。

二、物業服務合同定性為獨立合同之辯

我們從我國現行制度設計的基本框架與內容出發，總結出物業服務合同之性質。

1．服務事項的專業性?！段飿I管理條例》中規定的物業管理區域內的服務管理事務，涉及諸多的領域，包括供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視設施的維護與管理，治安、環保、物業裝飾裝修、道路維修與養護，對于公共建筑部分的維修與養護，以及規范業主的影響公共利益行為等，工作職責范圍廣泛，服務事項細致復雜，故法律才要求“采用新技術、新方法，依賴科技進步提高物業管理和服務水平”(《物業管理條例》第4條)，而系統科學管理是提高現代服務水平，實現合同目的，達到經濟效益指標的基本手段。

2．獨立人格性。物業服務合同不能被解釋為委托合同，我們持這種觀點的理由就是，受托人以委托人的名義和費用處理委托事務，處理受托事務的后果直接歸委托人承受。這一點是委托合同與行紀合同、承攬合同、居間合同等合同的重要區別。反觀物業服務合同，物業服務企業訂立合同后，作為合同一方的當事人，要以其企業獨立人格與民事主體身份對內與對外從事管理服務。對內場合，業主如逾期不交納物業費用，物業服務企業可以向人民法院。①對外場合，非本物業管理區域內的組織和個人，有危害業主和公共利益出現，物業服務企業有權向行政主管部門舉報，或者向人民法法院，制止違法行為，維護業主和公共財產利益。由此可見，獨立人格構成了與委托合同的區別。

3．服務職責具有公益性。這種公益性又可以理解為公共性。法律中規定，“對物業管理區域內違反有關治安、環保、物業裝飾裝修和使用等方面法律、法規規定的行為，物業服務企業應當制止，并及時向有關行政管理部門報告”。②這里，破壞物業管理區域內的環境不光會影響到本小區的全體業主，甚至會波及到所在行政區域更加廣泛的居民，故這種給予制止的職責就明顯具有公益性，遠遠超出合同雙方當事人利益的狹隘的范疇。我國臺灣地區立法中，也強調公共大廈管理負責人(相當于我們的物業公司)于公寓大廈嚴重毀損、傾頹或朽壞，有危害公共安全之虞者，但區分所有權人不同意重建，又不出讓所有權的場合，有權訴請法院命區分所有權人出讓其所有權。這里的“區分所有權人”就是我們的所講的業主，他們拒不轉讓的行為，并沒有危及到物業公司的利益，為何要授權物業公司訴請其服從大局呢?公共利益所需為最合理的解釋。要求在物業管理區內開展文化教育、醫療衛生、體育健康、計劃生育等社區服務活動，以及突發事件應急知識的宣傳普及和應急演練活動，物業服務企業應當給予協助配合，③要求物業服務企業協助公安機關做好物業管理區域內的公共秩序維護和安全防范工作，④并不是物業服務合同雙方當事人直接經濟利益的相關義務，而是出于公共利益角度而施加的責任。

4．營業方式的特殊性。前述論及支持物業服務合同為獨立合同的一個重要理由，就是強調其訂立程序和形式的特殊性。我們認為，用營業方式的特殊性可能更能夠充分表明其獨特的商業模式。我國的《物權法》與《物業管理條例》，都是在承認其行業經營特殊性前提下，提出了對其經營活動的法律約束事項，設定具體的義務與相應責任。如果將這些主要制度與管理服務方式加以概括，物業服務活動的經營特殊性就是有資質專業企業向特定管理區域內的業主們提供綜合的服務，服務活動受到法律與合同雙重約束，同時又受到公益性職責的約束，政府行業主管部門因此才擁有監督指導的權力。我們從國務院頒布實行的《物業管理條例》中明顯感受到，該條例使用“物業管理”的法律用語又充分表明，物業管理除雙方法律關系外尚有社會化管理、社會環境管理、物業服務市場管理，以及物業管理區內的公共場地與設施管理的內容。這其中，除了物業服務市場管理是由行政部門通過職責行為和行業協會自律監督外，上述提到的幾項管理功能都附屬在物業服務合同中，由物業服務企業承擔。嚴格來說，物業管理也是一種社會管理權，彌補的是單個所有權人的管理不便或者管理不能，構成了準社會管理的法律關系。正因為如此，我們才可以說物業管理區域內的環境衛生和治安秩序維護同樣是物業服務企業合同職責范圍。故生活中發生的小區內車輛被盜或被損壞，業主要求物業公司賠償而后者認為不屬于其職責的說法是完全站不住腳的，確實是其工作的職責。上述社會管理職能被商業性、有償性或經營事項所吸收(這些管理責任本身已不能獨立地存在)，已無法體現在具體收費項目的計算中。⑤

綜上所述，我們認為物業服務合同具有區別于一般民事合同的獨特品格，適應現代社會住房制度區分所有權狀況及管理之虞，形成了一種集權利行使、權利讓與和權利集束的三位一體模式，使其獨立性合同的性質顯露無余。所謂權利行使是指業主以房屋所有權人身份，將對于物業之管理事宜相托給物業服務企業，構成了合同一方當事人，擁有訂立與解除合同，選擇物業企業的最終權利。所謂權利讓與是指某一物業管理區域內自然居住環境決定了所有業主都要將物業管理與服務事宜交由簽約的物業服務企業去完成，這是一種授權性質，排斥了其他企業提供同類服務與收取酬金的機會。所謂權利集束指的是所有業主構成了權利體，為解決便利生活，物業管理，享受服務和保持環境的綜合問題，大家協議而與物業服務公司達成提供服務關系，后者依照合同去屢行相應管理與服務的義務。業主大會或業主委員會就是這種權利集束的外在形式，所有業主的權利集合成為團體的權利。這種權利集束形式上制約著物業服務企業的行為，但同時也制約著個別業主為了一己之利而侵害公共利益的行為。由物業公司對于個別業主違反管理公約，違反法律法規行為的制止，就充分地體現了對抗管理異化行為的功能。

三、澄清物業服務合同性質之利

理論上澄清物業服務合同之性質，使其獨立性得到彰顯，突出在現實生活中對于物業管理秩序的極大促進功能，具有十分重大的意義。

1．能夠保證物業服務管理企業擁有清晰的合同主體身份?，F行《物業管理條例》確立的法律關系的基本立場，業主大會的主導作用極強，采用的是業主中心主義。這種立法模式在立法當時有客觀條件，法規重在保障業主們的經濟利益。然而，今天的物業管理服務中，物業服務公司的經濟利益受到來自業主的侵害是常態，賦予物業服務企業的諸多合同義務與法律責任，在缺乏對于業主行為的有效約束下，致使物業服務企業資金缺乏，管理受經費制約，業主則以種種借口拒絕與拖延繳費，產生物業棄管也就毫不奇怪了。出現這一系列問題的癥結，恰恰在于對于物業服務合同中物業企業的法律地位缺乏準確定位。我們認為，必須使法律主旨中的業主中心主義轉變為物業企業中心主義，強調物業管理職能具有的核心價值。物業服務企業與全體業主之間具有根本利益的一致性，不應當是矛盾沖突的，發生對立一定是某些環節上出了問題。什么問題呢?就是物業企業沒有被賦予相應的管理職權及身份。因為管理職權被保留在業主手中，致使侵害了公共管理秩序和其他業主的共同利益行為無法被制止(如私搭亂建、破壞綠地、拒交物業費)。物業公司多沒有相應的管理措施，而業主的傳統的搭便車心理，中庸思想與厭訟習慣，造成了違法行為長期得不到糾正。正是因為物業公司被置于業主的相對立的身份與地位，法律更加關注于物業公司侵害業主利益或者履行職責不到位，卻忽視了業主侵權行為或違法行為的嚴重危害性。所以我們推崇物業公司中心主義的理念，就要回歸業主整體利益與物業服務企業管理職責之間的內在和諧，把物業公司視為對抗個別侵害公共利益業主的合法主體，通過明確授權方式使物業公司擁有管理的權利。

2．能夠把物業管理的公共性特征變成加強管理的道義性依據。物業服務不應當單純地定性為企業營利性的商業運作模式，其中必然要包含社會管理，公民自治和公共服務的內涵在其中。物業服務合同關系中孕育著非純粹營利性的成份，這正是我們強調是獨立合同的重要論據之一。目前在物業服務領域出現的大量問題與法律糾紛，很多就是對這種公共性本質缺乏正確認識，致使很多本來很簡單的問題復雜化、扭曲化，物業管理服務行業的專業優勢與代表現代社會管理的方向被抹煞了。諸如，物業服務具有社會管理功能這一點就被忽視，似乎物業服務企業就是有償服務的“管家婆”，不過是收收發發、打掃垃圾、園林綠化和電器維修，相當于集合了的服務“員”。于是乎，物業管理區域內的各種事務性工作都單純用收費與服務質量來衡量，社會管理被抽去了?，F代社會物業管理社會化是發展方向和趨勢，它能極大地增加業主們從事其本職社會職業的時間，帶來節約低碳的現代生活，提高社會財富的使用效能。解決了思想認識問題，就應當檢討我們現行法律制度，消除在物業管理公共性問題上的種種制度，達到在社會管理、公民自治與小區物業管理相互促進方面的創新。例如，地方政府應當將小區治安防范建設納到城市治安規劃中，進行必要的投入，安裝監控設備。居民委員會履職與業主委員會、物業服務企業形成良性互動，物業服務行業協會還可以通過自律措施去提高服務水平。

3．能夠為單行立法提供理論支撐。規范目前物業服務市場及物業管理行為，保護業主利益的法律文件，主要是2003年國務院頒布施行的《物業管理條例》，該法已經實施了八年時間。各地方制定的有關的地方性法規，以實施細則面目出現，與《條例》大同小異，沒有太多的制度創新，應該通盤地加以調整與完善。建議制定《中華人民共和國物業服務法》，提高物業服務相關立法的位階，形成規范物業服務法律關系的國家性基本法。在這個基本法中，要十分明確地建立物業服務企業中心主義模式，徹底地提升物業公司的法律地位，改變業主與物業服務企業的對立地位，強調合同訂立就是授權物業公司以公共管理權。業主對于物業公司違約行為的制約權仍然不能松動，但必須采用集體行使的方式，不允許用拒繳物業費來表示對服務不滿。物業公司得代表全體業主利益追究個別業主侵害公共利益的行為，擁有代位訴訟請求權。