幫助犯正犯化正當性研究與界限

摘 要 在共同犯罪中，共犯的地位是十分重要的。在這一問題上，共犯獨立性說與共犯從屬性說長期爭執不下，本文從二者理論淵源、優劣比較中，試圖論證共犯從屬性確立的正當性，以此作為立論基礎。幫助犯正犯化正是在這一學說以及刑法基本原則等理論的推動下，逐漸顯現出其獨特的刑法教義學特點。在共犯從屬性與幫助犯正犯化均合理且正當基礎上，探討二者關系，說明只有在持有共犯從屬性的立場下，才能夠將幫助犯正犯化現象納入刑法學體系框架下予以討論。刑法學作為一門經世致用之學，現行法律下的幫助犯正犯化對于研究其類型和優劣，有著重要的實踐指導意義。其中，《刑法修正案（九）》中的相應罪名尤為引人關注。當然，任何一個刑法理論的出現，必然會有其利弊。本文在分析幫助犯正犯化理論的正當性同時，也指明幫助犯正犯化極易引發的法律風險并適時提出了基本的防弊之策。

關鍵詞 共犯從屬性說 幫助犯正犯化 罪責刑相適應原則 量刑規則

作者簡介：沈斌晨，同濟大學2018級法律（法學）專業碩士。

中圖分類號：D924.3                                                        文獻標識碼：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.106

幫助犯正犯化長久以來被認為是刑法分則中的法律擬制現象。學者多以個罪視角對這一現象予以剖析。 亦或者對《刑法修正案（九）》中的這一立法現象和技術予以反思或者批判。 但鮮有討論其背后深刻的共犯理論基礎以及共犯理論和幫助犯正犯化的關系問題。

而筆者認為幫助犯正犯化必然是需要在刑罰總論中尋找到其理論根基的，否則其將成為“無源之水，無本之木”。所以，本文共犯從屬性與幫助犯正犯化正當性和關系問題，并在刑法學體系下將其產生機理予以闡釋。不可否認的是，如果濫用幫助犯正犯化，會導致刑法總論被架空，從而整個刑法體系失衡。因此在現行法下需要用一定的方法將其框定在一定范圍之內。

一、 共犯從屬性的正當性

共犯論一直作為刑法學的理論的“絕望之章”，其復雜程度可想而知。而共犯從屬性學說對于共犯論起到了舉足輕重的作用，刑法學界對于正犯與共犯之間的關系問題上爭論不休。就目前而言，以德日為代表的大陸法系國家普遍承認了共犯從屬性說。但對中國大陸而言，此種學說正當性依舊需要考量與論證。

（一）關于共犯獨立性說與共犯從屬性說早期探討

從人類歷史長河來看，共犯獨立性說是早期刑法中重要的共犯論基礎，所謂“共犯獨立性說”是指共犯犯罪性和可罰性均是共犯行為（教唆行為、幫助行為）固有的，可不依賴于正犯行為（實行行為）獨立懲罰。由此可見，共犯獨立性說充滿著主觀主義色彩，即以主觀惡性為出發點考量犯罪之形成。行為人的犯罪動機成為共犯獨立性說的基石?！肮卜釜毩⑿哉f雖未必能說是完全出自主觀主義思想，卻可說主要是以近代學派之主觀主義思想為基礎;其主張，共犯行為本身已具備完整之違法性、犯罪性、甚至可罰性，因此共犯之成立，并不以正犯者著手于犯罪之實行（或正犯之實行行為）為必要?！?

而隨著人們對于犯罪本質和刑法論的探究，進一步明確了正犯行為之所以具有犯罪性和可罰性，不僅來自于其自身行為的嚴重社會危害性，也來自于刑法條文的規定。我們不否認共犯行為本身的反社會性，但是我們在判斷共犯行為時，依舊會考量正犯行為所造成的結果或危險，因此共犯的犯罪性和可罰性是從正犯行為借用而來的。由此形成了“可罰性借用說” ，這也就是共犯從屬性說的雛形或學說源頭。

（二） 邏輯起點——擴張正犯與限制正犯的對立

從大陸法系的共犯論發展沿革來看，以犯罪構成要件為中心確立正犯概念是用以解決共同犯罪中犯罪人的定罪量刑的這一基本問題。因此正是在這一基本范疇下，形成了擴張正犯與限制正犯這兩種基本立場的對立，從而造就了共犯獨立性說與共犯從屬性說的對立。因此，采用怎樣的正犯概念對兩種學說具有重大影響。

1.擴張正犯

擴張的正犯概念，是指凡是對犯罪行為帶來積極的促進影響和消極的不作為影響的人，都應作為正犯予以懲戒。這是在擴張正犯概念下，對正犯的定義。換言之，區分實行犯、教唆犯和幫助犯在規范價值上不再具有區分意義，只要對犯罪行為實施提供了原因力的，均應認定為正犯。 共犯獨立性說正是秉持擴張的正犯概念，而試圖在二元犯罪參與體系下確立教唆犯、幫助犯的地位。由此教唆犯、幫助犯可獨立成立犯罪原因可解釋為，其對構成要件實現具有重要影響，與法益侵害結果之間具有因果關系。然而，“認為共犯在本質上為正犯，勢必破壞構成要件的認定，有害于人權保障，殊屬不當” 。

2.限制正犯

在區分制下的限制的正犯概念，只將對法益實施了直接的、緊迫的危險和危害的人定義為正犯。而教唆犯、幫助犯被定義為（狹義的）共犯。承認限制的正犯概念，就是將正犯與共犯明確區分。不再承認共犯可單獨成立刑法分則所規定的罪名?；谙拗普傅母拍?，產生了主觀說、形式客觀說以及犯罪支配說。主觀說認為共犯的成立以其主觀心理為判斷標準。此說脫離了客觀行為，而注重行為人的主觀態度，具有主觀主義的濃厚色彩，已經被刑法學界所拋棄。形式客觀說則認為正犯與共犯的區分判斷標準是行為人的客觀行為。這一學說看似與限制正犯以及客觀主義相銜接，但其無法解決間接正犯理論的問題。換言之，持這一學說學者，并不承認間接正犯的存在。這將使得利用他人作為犯罪工具的案件中，不再存在正犯，也根據共犯從屬性說，導致共犯也不存在。顯然，這背離了犯罪的當罰性以及刑法的嚴肅性。而犯罪支配說在限制正犯概念下，說明了正犯和共犯的地位。在共同犯罪中，正犯對犯罪的支配作用往往是最大的，其能夠以的自己意志和行為決定犯罪實施的進度、范圍以及對他人的命令、協助予以判斷。而共犯無論是在行為、意志以及效果上都難以起到獨立支配犯罪的作用。