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摘 要：為了保證能夠涵攝所有犯罪行為，刑法規范必然帶有一定的概括性，在語言方面則表現為帶有一定的確定性與不確定性。有學者從語言視角出發，通過明確語詞的內涵，通過以最廣泛群體的共識為標準厘清核心外延與邊緣外延的范圍，是為語言分析法。雖然理論上其能擺脫主客觀之爭，有助于解決刑法中研究中存在的矛盾，并因共識對象群體的廣泛性而強化刑法的正當性。然而筆者認為其因其缺陷并不成立為完整的法學方法。
關鍵詞：語言分析；民眾共識；邊緣外延
一、刑法語言必然具有相對模糊性
犯罪行為的發生是嚴重擾亂社會秩序、侵害法益的社會現象，以“懲罰犯罪，保護人民”為目的刑法絕不能對犯罪置之不理，而罪行法定原則又是刑法必須全盤堅持的基本原則，所以刑法為達到以有限的罪名涵攝近乎無限且不斷變化發展的客觀現實的目的，其立法語言帶有一定的模糊性。引用學者的話來看，即是“因為刑法規范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其適用的過程中會具有一定的彈性。規則只有具有一定的彈性才能被廣泛應用，才能夠涵攝千奇百怪的具體個案。這就必然會使刑法的立法語言具有一定程度的確定性與不確定性?！?
二、自然語言還是社團方言——語言分析的前提
“刑法的載體是語言。不論一個國家的語言是隸屬于哪個語系，其刑法所使用的皆是語言。各個國家的刑法內容可以不相同，但有一個共同點就是皆是采用各國民眾日常所使用的語言來表達的”2，“刑法語言確定性與不確定性如影隨形的局面在刑法立法之時就已經產生。我們通過觀察可以發現，刑法的立法語言是概括的、抽象的。因為刑法規范只有具有一定的概括性、抽象性，才能在其適用的過程中會具有一定的彈性。規則只有具有一定的彈性才能被廣泛應用，才能夠涵攝千奇百怪的具體個案。這就必然會使刑法的立法語言具有一定程度的確定性與不確定性?！?也就是說，學者認為刑法的語言隸屬自然語言的范疇，但事實上，語言學認為法律語言屬于社團方言的一種，是全民共同語言的變體而非其本身?！叭窆餐Z言分化出來的語言變體為數甚多，但歸納起來，不外三個類型：㈠語言的地方變體；㈡語言的方言變體；㈢語言的言語變體?！?，“而法律語言正是這一分類的結果，與社團方言之間是種與屬的關系，是社團方言的下位概念?！?另外，法學自己也創造出了法律概念這一范疇。學者關于刑法的語言性帶來不確定性因此需要通過語言分析的方法廓清刑法語詞邊緣外延的理論，缺少一個論證步驟：刑法的語言并非有特定含義的法律用語或被創設出來的法律概念，因為刑法體現著民眾的共識，所以只能是全民共同語言。由于不能排除該論證見于學者其他著作中、某一語詞是否屬于法律概念的范疇雖不是不證自明的但至少也是顯而易見的（例如黃茂榮教授曾在著作中提及“概念之定義經設定為：概念所欲描述之對象之特征，已經被窮盡地列舉?！?）的可能性，我們依然依學者的理論，將刑法語言認定為自然語言。
三、刑法語詞內涵的界定標準——以民眾的共識為準
語言分析當以確定其內涵為起點、基礎，刑法中語言的內涵界定當從刑法的本質出發，然而對刑法本質的認定又面臨著詮釋學上無限追問的困境。學者認為，為使我們對刑法本質的追問擺脫循環論證的困境，當于無限追問之中選取最優的范疇作為探究刑法的基礎，這個范疇便是人性。引用權威觀點來說，即是“刑法是以規制人的行為作為其內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性?！?“刑法的人道行性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合”8。從人性的角度出發，學者作出如下論斷，“正義的刑法應該是刑法的內容能夠體現廣大民眾關于犯罪與刑罰中所涉及的利益分配方案的共識”，“刑法文本凝聚著立法者提煉出來的民眾關于正義的共識”9
作為方法論的語言分析法不僅解決了語言分析層面語詞內涵的確認問題，而且在一定程度上解決了一個惱人不休的問題——法律（特定部門法——刑法）的本質問題。哈特傳世名作《法律的概念》，其開篇第一句便是“關于人類社會的問題，極少像‘什么是法律？’這個問題一樣，持續不斷地被追問著，同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式作出解答?！?0幾乎各個領域的法學爭論都與未成定論的法的本體論有關。例如關于法律解釋的目標，素來存在兩種見解，“一方面是——以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標的——‘主觀論’或‘意志論’；另一方面是——以解析法律內存的意義為目標的——‘客觀論’?！?1這種爭論里隱含著法律本體論的爭議：法律究竟是以威脅為后盾的主權者命令，還是客觀的人類理性的結晶？學者以民眾的共識作為衡量刑法正義性的標準，為刑法的正當性找到了更確切的基礎。但是，筆者也必須提出此理論的缺陷。首先，民眾的共識是難于提煉的。類似有多少根頭發算作禿頭的邊緣情景困境：多少人的相同認識算作共識？“共識”這個概念能容忍多大范圍內的認識差異？甚至，民眾對刑法有正確的認識嗎？其次，提煉民眾共識的成本遠大于收益，蓋因“民眾共識”雖能最大限度地為法律提供正當性基礎，但依然可以被他物替代，從文化傳統上來看，這個替代品甚至可以是“國家”這個語詞。作為方法論的語言分析法雖有深厚的哲學內涵，但缺乏可操作性。
四、“行兇”的語意探究——一次語言分析法的實證研究
刑法第20條第三款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！逼渲械摹靶袃础币辉~，語義相對模糊，下文將以其為對象，嘗試用語言分析的方法認識無過當防衛問題。
（一）學者對“行兇”的理解
①陳興良教授的觀點?！罢敺佬l之所以要有一定限度的立法控制，就在于正當防衛權利的行使總是和履行一定的義務相聯系的，這一定的義務就是正當防衛應當在必要的限度內進行。正當防衛作為刑法規范，是授權性規范和禁止性規范的統一。所謂授權性是指刑法賦予公民正當防衛的權利，以使國家、公共利益、本人或其他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。所謂禁止性就是刑法不允許正當防衛超過必要限度造成不應有的危害?！?2
②趙秉志教授的觀點?！斑@里所說的‘行兇’，是指嚴重的行兇，也就是對人的身體可能造成重傷的行為。一般地打一巴掌、扇一耳光、輕擊一拳，不能認為是‘行兇’?！?3
③周光權教授的觀點。行兇“一般是指故意傷害，但是也不能排除侵害人以傷害以外的其他行為危及防衛人的生命和健康。在行兇的場合，侵害人對其行為可能導致的后果一般缺乏具體的估量，但是被害人是死是傷，往往不為其所問，犯罪意思極不確定?！?4
④張明楷教授的觀點?！皸l文中的行兇可以同時從兩個方面進行理解：一方面，行兇包含了殺人與傷害界限不明，但有很大可能造成他人嚴重的重傷或者死亡的行為，所以，對于暴力造成一般重傷，不宜包含在‘行兇’之內”15，這里的“一般重傷”，指傷害較輕不危及生命但被評價為重傷的傷害結果，例如損傷一節拇指；“另一方面，‘行兇’也是對暴力犯罪方式的列舉，即對以行兇方式實施的殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪，適用特殊防衛過當的規定?！?6
（二）立法者對“行兇”一詞的原意
我國刑法典于1979年制定，欲考察立法者對“行兇”一詞的語意認識應從1979年以前的文書資料中尋找。因資料準確性與搜集難度問題，立法者原意部分留待補充。
（三）個人對民眾共識的經驗性考察
基于前文所述，民眾共識若以調查方式考察，其成本遠超出了學術研究的承受范圍。是故本文所稱“民眾共識”，皆基于本人對民眾共識的經驗性考察，包括權威性詞典與對日常語境的歸納?！冬F代漢語詞典》對“兇”的解釋是“關于殺傷的；惡”17，“行兇”的解釋是“指打人或殺人”18，《說文解字》中記載，“兇者，惡也”。而在日常生活語境中，人們一般不在輕傷害與斗毆的情境下使用“行兇”一詞，“行兇”一詞的典型語境是加害方有強烈的惡意，在行為上則是單方面對被加害方施暴。綜上所述，經考察“行兇”一詞的內涵包含以下三個核心要素：加害人在主觀上有強烈的惡意（以重傷害或致死為限，輕傷害排除），行為上體現為打人或殺人，且排除互毆情景。不難發現，民眾的語意理解與學者大致相當，所多的是對“惡”的強調。我們應當將“惡意的程度”納入“行兇”情形是否成立的考量范圍。另外，對其惡意強烈程度的確定可以在實踐中通過其外在表現予以估量。至此，通過語義分析明確語詞的內涵，最終某種程度上細化了我們對特殊正當防衛中“行兇”情形的認識。
五、語言分析法的缺陷
作為方法論的語言分析法難于助益法作為一項社會制度的功能的實現。學者對語言分析法的靈感來自于維特根斯坦的語言哲學，然而即使我們化詮釋循環和刑法的哲學追問中的“合理假設”為“正確標準”，正確也不必然等于正義。法為定紛止爭而生，面對的是民生民計、個人命運、社會運轉。刑法所涵攝的“千奇百怪的具體個案”的個案正義的實現，在空間和時間上都有賴于不斷發展豐富的解釋方法、服務于解釋法典的層級式法律淵源，以及具體的司法實踐。學者提出的語言分析法，并未提供將哲學范疇的“正確”轉化為法學領域內的“正義”的路徑。因法對正義的追求是必然的，所以這樣的方法是不能成立為完整的法學方法的。
法學研究終究不能脫離對法的實效的關注，若正確不必然等于正義，那么這種正確也毫無意義。
參考文獻
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[5]趙小鎖：《刑法的人性思考》，青海社會科學，2015年第一期
[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社，2016年第五版
注釋：
[1]趙小鎖：《論刑法與人性、邏輯、經驗、語言的關系》，《貴州師范大學學報》，2014年第五期
[2]同上
[3]同上
[4]高名凱：《語言論》，商務印書館1995年第一版
[5]孫懿華：《法律語言學》，湖南人民出版社，2006年第一版
[6]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社，2007年第一版
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[8]陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社，1992年第一版
[9]趙小鎖：《刑法的確定性與不確定性》，光明日報/2012 年/7 月/17 日/第 011 版
[10]哈特：《法律的概念》，法律出版社，2011年第二版
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[12]陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社，2006年第二版
[13]趙秉志等：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2016年第三版
[14]周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2016年第三版
[15]張明楷：《刑法學》，法律出版社，2016年第五版
[16]同上
[17]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《 現代漢語詞典（ 修訂本） 》，商務印書館，2016年九月第七版
[18]同上
（作者單位：中央民族大學研究生院法學專業）
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