2023年民訴法意見【五篇】【完整版】

民訴法意見范文第1篇最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請下面是小編為大家整理的2023年民訴法意見【五篇】【完整版】,供大家參考。

民訴法意見范文第1篇

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議，但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制履行?！边@一條規定了對被執行人已經到期的債權的執行，沒有包括未到期的債權，也就是預期的債權。根據這一要求，只有對到期債權才可以執行，這種債權是現實的確定的債權，而不是將來的不確定的債權，不能附條件或期限。這就導致實踐中無法執行被執行人的預期債權，不僅不利于提高執行效率，而且也不利于充分保護申請執行人的合法權益。

筆者認為，如果在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中增加對被執行人的預期債權的執行的規定，會很好地解決上述問題。增加對被執行人的預期債權的執行的規定，是基于以下四個方面的理由：（一）執行被執行人的預期債權，能夠更加充分地保護申請執行人的合法利益。被執行人的債權未到期就不能采取任何執行措施，對申請執行人非常不利。如果被執行人知道法院在等待債權到期，第三人又有償付能力，在此期間，完全可能與第三人串通，達成協議，由第三人提前向被執行人清償，或者做出虛假的合同，放棄、免除、減少債權的數額，或者雙方協議將預期的債權轉讓給其他人，從而損害申請執行人的利益。而如果采取了凍結預期債權的措施，則被執行人與第三人之間就不能對將來的權利義務關系進行處分，足以保障申請執行人的執行。（二）執行被執行人的預期債權，并不損害第三人的合法利益。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條沒有規定對未到期債權的執行主要的一個理由就是為了保護第三人的利益，而對第三人利益的保護最根本的是給予其異議的權利-“第三人對履行債權有異議，可以在履行通知指定的期間內提出異議，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查”，而不在于債權的到期還是不到期。對未到期的債權做出保全性執行措施，禁止第三人向被執行人履行，對第三人的實體權利并沒有任何損害。（三）執行被執行人的預期債權，有利于提高案件的執結率，有效解決執行難問題。如果在執行中既可以執行被執行人的到期債權，又可以對被執行人的預期債權采取保全性執行措施，那么就擴大了對被執行人的債權的執行范圍，使得執行人員能夠更多地選擇執行對象和執行措施，采取更加靈活機動的執行方法執行案件，增加了案件執結的可能性，提高了執行效率，在一定程度上解決了執行難問題。（四）增加對被執行人的預期債權的執行的規定，將彌補立法上的缺陷，完善司法解釋的不足。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第51條第2款規定：“對被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利等收益，人民法院可以采取凍結措施，禁止到期后被執行人提取和有關企業向被執行人支付。到期后人民法院可從有關企業中提取，并出具提取收據?！彪m然這一條中所說的收益，是指基于股權所產生的收益。但這種收益實際上也是一種債權，屬于投資者對其投資的企業擁有收益的請求權。而預期收益的債權與其他種類的債權并無本質區別，那么，既然法律規定對被執行人的預期收益（債權）可以采取執行措施，法律同樣也應該規定對被執行人的其他債權可以采取執行措施。只有這樣才能使得法律規定更加全面和完善，也才能更加切實地保護了各方當事人的合法權益。

因此，筆者建議，在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條第1款后應增加第2款，內容為“被執行人不能清償債務，但對第三人享有預期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，凍結被執行人的預期債權，禁止到期后第三人向被執行人支付和被執行人支取。到期后人民法院可以向第三人發出履行通知，要求該第三人直接向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議 ，但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制履行?！?/p>

民訴法意見范文第2篇

華東分院：

1951年6月6日東法編字第02781號報告并附件兩件均悉，關于一方在他方提出離婚期間參軍應如何處理的問題，我們的意見是：（一）一方在他方參軍前雖已提出離婚訴訟，但如未經初審法院判決者，仍應按照婚姻法第十九條的規定辦理。（二）已經法院宣示判決離婚，未在上訴期限內提起上訴而參軍者，不得再適用婚姻法第十九條的規定而改變一方參軍前已經確定的判決。（三）已經初審法院判決離婚，一方不服，提起上訴，但未等及上訴法院判決而參軍者，則其參軍系發生在訴訟進行中，上訴法院就有必要面對這一新的事實，適用婚姻法第十九條的規定，須征得革命軍人的同意，方得為準予離婚的判決；
因為婚姻自由的原則與保護革命軍人婚姻的原則不應從革命整體利益作分割的了解。你院報告中有謂“參軍的動機在保持其不合理的婚姻”，我們認為這種情形只能是極偶然的現象，即或有之，但從結果上來看參軍這一行為是革命的，因之對于婚姻糾紛在訴訟中而參軍者，按照婚姻法第十九條的規定辦理，就有它重要的政治意義。

民訴法意見范文第3篇

    [關鍵詞]：訴  訴權 民事訴訟標的

    當代社會，人們對權利的重視已經達到了前所未有的高度，“權利第一性，義務第二性”的觀點已經為民主國家充分的采納和實踐，該觀點在訴訟法中充分體現為——將訴權上升為憲法上的權利，即國民享有請求法院解決糾紛，接受法院裁判的權利，這個趨勢在國際法上也有體現，如有關人權和司法的國際條約明確規定社會成員享有接受法院適時、適式裁判的權利②。世界各國“訴權憲法化”正成為不可逆轉的訴訟法改革趨勢，那么何謂訴權，訴權有何現實意義，當代社會訴訟紛爭的解決過程中對訴權的保護在哪些方面亟需改善呢？筆者就此淺談自己的看法。

    一、民事訴權的概念及內涵

    訴權（rights of action）是由訴的法律制度所確定的，賦予當事人進行訴訟，請求法院依法行使審判權解決糾紛和保護權益的公民的基本權利③。訴權所體現的是公民和國家之間的公法上的權利義務關系。其產生于國家法律在確立訴的法律制度的同時，即確立了訴訟，即賦予民事法律關系主體在其權益受到侵犯，或者權利義務關系發生爭執時，具有進行訴訟的能力。訴權的內涵具有雙重性即程序內涵和實體內涵，所謂訴權的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權，這種意義上的訴權的行使旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權，具有將民事糾紛或爭議引導到民事訴訟中的程序功能。實體涵義是指保護民事權益和解決民事糾紛的請求，是審判權保護的核心對象，二者是手段和目的的關系，并相輔相成共同構成訴權的完整內涵④。

    訴權是一種公權，是憲法賦予當事人訴訟的基本權利，是當事人進行訴訟活動的根據。訴權的行使前提是符合法律規定者才享有訴權，任何其他人不享有訴權。享有訴權的人有權依法提出自己的訴訟主張；
有權向法院陳述案情，并證明其在案件中所具有之事實；
有權依法獲得司法上的實質保護；
有權要求法院依法糾正有錯誤的裁判權，也就是人們通常所說的：裁判行為請求權、司法保護請求權、接受裁判的權利、接近正義的權利、使用法院的權利等等⑤。

    二、訴權與民事訴訟程序

    訴權的行使過程始終如一，首先是當事人因自己民事合法權益受到不法行為的侵犯或是認為個人民事合法權益受到損害，來到法院請求法院做出裁判，即按照訴訟程序提起訴訟，提出訴訟請求，這樣一個過程就是當事人對民事訴訟程序的開啟和行使訴權的開始；
之后，作為被起訴的另一方當事人，按照訴訟程序應訴，提出答辯意見，反駁對方當事人的訴訟請求，同樣也是行使訴權。因為在民事訴訟程序中，發生爭執的雙方當事人地位是平等的，凡是具有民事訴訟能力的任何一方當事人都有首先行使訴權，提出訴訟請求的權利，訴權作為訴訟權利、義務的基礎，自始至終存在于民事訴訟程序過程中。

    訴權是開啟訴訟程序的不可或缺的基礎之一，訴訟程序是當事人行使訴權的條件。當事人行使訴權向法院起訴，請求法院提供訴訟救濟，從而開啟了訴訟程序，對方當事人的介入，積極（消極）應訴或是提起反訴，進而將訴訟程序推進更深入的層次，當事人行使訴權的每一步都少不了訴訟程序的推動和催化作用，總之，訴訟程序的過程也是當事人行使訴權的條件。

    但另有學者認為，訴權是在訴訟之外加以運用的，從而使得訴權的行使并不直接啟動訴訟程序和形成訴訟系屬。從訴權的行使到訴訟程序的啟動或訴訟系屬的形成的過程是：行使訴權——提起“訴”——行使起訴權或反訴——訴訟程序的啟動或訴訟系屬的形成。

    三、訴權與審判權的關系

    訴權作為一種公權，與審判權是一個相輔相成的概念。法院審判權決定審判法律關系的發生、發展、和消滅，當事人的訴權決定了爭訟法律關系的發生、發展和消滅，審判法律關系和爭訟法律關系共同構成了民事訴訟法律關系的總體框架。民事訴訟的發生有賴于當事人訴權來啟動，法院不得以審判職權啟動民事訴訟；
訴訟被啟動后，沒有審判權當事人的糾紛矛盾也就得不到根本解決，實際上，民事訴訟即是訴權和審判權互動的結果，離開了任何一個都無法構筑民事訴訟法律關系。

    不同的訴訟模式下，訴權在訴訟中所起到的作用是不同的：當事人主義模式下，訴權在訴訟法律關系中起著決定、主導作用，職權主義模式下審判權在訴訟法律關系中起主導作用。我國的民事訴訟模式有著自身的特點，整體上由社會經濟結構決定，又比較貼近職權主義模式，審判權在我國民事訴訟法律關系中雖然起著舉足輕重的作用，但絕不能替代當事人訴權。

    四、我國民事訴訟程序中對當事人訴權的保護

    我國民事訴訟理論界過去長期存在著“重實體、輕程序”的弊病，對訴權的保護也相應被忽視，以至于訴與訴權制度的理論探討也只從上個世紀九十年代以來才漸漸為法學界重視，現實司法活動中對訴權的侵犯更成為了一道隨處可見的“風景”。

    1、 當事人適格與否問題

    當事人適格又叫正當當事人，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟的權能，當事人適格與否應依當事人與特定的訴訟標的的關系來確定，適格的當事人肯定是對于作為訴訟標的的實體法律關系或者實體法上的權利有管理權和處分權的人⑥?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，即適格的當事人僅是與本案有利害關系的公民、法人和其他組織?？梢?，訴訟程序要想開啟，當事人必須適格，當事人不適格則訴訟程序將無法繼續下去。但對該條中原告必須是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”中的“直接”二字的理解常常過為狹窄，導致審判實際中常因原告身份證明不完全齊備，法院駁回原告的起訴，所以筆者認為該法條的可操作性應有待加強和詳細化，如民事法律法規或司法解釋中應明確何種情況下有利害關系人有資格作為適格原告提起訴訟，而何種條件下，不能作為適格原告，但可作為有獨立請求權第三人參加訴訟等。

    在原告的起訴狀中，如果被告不適格，法院有義務通知原告變更適格被告，原告如果不予變更，法院應依職權駁回原告的訴訟，終止該起訴訟。原告可以在尋求到適格的對方當事人后再次提起針對適格被告的訴訟，重新開啟新的訴訟程序，不適格被告的訴訟行為對適格被告不發生拘束力。

    2、提起訴的合并和變更及反訴

    原告起訴后，法定期限內有權提出變更訴訟請求和訴的合并，訴的合并和變更的條件⑦應該為：（1）在原訴言詞辯論終結之前；
（2）訴狀送達后須經被告同意；
（3）新訴不屬其他法院專屬管轄；
（4）新訴與原訴均適用同一訴訟程序。訴的合并和變更的條件必須嚴格遵守，否則必將造成審判不公，訴的合并和變更必須是適格的原告提出，法院作為審判程序中的中立者，不得依職權要求當事人合并訴或變更訴，否則即構成對當事人訴權的侵犯。

    被告在受到應訴通知書、舉證通知書、風險提示書和起訴狀證據副本后法定期限內有提起反訴的訴訟權利，被告提起反訴的條件⑧：（1）被告提起反訴的法定期限應為自本訴提起到本訴辯論終結之前提起；
（2）反訴只能是本訴被告向本訴原告提起；
（3）反訴與本訴在訴訟標的或理由方面有著牽連關系；
（4）反訴應向受理本訴的法院提起。我國民事訴訟中提出反訴的原則是任意反訴，反對強制反訴。

    3、撤訴

    我國《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，有人民法院裁定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理”。根據上述規定，是否準許被告撤訴完全由法院決定，就等于承認和允許原告可以通過撤訴手段輕易使被告丟失追求勝訴的權利和機會，而且假如原告為避免敗訴而申請撤訴，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其合法權益就無法得到有效的保護。另外，根據我國《民事訴訟法》第一百十一條的規定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權利，而一旦原告再次起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，這對被告顯然是極不公平的。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當事人之不良目的，視訴訟為兒戲，無理取鬧，反復撤訴、起訴，被告就更是倍受訴累之苦。

    人民法院在決定是否準許原告撤訴的問題上，應當根據訴訟階段的不同酌情考慮被告的意見。在向被告送達起訴狀副本前原告申請撤訴的，法院原則上都得準許。在向被告送達起訴狀副本后原告申請撤訴的，法院應在征求被告的意見后進行審查再決定是否準許原告撤訴。唯有如此，才便于當事人確定在什么階段行使撤訴權，才利于保護被告的合法權益，同時也便于法院正確裁定是否準許撤訴⑨。

    4、缺席審判

    審判實踐中往往體現為，被告對法律賦予自己的訴權不重視甚至于主動放棄，具體表現為：應訴通知書和舉證通知書及時送達當事人后，其采取漠視態度，既不在答辯期內提出答辯意見又拒絕在開庭時間出庭參加開庭審理，最終敗訴卻渾然不知為何法院會對自己這樣“不公平”，反到再次向上級人民法院提起上訴，表示不服原審法院依法作出的判決，這不僅是其褻瀆法律賦予的訴權更增加了人民法院審判成本。

    5、當事人舉證及申請法院調查取證

    從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中可以看出：第一條“原告向人民法院起訴或被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料”。第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。第三條“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證，當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集”。當事人起訴時，人民法院應當審查當事人提起訴訟的證據是否符合起訴條件，同時行使釋明權，指導當事人知曉舉證要求及法律后果。只有當事人因客觀原因無法收集的證據，法院在當事人自愿提出申請的情況下才能調查取證，該條大大縮減了法院以往依職權調查取證的范圍，更加明確了法院作為審判機關的中立地位，更利于保護雙方當事人的訴權。

    6、當事人申請證人出庭作證

    當事人申請證人出庭作證務必須進行嚴格審查，防止當事人一方單純為牟個人私利而申請不具備出庭作證資格的人作為證人出庭為其做證，甚至做偽證。所以當事人在申請證人出庭作證的同時，需要提供證人的簡單身份證明，一個是為了證明證人的身份，利于對方當事人及時提出相應質證措施，利于對方當事人認為需要對證人提出回避申請的，及時向人民法院提出回避申請；
另一個有利于人民法院及時審查證人是否符合出庭作證的條件等。律師閱卷時應允許其查看證人基本身份證明。

    五、保護訴權和規制濫用訴權現象

    （一）訴權行使保護措施

    1、加速訴權“憲法化”步伐和增添、充實民事實體法的可訴性。

    民事訴權的憲法化是現代憲政的發展趨勢之一，我國憲法實際上也是承認賦予公民訴權的，民事訴權作為一種對世權，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，那么就要首先從憲法內容上增加保護公民民事訴權的明確條款，在憲法內容上肯定民事訴權的地位；
在民事實體法上增加實體法、程序法的法律可訴性，使法院在受理和審判案件時不僅有保護訴權的依據，更能起到監督和防范侵害、阻礙訴權行使行為的作用，防范出現增加當事人起訴條件、法律缺乏救濟程序和救濟途徑等現象。

    2、民事訴權行使合理化

    例如：修改民事訴訟法第一百零八條中“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織”增加“對原、被告之間訴訟標的有獨立請求權第三人”的提起訴訟權利，使有獨立請求權第三人不再是消極接受原告起訴后的訴訟程序到來，再等待法律判決到來，而轉為可以行使訴權，直接提起針對任一方的訴訟（或反訴），積極參與到訴訟程序中來，請求法院保護起合法的權益。

    再如，法院應合法及時受理案件，不得以自由裁量權非法增加公民行使訴權或提起訴訟的條件。應對當事人提起訴訟的要求適當放寬，方便當事人起訴，緩解當事人“起訴難”的怪現狀。具體的做法可以是：放寬當事人口頭起訴的條件；
對當事人起訴權證據的提交和證據來源的證明條件放寬，不得強行要求當事人提供勝訴證據；
當事人申請證人出庭作證，不必必須提供證人詳細的身份證明，只要當事人提供證人簡單身份證明即可；
對當事人在合理期限內提出的補正申請應予以支持，對已經超過補正期限的，也應立即以書面形式通知當事人；
對訴的合并和變更，只要符合法定條件就予以允許；
不得隨意非法增加訴的合并和變更的條件，反對強制反訴等等。

    另外，法院在審理案件過程中，不得隨意要求當事人變更訴訟標的，對于當事人未提起的訴訟標的，在判決時不得超越或任意變更，否則即構成了對當事人訴權的侵犯。

    法院更不得以訴訟文書無法送達、對方當事人下落不明、判決無法執行等原因拒絕受理當事人的起訴。應該告知當事人在起訴時需認真填寫送達地址確認書，這既是當事人對自己權利的行使，也是法院對原告提起訴訟中適格被告的要求，如果對方下落不明或無法送達應訴材料、開庭傳票和法律文書，那么法院應及時通知當事人將以公告的方式送達材料、文書。如果法院因上述原因拒絕受理案件，也將構成對當事人訴權的侵犯。另外，對審判人員侵犯訴權應予以相應的規制和監督，不僅有審判機構內部監督還應該提倡群眾監督。

    3、提高執法人員、審判人員審判素質，加強對公民法制宣傳教育。

    當事人訴權的保護需要正當和合理的民事訴訟程序做保障條件，需要執法、司法和訴訟程序的正當化和公正化，這就要求執法人員公正執法，審判人員嚴格依據民事訴訟基本原則、民事訴訟制度和按照合適的民事審判方式審理案件。

    立案過程中，法院應仔細依法審查當事人提交的起訴狀和證據材料，對證據材料部分的審查尤其要細致認真，必要時依法行使釋明權，告知當事人提起訴訟的必要條件和必知事項，特別是在農村或較偏遠地區，公民的訴訟意識上升了，相應的法律知識卻依舊十分匱乏，造成公民遇不平到法院告狀的欲望和要求增強了，但是訴訟開始后存在盲目性的弊病卻沒有根本改變，通過執法人員給予他們“面對面”的法律知識講解、宣傳是保護其訴權行使的重要方式。

    筆者特別要指出的是，利用合適的民事審判方式審理民商事案件，也是節約大量訴訟成本，提高訴訟效率，縮短案件審判時間的可取方法之一，也利于當事人訴的利益更快得以實現，我國現階段正在一些省、市、地區試行法官助理制度，如果該制度得到了充分的完善和發揮，通過做好審前準備程序，將庭前證據交換工作做好和法庭調查階段部分前置，應該能取得事半功倍的改革成效。

    （二）對“濫用”訴權現象的規制

    值得注意的是，保護公民的民事訴權應是對訴權合法意義上的維護，非一味袒護，否則行將造成“訴訟爆炸”（濫用訴權）和過失誤用訴權，這兩種形式都是違背民事訴訟法誠實信用原則的，不僅浪費國家的審判資源，更侵犯和剝奪他人合法行使訴權和利用民事訴訟的機會。針對原告濫用訴權，要求原告起訴時，應有具本的訴訟請求和事實理由并提出必要的證據，人民法院嚴把立案關；
對故意捏造事實，進行虛假告發，應承擔相應的法律責任如賠禮道歉、賠償被告因應訴訟遭到的損失及對原告進行罰款，構成犯罪的，應承擔刑事責任，如誣告陷害罪等。

    批注：

    進入上個世紀九十年代以來，眾多民事訴訟理論研究者對訴權概念下了各自的定義，觀點不下十余種，關于訴權的概念在我國民事訴訟法學界至少有九種觀點：

    1.當事人向人民法院起訴和應訴，請求法院以國家審判權保護其實體民事權益的權利。有學者認為：民事主體認為自己的民事權益受到侵犯或他人發生爭議時向人民法院提出給予法律保護的請求（參見唐德華：《民事訴訟法常識幾則》，載《上海司法》1982年第5期），理論上把這一觀點叫做“請求說”。持該種學說的學者還有：訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求（參見常怡主編的《民事訴訟法教程》第116頁）；
訴就是原告為了保護自己的民事權益，以一定的形式，向人民法院提出以裁判保護和實現其實體權益的請求（參見凌相權著《民事訴訟法問答》第84-86頁）；
訴就是指特定的原告對特定的被告，要求特定的法院用判決保護其特定的民事權利或法律關系的請求（參見《民事訴訟法講座》上冊，第222頁）。

    2.是當事人向法院提出獲得司法保護的權利。參見柴發邦等著，第195頁

    3.訴權是當事人進行訴訟的權利。參見劉家興第122頁

    4.是由國家依訴的法律制度所確定的權利。參見周道鸞主編第131-134頁

    5.是原告享有的請求人民法院依法保護其民事權益的權能。參見凌相權等第86頁

    6.訴權是原告享有的請求人民法院依法保護自己民事權益的權能。參見楊富靜載1988年第2期

    7.訴權作為當事人的一種權利，表現為當事人可以基于民事糾紛的事實，要求法院進行裁判的權利。參見江偉主編第233頁

    8.訴權是指當事人為維護自己的合法權益，要求法院對民事爭議進行裁判的權利。參見張衛平主編，第166頁

    9.訴權是法治社會國家干涉民事糾紛的產物，是國家基于民事糾紛的事實基礎賦予民事主體的權利。參見江偉、單國軍撰文

    參考書目和文獻：

    ① 參見[日]谷口安平著《程序的正義與訴訟》第69頁

    ② 參見《公民權利和政治權利國際公約》第14條

    ③ 參見《北大法學百科全書》劉家興著，第441頁北京大學出版社出版

    ④ 參見《論民事公益訴訟原告的多元化》李長春作

    ⑤ 參見《北大法學百科全書》劉家興著，第441頁， 北京大學出版社出版

    參見張衛平主編《民事訴訟法教程》，法律出版社1997年版，第42頁。

    ⑥參見《民事訴訟標的理論研究》第143頁，李龍著，法律出版社2003年1月出版。

    ⑦參見《民事訴權研究》第293頁，江偉、陳剛、邵明著。

    ⑧參見《民事訴權研究》第300頁，同上。

民訴法意見范文第4篇

民訴領域中，法官是公權力代表，行使審判、調查取證權利。而鑒定人是利用其擁有的專門知識對主持證據調查的法官作出陳述以輔助法官做出事實判斷。在這點上，鑒定人相當于法官的輔助者。在域外，亦將鑒定意見作為法定證據，法官對鑒定意見的判斷依自由心正而非無條件接受。因此，在訴訟中，鑒定意見雖在形式與內容上異于證言，但是其人的證據方法屬性并未改變。

我國民訴中，由法官來主導證據調查。鑒定人依法官的命令陳述鑒定意見，法官以此作出公正裁判?？梢?，鑒定人陳述鑒定意見是其對法院履行法定義務。鑒定意見作為法定證據，陳述方式原則上是:在證據調查期間，鑒定人出庭口頭向法院陳述。因鑒定意見涉及專門技術的特殊屬性，為確保鑒定人能準確向法官傳達鑒定意見，法律允許鑒定人以書面形式向法官陳述意見。在很多國家的裁判實務中，提交書面的鑒定意見已成慣例。如:日本民訴法第215條規定“受訴法官，受命法官可命令鑒定人出具鑒定書?！币虼?，鑒定人陳述鑒定意見的方式還可以有書面陳述。不僅如此，為進一步確保法院作出正確的判斷，證據調查期間鑒定人應對其先前提出的書面鑒定意見做口頭的說明。

我國民訴法第77條“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或蓋章”確定鑒定人陳述義務可采取提交書面意見方式。民訴78條強化了鑒定人的出庭作證義務。一是將作證義務范圍擴大，增加了“有必要出庭”情形。二是對鑒定人不履行出庭義務后果作出了明確規定，即“鑒定意見不能作為認定事實的根據;支付鑒定費用當事人可要求返還”。這樣立法不僅在形式上保持了鑒定意見規范的完整性，且內容上與證據調查的目的更相符。

二、鑒定人不出庭作證后果規定之不足

(一)鑒定意見不得作為認定事實根據作為不出庭作證的制裁有違嚴格證明在民事訴訟中，證據只有符合嚴格證明基本原理，法官才能對其進行自由評價。嚴格證明要求首先證據須是法律明確規定的類型，其次是證據須經法定調查程序才能評價。在我國民訴實務中，鑒定人是否出庭取決于法官的判斷。我國民訴138條規定“宣讀鑒定意見”就可知，在無需鑒定人出庭的情況下，只需要法官當庭宣讀即可完成對證據的調查程序，之后由法官根據自由心正對鑒定意見的證明力作出自由評價。而在鑒定人需要出庭的情況下，即法官認為鑒定人確有必要出庭對鑒定意見做進一步的說明時，證據調查程序除宣讀鑒定意見之外，還有如鑒定人接受質詢等情形。此時，鑒定人出庭即構成證據調查環節之一，只要鑒定人不出庭，鑒定意見就不符合嚴格證明方式，不能作為認定事實的根據。鑒定人不出庭作證，鑒定意見不能成為認定事實依據從本質上來說是嚴格證明原則要求的證據規范，現行的民訴法將它作為不出庭作證制裁規范在理論上難以成立。

(二)鑒定人不出庭后果有違比例原則我國民訴78條的規定是通過明確規定鑒定人不出庭的后果來提高鑒定人出庭作證比例，使法官能準確的作出公正評價，以此保障當事人證據法上的利益。在我國，比例原則是一項重要原則，比例原則內容之一的適當性原則要求所采取的措施必須能夠實現行政目的。從這一角度出發，首先，我們須明確鑒定意見不能作為認定事實的依據導致的訴訟結果與鑒定人并無利害關系。此外，法律未對鑒定人進行任何額外處罰。因此，這一規定并不能促使鑒定人積極出庭作證。其次，這一規定導致先前耗費于鑒定上的人力財力無端消耗，不符合訴訟經濟利益。因此，可知民訴中鑒定意見不能作為認定事實依據的后果與其制定目的關聯微弱，有違比例原則。

民訴法意見范文第5篇

    一、行政訴訟中駁回起訴概述

    1、駁回起訴的概念

    行政訴訟法規定,人民法院在審理行政案件時,可以根據案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定?？梢?駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我國法制建設的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對本規定沒有規定的,可以參照民事訴訟的有關規定?！瘪g回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規定和觀點,盡管兩訴訟法性質不同,但對駁回起訴的適用是一致的。

    目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發現不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據,但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴?！?注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關于民事訴訟法若干意見》)第186條規定:“人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴?！彼砻髟诘诙彸绦驅徖碇蟹ㄔ阂部芍苯硬枚g回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經審理,確認當事人無權起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權起訴,是指當事人無程序上的訴權,或者無實體上的請求權,本不應起訴而提起了訴訟,經法院查明后,以裁定予以駁回?！?注:柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權,從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區別。不難看到,原告無實體上的請求權只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經過審查,發現原告沒有程序上的訴權,而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權利表態,而是解決原告有無程序意義上的訴權。所以,只能用裁定,不能用判決?！?注:皮純協主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式?！?注:皮純協主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當的。

    綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權,書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據。

    2、駁回起訴的適用條件

    在把握駁回起訴概念的基礎上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。

    (1)從適用的目的看,由裁定的性質決定,駁回起訴并非解決原告有關具體行政行為指向的權利義務問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權的合法行使、防止濫用訴權、保障訴訟程序順利進行的根本目的。

    (2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權的人民法院?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件?！北砻髁伺袥Q、裁定權是人民法院行使行政審判權的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現,這種裁決權是人民法院特有的。

    (3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告?！笨梢?只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權,從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關。

    (4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結訴訟(結案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產生新的法律事實,會發生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權利的合法行使。例如,最高人民法院《關于行政訴訟法若干意見》第17條規定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴?！北砻髁艘粚彿ㄔ哼m用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結前。

    (5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據行政訴訟法的規定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回?？梢?起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準?！缎姓V訟法》第41條規定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據;(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！敝该髁似鹪V的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據。

    (6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規定?！?注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現為“根據有關法律規定”、“與法相?！钡鹊葧鴮懛绞?。

    行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權益不受行政機關的侵犯。行政訴訟法正是根據這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權,賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權。而駁回起訴正是這種起訴權和司法審查權共同行使的產物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現,是人民法院行使行政審判權的重要特征。

    3、駁回起訴與其他相關概念的區別。

    對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關概念的區別。

    (1)駁回起訴與不予受理的區別

    不予受理是指人民法院在接到原告的起訴后,經審查依法認為原告沒有程序意義上的訴權,書面裁定不予立案受理原告起訴的司法行為。從這一概念可知,無論從適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的范圍等方面分析,駁回起訴與不予受理存在著許多共同點。但二者的不同點不能忽視:第一,二者適用的階段不同,不予受理的裁定適用于人民法院受理案件之前,而駁回起訴適用于人民法院立案受理行政案件后至結案前。第二,二者適用的強制程度不同,任何法律的適用都體現著一定的國家強制性,這是由法的本質特征所決定的。不予受理和駁回起訴二者所體現的法律強制程度有差異,這可以從訴訟費承擔上得到說明。參照最高人民法院《關于民事訴訟法若干意見》第131條規定:“人民法院裁定不予受理的案件,當事人不需要交納訴訟費用?！庇指鶕罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ涸V訟收費辦法》第23條第2款規定:“駁回起訴的案件,案件受理費由起訴的當事人承擔?！笨梢?駁回起訴比不予受理對原告的強制程度重得多。駁回起訴的原告受到了相當于侵犯他人合法權益或不依法履行義務的敗訴方的制裁。