論預先防范措施

摘 要 預先防范措施是指為應對未來之不法侵害，而預先采用的防范措施。對于預先防范措施的性質即是否構成正當防衛，學界并未達成一致認識，爭議的焦點在于預先防范措施能否滿足正當防衛的時間條件。本文對國內外的相關學說進行系統梳理，并在此基礎上對預先防范措施的性質進行了界定。

關鍵詞 預先防范 不法侵害 正當防衛

作者簡介：陳勇，華中科技大學法學院2009級經濟法學碩士研究生；李毓靜，華中科技大學法學院2009級法律碩士研究生。

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2012)02-270-02

在現實生活中，人們往往會事先安置一些防范措施，來應對可能的將來之不法侵害，例如，很多人為了保護人身或財產安全，在自家的院墻上穿插碎玻璃，或者在門窗上私設電網等，這些措施即稱為預先防范措施。在這些防范設施發生作用造成人身傷亡或財產損害時，該如何處理，預先防范措施能否成立正當防衛？對此國內外的學者存在不同的見解。

一、國外學說綜述

德國的刑法理論一般認為，預先防范措施在不法侵害進行時發生防衛作用，是滿足正當防衛的時間條件的，而且一般情況下法律也并未禁止安置這些防范措施。所以，在德國為預防未來的不法侵害而設置的防范措施屬于正當防衛的形式，而不是一種事先懲罰行為。德國學者李斯特認為，為防止將來被侵害的保護措施如防盜之三角釘、捕狼之陷阱等，如果是在受到攻擊時使用，那么，是允許的，但不得超過防衛所需要之限度。 羅克辛進一步指出：“自我保護的裝置（兇猛的狗，自動射擊裝置，鐵蒺藜，毒餌）能夠是一種必要的防衛。但是，第一，這種風險應當由使用這種危險手段的人來承擔；也就是說，在一名無害的閑逛人因此受傷時，要由受這種方式保護的人來承擔這個結果。第二，威脅生命的自我保護裝置在實踐中沒有必要的；當人們安裝了自動射擊裝置或者爆炸裝置時，但是在這些地方本來有一個警報裝置、輕微電擊，或者充其量一條狗來進行防衛就足夠了，人們也不能得到正當化”。

德國也有學者持不同觀點，如韋塞爾斯認為，對將在未來發生的、尚不是現時的侵犯采取的預防性措施，不在正當防衛的規定之內，即便對侵犯的消極等待有可能會極大地削弱防衛的機會也是如此。他進一步指出，預防性的防衛如果不突破輕重關系界限，對當事人也不造成嚴重的損害，則可以考慮根據緊急避險來正當化。

日本學界基本對此持一致看法，認為安裝障礙物或者自動槍，預想將來的侵害而事先進行的防衛行為，如果其效果在將來侵害現實化時才發揮出來的話，仍然可以說針對的是急迫的侵害。 不過，為了這種防衛行為能夠相當于正當防衛，必須特別慎重地考慮能否說它是不得已實施的行為 。

意大利學者帕多瓦尼對此也持肯定的態度，他認為，如果將為保護所有權而安置的預先防范措施視為正當防衛的話，那么得到的解釋就更為合理：只要存在不法侵害的現實危險，且對侵害者造成的損害沒有超過必要限度，采取防范措施就是合法行為。

美國的法律也是允許安裝預先防范設置的，只是對于安裝相關設置有嚴格的要求和規定，必須滿足模范刑法典規定的三個條件才具有正當性。

二、國內學說綜述

國內學者對預先防范措施行為的性質，存在著以下幾種不同的觀點：有學者持肯定觀點，認為防衛人事先安置防范措施來應對未來的不法侵害的行為，是被允許的。至于是否構成正當防衛，則要分情況討論：如果防范措施是作用于不法侵害，那么成立正當防衛；如果防范措施針對的不是不法侵害，而造成合法權益的損害，則不能成立正當防衛，并且還應該承擔相應法律責任。

也有學者持否定觀點，認為對將來的不法侵害采取的預先防范措施不是正當防衛，兩者不可混淆。在發生的效果不違反相關限制的情況下，可以將其視為防御行為，比照正當防衛來處理。

還有學者認為對將來的不法侵害采取的預先防范措施不是正當防衛，因為正當防衛的時間條件必須是正在進行的不法侵害。至于其性質如何應當視不同情況而定：如果行為人安置的預防措施沒有危害到公共安全，則該安置防范措施屬合法的行為；如果安置的預防措施危害到公共安全，則屬違法行為，應依法作出相應的處理；如果該預先防范措施沒有危害公共安全，但已明顯超過必要限度的，也屬違法行為。

還有學者認為，法律保護法益的精神要求防衛行為的性質必須是正當的，預先安置防范措施的行為，雖然沒有被法律所禁止，但應該結合公序良俗的觀念來判定該行為是否屬正當防衛。

三、本文觀點

我們認為，對預先防范措施發生作用造成人身傷亡或財產損失的行為的定性應該從以下幾方面加以考慮：

首先，只要預防措施是在不法侵害人發生侵害時發生防衛效果的，就符合正當防衛的時間條件。應該從客觀上判斷不法侵害是否“正在進行”，而不應該介入其他主觀方面的因素。事先的預防性措施在不法侵害正當進行時發揮作用和當不法侵害正在進行時防衛人用同樣的方式來進行反擊，從正當防衛制度設立的目的來考察，事實上，二者并無差別。

其次，如果預先防范措施對非侵害人造成的傷害，則顯然不是正當防衛，設施的安放人要承擔相應責任。

再次，預先防范措施的反擊強度要適當，這也是正當防衛限度的必然要求。如果安裝相應的警報裝置或者輕微的電擊設備就可以達到防范目的時，卻安裝的是殺傷力很強，甚至是致命的裝置，從而造成人身傷害的，就不能構成正當防衛。

另外，預先防范措施是指出于保護自己的合法權益，為了避免未來的不法侵害的目的而設置的，如果是出于非法目的安置的，則不在我們的討論范圍之內。

這里有一個問題是：當安置防范措施的行為本身是違法的（如危害到公共安全等），而這種防范措施又確實起到了反擊不法侵害的效果，那么這種情形該如何處理呢？下面通過具體案例來論述。

寧夏籍農民鄢希賣及其同伙圖謀行竊，2002年7月1日凌晨，他們來到西安市新城區某小區一居民樓下實施盜竊。鄢希賣踩著二樓頂部的遮雨篷爬上三樓一住戶的陽臺，當他的手剛抓住晾衣鐵絲時，突然跌下當場摔死。其同伙見狀也不敢報案，就將死者尸體運回了寧夏老家。死者父親看到兒子的雙手有明顯傷痕，感到事情蹊蹺，“為什么行竊后出事不去報警，反而偷偷摸摸把尸體運回來，這里邊一定有鬼”。于是，他便帶著一家人來到西安報案。

經民警調查發現，由于該小區盜竊頻發，居民們為了防盜便想出各種法子，三樓該住戶陽臺是鋁合金結構，可以通電，于是就在陽臺上接了根電線連入室內，一到晚上睡覺時就讓電線通電。鄢希買正是在行竊時遭電擊墜落身亡的。

對于上述案件，有學者認為，居民的上述做法是值得懷疑，且有可能構成犯罪。主要理由在于：其一，私設電網屬違法行為。為了保證家中財物不受損失，不少居民都采取了防盜措施，如安裝防盜窗、防盜門以及電子報警系統等，甚至有人還安裝帶電設備防賊。雖然法律賦予公民保護自己合法財產的權利，但行使權利須符合法律規定。根據法律法規的規定，私設電網屬違法行為；其二，法律法規禁止私設電網，是指禁止在任何地點、任何場合針對任何人私設電網。法律法規并沒有將禁止私設電網的地點僅僅限于復雜公共場所，所以，本案中雖然居民是在自己家的陽臺上安裝電網，也對他人的安全構成了威脅，其行為也是違法的。

我們認為對于該住戶私設電網防盜并造成竊賊墜落身亡的行為應該一分為二來看，不能一概地認定為違法。首先，根據《治安管理處罰條例》的相關規定，對于私設電網行為顯然應該給予負面評價，該住戶應該承擔相應的法律責任，但是住戶利用電網來防盜的行為，則不能簡單的根據該條例來進行評價。其次，在刑法理論中前行為違法，后行為也不一定違法。例如，利用非法攜帶的管制刀具進行自我防衛顯然是允許的，不能因為先前攜帶管制刀具的行為是違法的，而一并否認之后自我防衛行為的合法性。同樣，對于住戶私設電網的前行為是違法的，但住戶利用電網來防盜的后行為則有可能構成正當防衛。至于該防衛的手段是否超過必要的限度等問題則有待進一步探討，但顯然不能根據《治安管理處罰條例》簡單地對此予以否定。

所以，我們認為當安置防范措施的行為本身是違法的，但是這種防范措施又確實起到了反擊不法侵害的效果，那么應該分情況處理：（1）反擊行為構成正當防衛，那么，防衛人只承擔安置防范措施的行為的違法責任；（2）反擊行為構成防衛過當，那么，防衛人的侵害了兩個法益，即安置防范措施所侵犯的法益和防衛過當給侵害人的造成的沒必要的法益損害，此時可根據刑罰的相關理論來具體解決。

注釋：

[德]李斯特著．徐久生譯．德國刑法教科書．法律出版社．2000年版．第223頁；[德]耶賽克，魏根特著．徐久生譯．德國刑法教科書（總論）．中國法制出版社．2001年版．第410頁．

[德]克勞斯·羅克辛著．王世洲譯．德國刑法學總論（第1卷）．法律出版社．2005年版．第442頁．

[德]韋塞爾斯著．法律出版社．德國刑法總論．李昌珂譯．2008年版．第182頁．

[日]大塚仁著．馮軍譯．刑法概說．中國人民大學出版社．2003年版．第323-324頁；[日]大谷實著．黎宏譯．刑法講義總論．中國人民大學出版社．2008年版．第255頁．

札幌高判昭34·3·31下集1·3·602；[日]大塚仁著．馮軍譯．刑法概說．中國人民大學出版社．2003年版．第323頁．

[意]杜里奧·帕多瓦尼著．陳忠林譯．意大利刑法學原理．中國人民大學出版社．2004年版．第153頁．

美國的模范刑法典對預先防范措施也作了相關規定，認為為防衛財產而使用裝置的，在滿足一下條件的情況下，即可成為正當的辯護事由：首先，該裝置不會造成人們死亡或嚴重的身體傷害；其次，行為人相信安裝特殊裝置來阻止不法侵害是合理的；最后，該裝置必須是通常使用的裝置，行為人對可能的不法侵害人也以盡到了相應的提醒義務；劉仁文，等譯．美國模范刑法典及其評注．法律出版社．2005年版．第53頁．

馬克昌主編．犯罪通論．武漢大學出版社．2006年版．第736頁；張明楷．刑法學．法律出版社．2011年版．第196頁．

高格．正當防衛與緊急避險．福建人民出版社．1985年版．第37頁．

陳興良．正當防衛論．中國人民大學出版社．2006年版．第142-143頁．

韓忠謨．刑法原理．中國政法大學出版社．2002年版．第107頁．