摘 要：民間文學藝術表達作為一種活態文化應當被納入知識產權保護，但我國現有的知識產權規則對其保護的積極性不足。在專門立法尚未出臺之前，制度上的“領域漏洞”導致對民間文學藝術表達的積極性保護嚴重缺位。而“烏蘇里船歌案”則在超越個案的意義上開辟了民間文學藝術表達知識產權公益訴訟這一防御性保護路徑。
關鍵詞：民間文學藝術表達；知識產權；公益訴訟
中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0099-03
2003年底，北京市高級人民法院終字第246號判決書終于拉下“烏蘇里船歌案”歷時4年的帷幕。在本案程序上的爭議焦點上，兩級法院均認可原告四排赫哲族鄉人民政府能夠以自己的名義對民間音樂作品的保護提起訴訟。在現有制度的框架下，可以說這一紙判決已經具有了超越個案的意義。從個案推動制度建設的角度，或者說該案作為指導案例被公布在《最高人民法院公報》上其本身或許就具有某種暗示性。在立法存有“領域漏洞”的情況下，①該案在民間文藝司法保護的層面提供了另一條救濟性的路徑選擇，也即公益訴訟，無論是在應然的理論層面還是付諸實踐，均值得探討。
一、現行知識產權法律體系對民間文藝保護的不足
民間文學藝術表達（folklore，以下簡稱民間文藝）是指在某一國家領土范圍內，可認定由該國國民或者種族群落創作的、代代相傳并構成其傳統文化遺產之基本組成部分的全部文學、藝術和科學成果。②從理論的視角，將其納入知識產權保護，是保障其來源地群體發展權和文化自決權的重要途徑，對于文化多樣性的形成也具有重要意義。從現實的角度，文化海盜、③未經許可濫用民間文藝的行為屢見不鮮，極大的損害了來源地群體的利益，④并威脅民間文藝的良性存續。鑒于此，將其納入知識產權保護具有必要性和緊迫性。然而，我國現有的知識產權規則對其保護的積極性不足。
（一）與著作權制度存在規則沖突
國際社會在論及民間文藝知識產權保護時總是最先與版權聯系起來。⑤我國現行《著作權法》以及2012年國家版權局發布的《著作權法修改草案》第一、二稿均做了相同的規定。但筆者認為二者存在沖突。首先，從主體來看，著作權主體是明確而具體的，但民間文藝的創作主體則不確定。它往往是群體經驗的結果。其次，大部分民間文藝的思想與表達是統一不可分的。著作權“思想”與“表達”的二分法難以滿足民間文藝保護的根本性要求。最后，著作權中財產權保護期限的有限性不符合民間文藝長期性、持續性的特點。
（二）可專利性及專利申請的可操作性不強
民間文藝中的某些組成要素諸如藝術品的制作流程等具有技術屬性而使得其有可能被納入專利權保護模式。但筆者認為新穎性標準難以滿足。一方面，民間文藝在傳統社區內部世代流傳，已經具有相對公開性。另一方面，鑒于《非物質文化遺產法》及地方性條例如《云南省民族民間傳統文化保護條例》等規范的出臺，政府機關積極采取調查、建立項目名錄和數據庫等行政保護措施，將民間文藝文獻化，形成了“在先技術”。從可操作性考察，專利申請程序復雜、費用成本高。尤其對于難以形成產業生產并受制于20或10年專有期的民間工藝而言，該模式顯然是不經濟的選擇。
（三）商業標記制度保護不具有全面性和實質性
民間文藝的商標保護不受新穎性、獨創性等標準的限制，在保護期限上具有相對永久性，同時費用成本較低。但是，該模式仍存在不足。首先，商業標記的功能在于區別商品和服務的來源，并不及于民間文藝這一本源。其次，很多民間文藝因其“圣境”理念而很難對其進行商業化利用以尋求該種模式的保護。最后，該模式難以保護具有通用特征的民間文藝性地理名稱，且不能涵蓋所有的民間文藝。
（四）商業秘密的構成要件難以滿足
商業秘密的實質性要件包括秘密性、價值性和保密性。就民間文藝而言，它們“一般是共同掌握、共同擁有的，且大多與群體的生活自然相伴，沒有刻意的和專門的保密制度或措施”，⑥因此，難以滿足秘密性和保密性的要求。此外，并非所有的民間文藝都具有商業價值，部分僅作為純粹的文化表現形式而不具有“產業上的利用可能性”，價值性也難以滿足。
二、民間文藝司法保護之公益訴訟選擇的合理性分析
不難看出，專門立法的缺失和既有法律保護的片面性導致民間文藝的知識產權保護難以有新的突破。鑒于此，筆者認為，既然積極性保護措施難有進展，則可選擇從司法保護這一防御性層面建立民間文藝知識產權公益訴訟制度，以起到以退為進的保護效果。正如張平教授指出：“在當前保護模式尚不明朗的情形下，應堅持‘行動在先’的原則?！雹呓⑦@一制度的正當理由有以下幾點。
（一）民間文藝的群體性特征和公益訴訟的利益訴求相契合
同一般作品相比，民間文藝的基本特征就是其創造主體的群體性，也正是因為這一點其與公益訴訟的目的有內在的暗合。將公共利益這一不確定的概念拆分即為“公共”和“利益”，前者為主體范圍，后者則是利益邊界。一般而言，主體的不確定性也即指向“不特定的多數人”，這也是德國學者Neumann定義公共利益的核心要素。⑧而利益的不確定性就在于不存在以一貫之的評價標準，其本身是一個動態的隨“社會事實”浮動的價值。從這個意義上說，民間文藝所附的知識產權利益屬于公共利益。在一般狀態下，人口流動加速的今天很難框定民間文藝來源地群體的邊界，具有不確定性。從利益內容看，民間文藝承載的哪些利益應該納入法律保護是模糊的。這也是烏蘇里船歌案中法官采取審慎態度，僅給予使用者最低限度限制的原因。所以，民間文藝的群體性符合公益訴訟對公共利益的訴求。
（二）知識產權公益訴訟司法實踐的需要
中國公益訴訟的實踐濫觴于1996年的“一塊二電話費官司”，至今在消費者維權、環境保護等方面涌現出眾多典型案例。知識產權公益訴訟盡管是比較新的類型，但近年仍有部分嘗試。如潘華平對萬艾可專利提出無效宣告申請案，⑨北大張平教授對飛利浦“DVD專利池”提出無效宣告申請案等。⑩盡管上述一般的知識產權公益訴訟和民間文藝公益訴訟在利益訴求上有所不同，前者主要是對抗權利人濫用權利而損害公共利益，后者則是保護權利人的利益，避免民間文藝被視為“公共資源”而不合理利用。但二者統攝在利益平衡原則下，也即在知識產品的生產和流轉的動態過程中始終使知識產權人的利益和社會公眾的利益處于相互協調的和諧狀態。11
（三）“烏蘇里船歌案”自身的指導意義
2010年11月，最高院印發《關于案例指導工作的規定》，這表明指導性案例被制度化認可。追根溯源，該制度就始于1985年最高人民法院在《最高人民法院公報》上公布指導性案例。烏蘇里船歌案被列入《最高人民法院公報》和《中國案例指導》賦予了本案超越個案的意義。實際上，貴州省安順市文化和體育局訴張藝謀等侵犯著作權糾紛案也印證了這一旨趣。12 同樣是民間文藝來源地政府機關以自己名義提起訴訟，均被法院所受理，內在的暗合表明司法實踐逐漸認可這一制度。
（四）公益訴訟獲得制度支撐
數十年的司法實踐和愈加成熟的公益訴訟理論研究使得公益訴訟逐漸上升到正式法律制度層面。如《水污染防治法》《深圳經濟特區建設項目環境保護條例》等均確立了環境公益訴訟制度。2013年1月1日施行的《民事訴訟法》第55條規定：對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。該條從根本上為民間文藝公益訴訟提供制度支撐。
三、民間文藝知識產權公益訴訟的具體制度安排
同一般的訴訟類型相比，民間文藝知識產權公益訴訟有其自身的特殊性。以下，筆者將結合民事訴訟的一般原理，從原告資格、受案范圍等角度探討這一制度的具體安排。
（一）原告資格
在原告資格的認定上，我國民事訴訟法第108條采用的是“直接利害關系”標準。實際上，當事人適格已呈現出擴張的態勢，過渡到“訴的利益”標準，從而為具有擴散性的現代訴訟的原告多元化提供了正當性基礎?；诖?，筆者認為可提起民間文藝公益訴訟的主體主要有以下幾類：13
1.社會團體。目前就我國已有的實踐來看，社會團體是提起公益訴訟的中堅力量。伴隨著各級文化學會、民俗學會等的成立，賦予這類民間組織以起訴權，代表傳統社區主張權利，是“由于這些組織無論在訴訟成本支出上，還是在法律知識的儲備、經濟能力和舉證能力等方面都具有明顯的優勢”。14
2.信托機構。根據《信托法》規定，在本土社區之外依法成立一個信托組織，或把相關事務直接信托給一個現有組織來處理相應的法律事務，屬于公益信托，為國家所鼓勵。類似的，巴西的《傳統知識保護法律草案》也建立了“獲取機構”，在政府機構的監督下管理傳統知識的獲取、訴訟等事務。15 作為“市場部門”的信托機構，在訴訟的主動性和專業性，以及與侵權人的實際訴訟地位對稱上有相當的優勢。
3.民間文藝來源地政府機關。在烏蘇里船歌案中，法院認為：四排赫哲族鄉政府是依法設立的鄉級地方國家政權，可以作為赫哲族群體公共利益的代表，可以自己的名義提起訴訟。在貴州省安順市文化和體育局訴張藝謀等侵犯著作權糾紛案中，法院也采用了相似的表達。據此，民間文藝來源地各級人民政府的起訴資格已經得到司法實踐的認可。
（二）受案范圍
受案范圍決定了司法審查的訴訟標的之邊界，并非任何利用民間文藝的行為均具有可訴性。民間文藝公益訴訟的可得性在知識產權利益平衡原則的統攝下應該有例外的限制。16
1.相關社區成員在傳統及習慣范圍內使用不予受理。相關社區成員在傳統及習慣范圍內使用民間文藝屬于原生境的使用，是民間文藝既存的狀態，對其傳播及交流有正面意義。這里的“傳統”和“習慣”是指不違背其來源地群體在日常生活中一貫使用的氛圍和方式，并不超出一般的預期。反之不顧其宗教信仰、風俗習慣和民族禁忌則應當被視為侵權。17
2.公益目的支配下的合理使用不予受理?，F行《著作權法》及《專利法》均對為公共利益之需要而使用作品或實施專利做了例舉性規定，作為同質的民間文藝同樣應予以承認。一般而言，構成合理使用的條件應包括：（1）不得為營利之目的而使用；（2）應尊重權利人的來源地披露權，這一點在烏蘇里船歌案中得到確認；（3）不得侵犯權利人的其它權利。
（三）舉證責任
“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的常態，但是民間文藝公益訴訟的特殊性決定其不適用一般性的舉證責任分配標準。公開性是民間文藝的基本特征，使用者可以通過多種途徑，低成本的獲取民間文藝資源。這無疑增加了權利人對民間文藝管理的難度。進而當侵權行為產生時，起訴人在信息資源的獲取上面臨著重重困難。因此，不同起訴者的舉證責任應當區別對待。檢察機關和來源地政府、社會團體在證據的收集及證明方面有天然的專業能力，由其承擔證明責任并無不妥。但是對于公民個人而言，在當前公益訴訟尚不普遍，民間文藝知識產權保護意識及力度均薄弱的情況下，其訴訟能力處于劣勢。因此，只需對被告濫用民間文藝損害來源地群體利益這一侵權事實承擔舉證責任。而被告則對其無過錯、權利來源合法、無因果關系等負有證明責任。如此，則有效地保證訴訟的運行，平衡利益格局。
（四）訴訟費用的承擔
根據《訴訟費用交納辦法》的規定，原告在提起訴訟時需要預繳訴訟費用。但在公益訴訟中，這加重了原告的訴訟成本，影響其積極性。故有學者主張應采取無償主義的國際慣例，但這種模式容易催生濫訴現象，于我國目前匱乏的司法資源的現狀亦是極大的挑戰。筆者認為應該本著利于原告的原則，可允許原告在起訴時不繳納任何訴訟費用，根據審判結果，如若原告勝訴則由被告依法定標準繳納訴訟費用，如若原告敗訴則在法定標準的基礎上，判定原告承擔明顯低于法定標準的訴訟費用。同時，訴訟費用的承擔也可來源于公益基金和國庫支出。如此，則有利于維持原告訴權與防止濫訴之間的平衡。
隨著民間文藝多元化價值在當今社會被認同，來源地群體的利益訴求也愈加強烈。而利益分配嚴重失衡的現實則折射出了我國現有法律制度以公法保護為主、知識產權私法保護缺位這一現狀的不足。鑒于此，在現有的制度框架下，建立民間文藝知識產權公益訴訟制度，從防御性角度為民間文藝的保護開辟司法路徑，具有合理性和現實可能性。同時，在可預期的積極性保護策略也即民間文藝知識產權保護規范即將出臺之前，在能動司法的語境下，民間文藝知識產權公益訴訟從某種程度上也會為立法積累司法經驗，推動其早日實現和完善。
