合同法論文【五篇】（范文推薦）

合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規定而統一，學者們對合同的內涵存在不同理解并進而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出下面是小編為大家整理的合同法論文【五篇】（范文推薦）,供大家參考。

合同法論文范文第1篇

[關鍵詞]合同;合同法;民法

合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規定而統一，學者們對合同的內涵存在不同理解并進而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出一種新的理解，以求教大方。

一、學界對合同內涵的理解

如何理解我國民事法律中合同的內涵，學界主要有三種觀點①:

(一)廣義的合同

這種觀點認為，合同是指平等主體間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，換言之，合同就是指民事合同。[1]不屬于民事法律關系的協議如行政合同，不是合同;當然，它既包括身份合同，也包括財產合同。此種學說是多年前由張俊浩先生首先提出的。張先生在對民法通則分析后認為:我國《民法通則》雖將合同置于“債權”一節，但所下的定義卻是廣義合同的定義;但就《民法通則》“債權”一節對合同規定的其他條文來看，該定義又是定位于債權合同的;對債權以外的合同，無論是《民法通則》，還是其他相關的法規，都鮮有規定。由此可以斷言，我國民法調整的合同是廣義合同，債權合同以外的物權合同、身份權合同等均可適用《民法通則》對民事法律行為的規定，也可準用法律對債權合同的規定。[2]合同法從第四次審議稿開始直至通過都采用此觀點。②

(二)狹義的合同

這種觀點認為民法理論所說的合同是平等主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。[3]那些不發生債權債務關系變動的合意如自愿結婚、離婚等在我國法律中均不稱為合同，發生物權變動的合同也不屬于合同。謝懷先生曾結合民法通則的規定做了詳細分析。他認為，《民法通則》第85條給合同下的定義是:“合同是當事人間設立、變更、終止民事關系的協議?！边@個定義是有語病的，如果合同是設立“民事關系”的協議，那么，結婚和收養是不是設立“民事關系”，是不是合同?協議離婚是不是終止“民事關系”，是不是合同?我國與某些資本主義國家不同，不承認所謂廣義的合同(包括親屬法上的合同，如結婚、收養等)。我國繼承法中規定的“遺贈扶養協議”也不名為合同。我國與前蘇聯也不同。前蘇聯的民法不包括婚姻法，其調整對象以財產關系為主，所以前蘇聯的著作中可以說:“民法合同是……確立、變更或終止民事權利義務的?！蔽覈穹热徽{整財產關系和人身關系，我國的“民事關系”當然就包括財產關系和人身關系。因此，我國對合同下定義就不能籠統地說它是設立、變更、終止“民事關系”的。好在我國《民法通則》第85條是規定在“債權”一節中，第84條又規定合同是產生債權債務關系的根據，所以我們在解釋第84條時，完全可以對之作“限制解釋”，就是把這一條中的“民事關系”解釋為債權債務關系。這樣就彌補了理論上的缺點。[4]合同法的專家建議稿、試擬稿、征求意見稿均采此觀點③。但關于此種合同的稱謂有人稱之為“債權法上的合同”[5];有人則稱之為“債權合同”[6]。無疑從形式邏輯的角度看，前者更為妥當，下文從之。

(三)最狹義的合同

這種觀點認為合同是平等主體之間設立債權債務關系的協議，即僅指那些引起債權債務關系發生的合同，而不包括引起債的變更和消滅的合同。這個意義上的合同我們可稱之為“債權合同”④。

該三種合同概念構成邏輯上的包含關系。

二、學界對合同內涵的理解中存在的問題

上述三種理解表面看來沒有什么問題，但結合傳統民法理論，我們卻發現其中至少存在如下重大缺陷:

(一)與債權法上的合同(狹義的合同)對應，理論上必定有知識產權法上的合同(即引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同)、人身權合同(即引起人身權關系產生、變更、消滅的合同)等，但民法理論卻認為引起知識產權關系產生、變更、消滅的合同(比如技術轉讓合同)、引起人身權關系產生、變更、消滅的合同(如肖像權使用合同)⑤均是債法中的合同，屬債法調整的范圍。這就存在矛盾!更為重要的矛盾還在于民法理論對債權讓與合同的認識:本來由于債權讓與合同可以導致債權從一個主體轉移至另一個主體，即可以引起債權變更(主體變更)，所以債權讓與合同應該是債法上的合同，但民法理論又因為該合同能直接導致權利的變動，認為債權讓與合同是處分行為(或稱處分行為中的準物權行為)而不是債法上的合同。[7]

(二)與債權合同(最狹義的合同)概念對應，理論上應該存在物權合同(引起物權發生的合同)、知識產權合同(引起知識產權發生的合同)等類型的合同，但民法理論又不做如此理解。就此處的物權合同(引起物權發生的合同)而言，在不承認物權行為的理論中，我們根本就不認為存在與債權合同(最狹義的合同)相應的物權合同，仍然是將此種引起物權發生的合同如土地使用權合同、抵押合同、質押合同等歸入債權合同中。[8]同樣，民法理論也不認可存在與債權合同(最狹義的合同)并立的知識產權合同(引起知識產權發生的合同)，而是將之歸入債權合同中。理論上前后不一致!

(三)債權合同(最狹義的合同)這一概念的成立是基于債權是財產權這一理論分析的結果，因此，如果某一合同產生的是非財產權法律關系，那么此種合同就不應該屬于債權合同。但在民法理論中，這一點又未能貫穿到底。我們可通過和解合同來分析。所謂和解合同是指當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生的合同。[9]在民法理論中，和解合同被認為是債權合同。⑥現假設當事人達成的和解協議的內容是一方要求另一方登報公開賠禮道歉，此時我們就會發現該合同沒有財產的內容，其產生的法律關系不是財產權關系。依民法理論，不能產生財產關系的合同當然就不是債權合同，所以此時的和解合同就不是債權合同。一方面說是債權合同，另一方面又說不是債權合同，這里顯然存在矛盾!

上述這些缺陷是根本性的，與民法理論不相容，我們必須尋找新的理解。

三、對我國民事法律中合同內涵的重新認識

本文認為，比較準確的理解應當是:在我國民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的廣義的合同)，即引起民事法律關系產生、變更、消滅的協議。合同是最為常見的引起民事法律關系變動的法律事實，是一種以數個意思表示為構成要素的行為。合同的后果是通過當事人的意志在當事人間產生法律關系。至于該后果是物權變動的后果還是債權變動的后果或是別的什么權利變動的后果，本質上是由當事人的意志決定的，這也是私法自治這一核心理念的當然要求。因此我們不能認為在民事法律的范圍內，合同必定就是“債法上的合同”或者就是“債權合同”。合同這種行為既可以引起物權變動，也可以引起知識產權、人身權等民事權利的變動。我們不能一談到合同就將之與債聯系在一起，因此，也就沒有必要區分所謂的“債法上的合同”或“債權合同”這樣一些看似合適，實則與民法理論不相容的似是而非的概念。一旦理論上將合同理解為民事合同，前文指出的民法理論中存在的矛盾就自然而然消解了。

更為重要的是，在我國，這種對合同內涵的新認識還有如下兩方面的重要意義:

一方面，這種理解與我國《合同法》第2條的規定相吻合。我國《合同法》第2條規定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。顯然，本條所指的合同就是民事合同。

另一方面，這種理解還有著重要的實踐意義。我們知道，在民事活動中，合同的種類非常繁多，關于合同的立法也很多，除了合同法外，還有物權法(有關土地承包營合同、土地使用權合同、地役權合同、抵押合同、質押合同等的規定)、保險法(有關人身保險合同、財產保險合同等的規定)、專利法(有關專利實施許可合同、專利權轉讓合同等的規定)等等，不一而足。但這些法律均未對合同的一般性問題作出規定，只規定了其作為該種合同的特殊內容。因此，如果當事人就合同的一般性問題發生了爭議該如何處理呢?此時，本文的理解就有極重要的實踐意義。比如，當雙方就抵押合同的訂立發生爭議時我們該如何處理呢?按傳統理論理解，首先我們要解決該合同的性質問題，從而決定如何適用法律?？紤]到該合同導致的是物權的變動(抵押權的設立)，因此該合同應屬于物權法上的合同，而不是債法上的合同或債權合同。若合同法的合同是指債法上的合同或債權合同，此時該合同就自然不能適用合同法。而規定抵押合同的法律有擔保法、物權法，但它們均無關于抵押合同訂立的詳細規則。這樣一來豈不是無法可依嗎?同樣的問題也存在于土地使用權合同、地役權合同、質押合同等物權法中的合同中，也存在于保險法中的人身保險合同、財產保險合同中，當然也存在于專利法中的專利實施許可合同、專利權轉讓合同等與知識產權相關的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，當然都由合同法調整，因此不管是抵押合同、質押合同、土地使用權合同、地役權合同等產生物權變動的合同，還是買賣合同、租賃合同等所謂產生債權變動的合同，或是肖像權使用合同、專利轉讓合同等產生其他民事權利變動的合同，都是民事合同，都受相同的行為規則即合同法調整，這樣就不存在如本文前面所述的各種理解中存在的困境。這也是我國《合同法》第2條第2款的當然含義。

四、我國民事法律中合同法的地位

與上述理解相應，既然合同是引起民事法律關系變動的協議，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能產生物權的變動，也可能產生知識產權、人身權等權利的變動，我們就再也不能想當然地把合同法與債法聯系在一起，甚至把合同法看作債法的一部分。我們只能說，合同法就是調整民事合同的法律規范的總稱。⑦同時，由于合同是協議，即合同是行為，那么合同法就是行為法，合同法就是關于民事法律事實的立法，準確地說，就是關于作為法律事實之一的以意思表示為構成要素的行為的法。如此一來，合同法也就與物權法、知識產權法、婚姻法等不同，合同法是從行為著眼的立法，而物權法等是從當事人權利義務關系的角度著眼的立法。那么在做這種理解之后，合同法在我國民法體系中處于什么地位呢?

我們知道，我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中作為類的人是由個體的人組成的。外部世界依與具體個體的關系又可分為兩部分:一部分是非由該主體創造且獨立于該主體存在的外部世界。它又包括兩類，一類是如土地、森林、太陽等絕對外在于任何人的外部客觀世界;另一類是由其他主體創造的如房子、車子等以物質形態表現的和不以物質形態表現的智力成果等構成的外部客觀世界。另一部分是由該特定主體創造的外部世界，也就是前一部分中的第二類。這樣一來，我們可將民法調整的平等主體間的社會關系及相應的法律圖示如下(見圖1):⑧

我們對圖1簡單說明如下:

調整(作為個體的)人之所以為人(從而與外部世界相區分)及該人之所以為該人(從而使得人和人相區分)的法律就是人格權法;調整(個體的)人與(個體的)人之間不以財產為媒介形成的關系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在調整人與外部世界的法律中，調整人與前述第一類外部世界及第二類中以物質形態表現的外部世界(圖中表示為先在于特定個體的部分)關系的法律就是物權法，如房子的所有權等⑨;調整人與前述第二類中以智力成果表現的外部世界(圖中表示為由特定個體創造的部分)關系的法律就是知識產權法。以上這些關系都是歸屬性關系，屬靜態的關系，這些法都是靜態法。

當外在的物(圖中表示為先在于特定個體的部分)、智力成果(圖中表示為由特定個體創造的部分)等要發生移轉時，主要有兩種途徑:一是通過交易關系而發生移轉，另一個是通過非交易關系而移轉。交易關系是通過當事人的合意而發生的，就是合同關系，調整這種關系的法律就是合同法。通過非交易關系而發生移轉的主要方式就是繼承，調整該法律關系的法律就是繼承法。相比前面說過的靜態法而言，它們調整的對象是財產的變動，是動態關系，屬動態法。因此，在我國，合同法就是與人格權法、身份權法(婚姻家庭法)、物權法、知識產權法、繼承法等并列的民法部門，是民法中的動態法。⑩

合同法論文范文第2篇

內容論文摘要：約責任是合同法中的一項最重要的制度，我國現行《合同法》具有許多突破性的特點。筆者結合我國現行《合同法》的相關規定，從內涵界定及其特點、歸責原則、樣態、免責事由、承擔方式、責任競合和因第三人原因違約幾方面對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。論文關鍵詞：違約責任 歸責原則《合同法》違約責任承擔方式違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。作為保障債權實現及債務履行重要措施的違約責任制度與合同債務聯系密切。一方面，違約責任是債務不履行所導致的結果，是以債務存在為前提的；
另一方面，違約責任是在債務人不履行債務時，國家強制債務人履行債務和承擔責任的法律表現。因此，違約責任和合同債務的關系可以歸結為：債務是責任發生的前提，責任是債務不履行的結果。違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發展趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。一、 違約責任的內涵界定及其特點 違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救（remedies for breach of contract），而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。

違約責任具有以下特點: (1)民事責任包括違約責任和侵權責任，因此，違約責任是民事責任的一種，不同于行政責任和刑事責任。

(2)違約責任是當事人不履行債務所導致的結果。構成違約，必須存在有效成立的合同關系，而且存在債務人不履行債務的事實。因此，違反合同義務是違約責任與侵權責任相區別的重要特點。

(3)違約責任具有相對性。違約責任只能發生在特定的合同當事人之間，只有守約方才能基于合同向違約方提出請求或提起訴訟，與合同無關的第三人不能依據合同對違約方提出請求或訴訟。

(4)當事人可以預先約定違約責任。當事人根據合同自由原則，在法律規定的范圍內，對違約責任預先約定。例如預先約定違約金的數額幅度，預先約定損害賠償額的計算方法，預先設定免責條款等。當然，當事人對違約責任的預先約定必須公正合理，否則將會被宣告無效或被撤銷。

(5)違約責任具有懲罰性和補償性雙重屬性。違約責任具有懲罰性毋庸置疑，法律通過對違約方的制裁促使債務人履行債務，同時也可以起到預防或減少違約現象發生的作用。另一方面，根據平等、等價有償的原則，違約責任以損害賠償作為違約責任的主要方式，具有較強的補償性。根據違約責任的補償性，一方在違約后，所承擔的賠償責任應相當于另一方因此而受到的損失。二、 違約責任的歸責原則 綜關各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。我國《合同法》確定了嚴格責任原則?！逗贤ā返?07條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責任?！边@里所確定的即為嚴格責任原則。

所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合 違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。三、 違約責任的樣態對于違約責任的樣態，又稱違約形態。綜合我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：
第一，預期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定，則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。

第二，不履行。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；
根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害,債權人應負損害賠償責任。

第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。四、 免責事由所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）不可抗力 根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。

不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。

此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時 ，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。（二）債權人過錯 債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。（三）其他法定免責事由 主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。（四）免責條款 免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；
其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；
其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。

我國《合同法》從反面對免責條款作了規定?！逗贤ā返?3條規定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；
第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。五、 違約責任的承擔方式《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：
第一，繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式?！逗贤ā穼⒗^續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。

第二，采取補救措施的規定也不恰當?！安扇⊙a救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施,《合同法》并沒有明確規定。繼續履行是補救措施,修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續履行與采取補救措施并列規定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關系,不是并列關系,不能并列使用。第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質是不相同的,兩者不能混淆。

因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；
違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡?！逗贤ā返?13條對此有所體現。六、違約責任與其他民事責任的區別 違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：第一，締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:（一）、二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。（二）、歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。（三）、責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強 制履行等方式。（四）、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。第二，違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:（一）、二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。（二）、二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任以過錯責任原則為主,只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。（三）、免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。（四）、責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任;而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。（五）、賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。七、結 語 以上是我結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于篇幅，我對諸如違約責任與更多其他責任的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待我今后的不懈努力?？傊?，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。注釋: 張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。

徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。

趙 明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。

參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。

參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿 主編，人民法院出版社2001年版。

對“特殊的嚴格責任原則”，可參見王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》（中國政法大學出版社，2001年7月版）中的相關內容。

崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。

參見孫春偉：《評合同法關于違約責任的規定》，載《學術交流》，2000年，第2期，第77—78頁。

關于合同義務與違約責任的關系，可參見王小能：《<中華人民共和國合同法>中的違約責任制度》，載《河北省政法管理干部學院學報》1999年第3期，第10—11頁。

合同法論文范文第3篇

要害詞:合同解除合同終止權利行使

隨著社會主義市場經濟體制的不斷建立，經濟生活中訂立合同的形式表現多種多樣，但合同有效成立后，也會因為各種原因而發生合同解除的情況，而我國的法律制度對合同解除方面的規定的不盡完善，在實際的實踐中妨礙了合同解除權的正確行使。

一、合同解除的概念和特征

（一）合同解除的概念

合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現或因當事人的意志而終止合同效力的行為。①根據這一規定可以看出合同解除權是形成權。形成權是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發生變化的權利。

合同解除包括協商解除、約定解除和法定解除。

1.協商解除,指合同履行過程中，當事人經協商一致同意解除合同?！逗贤ā返?3條規定：“當事人協商一致，可以解除合同?！备鶕贤栽冈瓌t，當事人在法律規定范圍內享有自愿解除合同的權利。協商解除是雙方的法律行為，應當遵循合同訂立的程序，即雙方當事人應當對解除合同意思表示一致，協議未達成之前，原合同仍然有效。假如協商解除違反了法律規定的合同有效成立的條件，比如，損害了國家利益和社會公共利益，解除合同的協議不能發生法律效力，原有的合同仍要履行。

2.約定解除，指當事人在合同中約定，合同履行過程中出現某種情況，當事人一方或者雙方有解除合同。我國《合同法》第93條規定：“當事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！碑斒氯丝梢栽谟喠⒑贤屑s定，也可以在履行合同的過程中約定，可以約定一方享有解除合同的權利，也可以約定雙方享有解除合同的權利，當解除合同的條件出現時，享有解除權的當事人可以行使解除權解除合同，而不必再與對方當事人協商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經出租人同意，承租人答應第三人在該出租房屋居住的，出租人有權解除合同；
也可以約定，出租房屋的設施出現問題，出租人不予以維修的，承租人有權解除合同。

3、合同的法定解除是指在履行合同過程中出現法定解除合同情形，當事人有權解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟措施，是法律賦予非違約方在對方違約的情況下保護自身利益的手段。我國《合同法》第94條規定了法定解除的條件，當事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務；
（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；
（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（5）法律規定的其它情形。

從不同的角度對合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當事人權利義務關系的一種情形。從作為當事人享有的權利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系自始或僅向將來消滅的行為。而從法院和仲裁機構享有合同解除權的角度來講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發生重大情況變化，致使繼續履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據一方當事人的請求，裁判機關裁判解除合同使其消滅的現象。

（二）合同解除的特征

1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當事人之間存在有效合同為前提。

2.合同解除須達到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當具備了一定條件時，法律也答應當事人解除合同，合同解除的條件，可以是當事人約定的，也可以是法律規定的。

3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當事人可以解除合同。但當事人解除合同必須實施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注重的是，解除行為是由有解除權的人實施的，解除權是一種形成權，享有解除權的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時合同解除行為不發生。

二、合同解除與合同終止的區分

合同解除與合同終止的區分，在各國立法上存在不同的看法。大陸法學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點認為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當事人之間對提前終止合同所達成的協議。我國合同法中沒有合同終止的概念，也沒有合同終止的相關規定。但涉外經濟合同法第31條規定了終止的概念，依據該規定，合同將因當事人按約定條件履行，仲裁機構裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協商同意而終止?？梢娚嫱饨洕贤ㄊ聦嵣鲜菍⒑贤K止等同于合同解除。當合同解除適用于以使用標的物為內容的連續性合同時，它表現為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產生恢復原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實際使用標的物經過一個時期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供給合同，顯然對以往的供給不可能恢復原狀。③也就是說，我國合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現為種屬關系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來使用。

在實際實踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說明，他們將合同解除與合同終止誤認為是同一概念。事實上，合同終止與合同解除是兩個不同的概念，兩者既有相同點，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續性合同的當事人一方所作的合同效力向將來消滅的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立內，由于法定事由的出現或因當事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現為依一方當事人的意思表示使合同關系消滅的權利，在性質上均為形成權，且其產生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實踐中，大都認為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認為，二者仍然有區別：

(一)法律效力不同。傳統大陸法的規定，合同的解除要發生恢復原狀的效力，合同的解除即向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，因此也是向將來發生效力。而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，當事人不發生恢復原狀的義務。也就是說，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產生恢復原狀的法律后果；
而合同解除使合同關系發生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產生恢復原狀的后果。

(二)權利專屬不同。合同終止權為非專屬權，可隨債權或債務一同移轉第三人；
而解除權為專屬于債權人的權利，除可隨同債權債務概括移轉外，不得因單純的債權讓與或債務承擔而移轉給第三人。

(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對違約的一種補救措施，也是對違約方的一種制裁，是一種非凡的合同責任，因而合同解除只適用于違約的場合。所以，合同解除可以適用于當事人一方不履行合同的情況，而且為了使當事人之間的關系恢復到訂約前的狀態，必然借助于損害賠償的辦法。而對于合同終止來說，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據租賃合同，承租人租用房屋達一定期限，或根據勞務合同，當事人一方已付出了一定勞務等，假如發生一方當事人違約，也無法恢復原狀，只能使合同關系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。

三、合同解除權的行使

談到合同解除，必然涉及解除權問題，何謂合同解除權？合同解除權有廣義和狹義的說話，狹義的合同解除權，就是合同當事人一方依照法律規定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權利。④它的行使直接導致合同權利義務消滅的法律后果，依據解除權發生的依據不同，可將其分為三類，即協商解除權、約定解除權、法定解除權。合同解除權的行使主體應當是合同當事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國法律對于合同解除權的規定逐步在完善，但有一點是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現行的法律，將合同的解除權賦予了當事人，而未賦予人民法院或其他任何機構。

(一)合同解除權行使的條件

依照解除權的分類不同，合同解除權的行使也可分為三種，即協商解除合同權的行使、約定解除合同權的行使和法定解除權的行使。市場經濟情況復雜多變，答應當事人在訂立合同時附加解除條件，而對于在合同中未預先規定解除條件的，當事人雙方可協商確定行使解除權，這樣可以使合同更能靈活地適應新情況，更符合當事人的需要。約定解除合同權的行使，合同雙方當事人在合同訂立時預先規定合同解除的條件，當條件成就時，合同當事人一方或兩方可行使解除權。比如當事人在訂立房屋租賃合同時，可以約定，出租人應當保證承租人用電、用水及取暖。在這個合同中約定的是一種解除權，當出租人不能供給水、電、暖時，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權利。而法定解除權的行使必須依據法律的規定，我國現行《合同法》對此較以往有了重大改進，充分吸收了兩大法系及國際公約的立法經驗，對法定合同解除條件作了較為嚴格的限制。根據《合同法》第94條的規定，行使法定合同解除權應具備下列條件：

1、因不可抗力致使不能實現合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺風、海嘯等自然災難，戰爭等社會原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發生，由于不是當事人的過失造成的，對履行合同的影響可能有大有小，對于完全可以通過延期履行合同從而實現合同的目的，不必行使法定解除權，因不可抗力致使合同目的完全不能實現時，當事人可根據情況行使法定解除權解除合同。

2、因預期違約行使解除權。預期違約將不履行主債務的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預期違約構成了對債權人期待債權的侵害，同時構成了對合同紀律的破壞，而且還將影響交易的正常進行，因此，法律除規定毀約承擔責任外，還賦予了非違約方法律救濟的權利。從拒絕履行的形式來看，預期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當事人無正當理由明確表示將不履行其合同義務；
默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當事人以自己的行為表明將不履行合同義務。從拒絕履行的時間來看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時根據債權人的選擇，債務人須負強制履行責任或損害賠償責任；
另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務，此時合同另一方當事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經避免不必要的浪費。我國舊合同法并不承認履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權，新《合同法》第94條第2款對此作了規定，無疑是一種進步。

3、因履行遲延。它屬于時間不合格，它使合同債權不能及時得到滿足，造成對合同債權的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問題；
⑵在履行期限屆滿后，債務人沒有履行債務，這里的沒有履行債務不包括不適當履行，否則就構成不完全履行，而非履行遲延了；
⑶遲延履行無正當理由。若當事人有正當理由發生履行遲延，對方當事人應給予債務人合理的寬期限，假如在寬期限內，債務人仍未履行其主債務時，就已表明債務人是有嚴重的過錯，因此法律賦予債權人于此情形下享有解除合同的權利。因履行遲延解除合同，以合同有無期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時合同債權人可解除合同。

4、因根本違約不能實現合同目的，即不完全履行。它是指當事人一方雖為履行，但沒按合同債務的內容履行。當事人在履行期限屆滿前，實施補足或改正行為，使履行達到了合同要求的，應視為已完全履行合同，雖然經過補足或改正，但已超過履行期限的，應付履行遲延的責任，已超過履行期限，且補正不可能的，應付不履行責任。

5、法律規定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項內容并沒有窮盡所有的法定解除情形，以起到補充作用。

無論哪種解除權的行使都必須以通知要件，對方當事人有提出異議的權利，對合同的解除有異議的，可請求法院或仲裁機構確認合同能否解除。此外，合同法還規定了解除權行使的非凡程序，即批準和登記，凡是合同生效必須辦理非凡手續的，合同解除也應辦理非凡手續，常見的標的物比較非凡的合同，如房屋、土地使用權等，解除權人應到原辦理合同登記的批準的部門辦理解除手續，否則不發生解除效力。

(二)如何行使合同解除權

要正確行使合同解除權。一方面要不斷加強相關法律的宣傳,使群眾法制觀念增強和對合同解除的熟悉加深,另一方面應積極倡導立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對行使解除權的主體、期限和程序都作了規定。

1、合同解除權應由法定的當事人行使。法律權利的行使往往都應在法律規定的范圍內有特定的人行使,合同解除權的當事人也應按《合同法》及相關法律的規定行使合同解除權?！逗贤ā返诰攀龡l規定:“當事人協商一致,可以解除合同.當事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同?！边@一規定將合同的解除權賦予了訂立合同的雙方當事人,與合同無關的公民或法人無權行使合同解除權。

2、解除權在適當的期限內行使合同解除權?！逗贤ā返?5條規定：“法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方當事人催告后在合理的期限內不行使的，該權利消滅?！痹撘幎ㄔ趯獬龣嗳说慕獬龣嘈惺蛊谙薜囊幎?，沒有明確限制，當事人可以視情況而自行確定期限行使解除權。

3、解除權以適當的方式行使合同解除權?！逗贤ā返?6條規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數據電文等。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五條規定：“……主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任?！备鶕@個規定，合同解除不僅要通知對方，而且要以將來一旦產生訴訟能得以證實的方式通知。檢驗合同解除權是否以有效方式行使主要看有無證據證實解約通知已送達對方當事人，根據訴訟經驗，一般認為以下方式將產生解約通知已送達的證實效力：經受送達人簽收、特快專遞或快遞服務、公證送達、約定通知方式等。

在《合同法》第95、96條中規定了行使合同解除權的期限和應當遵循的程序，筆者認為有不完善之處。由于在該法中，對解除權人的解除權行使期限沒有明確限制，且對異議方擁有的異議權也沒有明確規定，當合同解除權產生后，若解除權人或異議方怠于行使權利就會使合同進入一種非凡的懸空狀態，則使解除合同的效力長期處于不穩定狀態。這些情況對雙方當事人的合法權益及合同交易安全秩序會產生不利影響，因而應做出完善規定，具體情況可以這樣規定：

(1)對通知可設定期限（如30天），使解除權人盡快履行通知義務，如其不在該期限內發出通知，應視為解除權人放棄行使解除權。

(2)對異議方行使異議權設定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權，發生合同解除的法律后果。

(3)合同法中可規定，異議方可請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權利，審理程序或者仲裁程序將無從啟動，應明確解除權人也可行使該向權力。

（三）合同解除權行使的法律效力

合同解除權行使具有使基于合同發生的債權債務關系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應當根據當事人的約業和合同的性質，持續合同原則上無溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行的情況及合同的性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求損害賠償?？梢?，合同解除的效力包含兩方面的內容：

1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現有的合同關系，當事人之間的權利義務關系原則上不再對雙方當事人發生效力；
對已經進行的履行原則上不能溯及。但無過錯的一方如能夠證實若不溯及解除前的行為，則已經進行的履行將不能經自己帶來利益甚至有可能帶來不應有的損害進，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時。

2、是為恢復原狀功采取補救措施的效力。對于當事人除請求恢復原狀外，還可以根據履行情況和合同性質，采取其他補救措施，或者請求賠償損失。假如合同的解除是由于一方當事人過錯所造成的，那么在合同解除后，有過錯的一方當事人應當賠償對方因合同解除而受到的損失。

參考文獻：

①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁。

②參見王家福主編《民法債權》，第337頁。

③參見胡鴻高主編《合同法原理與應用》，復旦大學出版社，1999年版，第152頁。

合同法論文范文第4篇

關鍵字：私權邏輯權利話語法律補給實質正義

引言

合同法（TheLawOfContract）是最具代表性的私法制度之一，也是現代社會之契約規則的主體部分，它在社會經濟尤其商事交易中發揮著重要而基礎的作用。然而，權利話語的過分膨脹，私權邏輯的內在圈囿，加之近代以來市民社會與政治國家之外的社會“公共場域”不斷強化的客觀情勢，已經使得建構在傳統權利本位觀之上的包括合同法i在內的諸多私法規則面臨著日益力不從心的窘境。

盡管20世紀以來受到社會法尤其經濟法之相關理論和實踐的影響，合同法也經由對私權主體之社會義務的一般強調及對契約自由原則的適當規制而完成了由傳統合同法向現代合同法的嬗變ii，但是，一個不容忽視的事實是，即便受到規制，“權利-規則”仍然在一定程度上保留了私法調節機制的某些固有惰性，權利主體也仍然因為對利益的天然的不可遏止的追求而經常性地進行“效益違約”。有鑒于此，本文擬從經濟法視角對合同法之理念、體系與規則進行粗略的全景式的解讀與評判，并就經濟法諸理念之于合同法域的一般性積極意義予以探討。

一.神圣的與誤讀的：合同法理念

理念之謂者，原為理想和信念，但此處的“合同法理念”所意圖表達的毋寧是合同法所固有的法律精神與規則訴求（將其外在地表述為“原則”可能更為確當）。合同法作為私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（諸如平等、公平、誠實信用等等）以外，亦有其特殊的“規則訴求與法律精神”，主要是契約自由及由之而引發出的契約神圣與契約相對性等理念。下面筆者將主要圍繞契約自由理念在近代和現代的私法中的不同遭際來對合同法理念進行經濟法學意義上的評析。

思想層面的契約自由早在羅馬法時期就已萌芽，但將其作為契約iii規則的一種原則性理念則是近代私法所確立的，而且也只有在近代私法中，契約自由才第一次具有了如此完備的邏輯體系和規則設計，受到私權主體隆重而特別的強調并發揮出巨大的促進商事交易的積極作用iv。作為近代合同法的基礎性的理念（盡管不是全部），契約自由的確切涵義是：契約關系之當事人依法有權自主決定契約之締結、相對人之選擇、契約內容與形式之選擇及契約變更或解除之選擇等，其衍生出的附屬理念包括契約神圣與契約相對性等v。

在近代合同法中，盡管對契約自由理念的表述中有“依法”的字樣——表明相關的法律仍然是當事人自由地為契約行為的前置性條件——但是回歸到歷史中，在近代合同法大行其道的自由資本主義時代，契約自由幾近“被視為神明”，從法律規制到學理研究再到私法實踐，都在相當程度上對這一理念存在著顯而易見的“誤讀”：無論是立法者、法學家還是普通的私權主體，人們似乎更注重于對絕對自由契約行為的推崇，而較少地考慮甚至忽視了對私權契約行為基于商業倫理和公共利益考慮的合理限制。

二十世紀以來，伴隨著社會本位意識的增強和社會立法（尤其經濟立法）的發展，因應社會“公共場域”不斷擴大的客觀情勢，各國普遍通過立法對自由資本主義時代的傳統私法規則給予了適當的調整，合同法亦由“傳統”而過渡到了“現代”。作為原則性理念的契約自由盡管仍然存在，但其內容已經因為凱恩斯主義所主張的國家經濟干預理論以及社會本位、實質正義、義務先定等經濟法理念的外在沖擊而發生了明顯的調整，突出表現為：在保留其基本精神和價值訴求的同時更為關注契約行為的社會效果及契約的實質正義問題vi，一個鮮明的例子就是強制性合同的出現vii。而以消費者權益保障法為代表的系列經濟法規范的出臺也在一定程度上對契約自由的適用范圍進行了限制，如法國1978年1月10日78-23號法律第35條規定，“有關合同的價格及其付款方式、標的物質量及其交付方式、風險負擔、違約責任以及保證責任的范圍、合同的發行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規定，基本濫用經濟權利而強加給消費者的，或者給予濫用一方以不正當經濟利益的，均因濫用權利而歸于無效?！眝iii除此之外，格式合同、附從合同的大行其道及國家為保證格式合同等在實質意義上的契約正義而進行的強制性介入也是純粹契約自由原則受到調整的具體體現。

以經濟法視角來反照合同法理念的近現代嬗變，不難看出，建構在個人主義和權利本位之上的傳統合同法理念在近代曾經被賦予事實上是誤讀了的神圣光環，縱然這種誤讀已經在一定程度上得到了社會本位觀指導下的相關規則的“修正”——這種被修正了的理念-規則因其本質上權利邏輯的底蘊而仍未完全消除私法規則的某些內在的惰性ix。在法治多元的今天，我們可以期待，社會法尤其經濟法的理念與實體規則將會為這種惰性的有效克服提供有效的和持續的外部法律機制的補給。

二.邏輯的與形式的：合同法體系

合同法體系，是指合同法構成規則的有機整體，表現為兩個方面，一是結構意義上的由總則與分則構成的法律文本體系（從部門法學角度則可以表達為由合同法學總論與分論構成的學理體系）；
二是邏輯意義上的實體規則體系，包括：契約行為之指導原則，契約之訂立、變更、轉讓，契約之成立與生效，契約之解釋，契約之履行，違約及其法律救濟等。下文論述中所涉及到的“合同法體系”，僅為邏輯意義上的實體規則體系。

從其體系的構成來看（這里以現行的《中華人民共和國合同法》為例），合同法在邏輯上的確較為圓滿地對契約行為的不同階段、不同樣態和不同結果均給予了法律的關懷和規制x。但是，一如筆者在本節標題中所表達的，邏輯的周全并不代表規制的圓滿，權利-規則對應然狀態的細致而充分的描述所凸顯出的僅僅是對形式正義的過分熱情的關注，更何況這種關注還僅僅停留在應然的話語表達上。

合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的傳統，盡管這一傳統的“勢力”因為20世紀以來具體人格和契約正義受到的漸多的重視而有所收斂。這里，經濟法理念（尤其是實質正義觀）之于合同法體系的科學建構的意義已經顯而易見——它可以較為有效地防止合同法規則形式主義的任何傾向xi。

三.技術的與逼仄的：合同法規則

如果說理念和體系上的之于合同法的經濟法解讀其視角都較為宏觀或至少是中觀的話，本節所試圖進行的努力——從其技術性的規則入手——則是微觀意義上的。

規則的技術性是近現代立法中的一個顯著的且不斷有所強化的特征，合同法亦然。但是，無論怎樣強調或有意識地進行努力，技術化的規則都不能完全避免一種法域規范的內在的保守（或曰狹隘）性。對于合同法來說，盡管其技術化的程度在不斷提高（并且這種提高還有著現代合同法逐漸成型的背景），但是，一如前述，由于其本質上仍屬于權利-規則，因而就不可避免地會在調節和規范機制上具有權利-規則在調節機理上的某些固有的惰性（狹隘性）。

為了表明這一論斷并非危言聳聽，以下的這一例證是必要的：

現行《中華人民共和國合同法》第50條這樣規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。這一規定應用的是民法上表見的相關原理，說其法理明確、邏輯清晰當不為過。然而，即使從邏輯上對這一規定進行推演，我們仍然可以看出，我們的合同法對法人或其他組織的法定代表人、負責人與第三人惡意串通超越權限訂立合同的行為其規制能力是非常有限的。實踐中，某些國有或集體企業負責人惡意勾結他人為越權合同行為而“成功移轉”企業財產的事情的頻繁發生也從一個側面說明了這一點。

同樣是規范社會經濟的運行，經濟法的調節機制卻與合同法迥異——不僅沒有合同法機制的某些軟弱性和滯后性，而且相對而言還更為有效和迅捷。轉同樣是上面這個例子，用經濟法來規制可能就是另一種樣子：國家通過專門性的經濟法規來規范所謂法人或者其他組織的法定代表人、負責人的對內對外行為；
針對企業負責人惡意勾結他人為越權合同行為而移轉企業財產，國家可以以專門規定明示企業負責人及相對方在此類活動中的嚴格責任，從而最大限度地降低此類事情的發生概率。

另外像供電、水、熱合同等特殊合同關系的規制如果能夠適當運用經濟法律規范則可能會比單純依憑調節平等主體交易行為的合同法律規范收到事半功倍的效果。

結語

合同法是調整交易關系、維護交易秩序的法律，是市場經濟的基本法律規則。從經濟法視角對合同法之理念、體系與規則進行全景式的解讀與評判——選題的大而無當注定了本文的寫作過程是一次徹頭徹尾的學術歷險xii——希望這種努力能夠為合同法的正確解讀及經濟法機制之于合同法域的一般性積極意義的探究有所助益。

參考書目：崔建遠主編《合同法》，法律出版社，2003年版

江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版

[德]羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年版

梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，1994年版

王利明、崔建遠：《合同法新論-總則》中國政法大學出版社，1996年版

i這里指的主要是傳統合同法，它過分地強調甚至夸大了個人本位與契約自由的理念，而對私權的外部性及權利個體之于社會場域的一般責任有所忽視。

ii這種嬗變體現在許多方面，例如：傳統合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現代合同法則在保留有關締約主體人格的一般性抽象條款的同時更加注重對主體具體人格的保護；
現代合同法在堅持契約自由原則的同時也開始不斷地強化合同正義與誠實信用的理念；
同時，現代合同法也更加注重合同行為主體的社會責任（如產品責任等）；
另外，相對于傳統合同法而言，現代合同法中一般條款的作用也已經顯著增強（參崔建遠主編《合同法》，法律出版社，2003年版，第5-7頁）。

iii在本文的論述中，筆者將不斷地提到“契約”和“合同”，甚至選擇其一來表達英文“contract"的確切所指，盡管有學者在細致的考證之后曾試圖從法系傳統的角度對兩詞進行確當地區分，但我國無論在學理還是在立法上對它們都沒有做出嚴格地區分[參江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第549頁]，因此本文仍視二者同義。

iv關于這一點，德國學者羅波特-霍恩等人在其所著的《德國民商法》導論中曾有過形象的描述：“（契約自由）是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系…在整個（近代）私法領域具有重要的核心作用?！盵參[德]羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁]

v契約神圣即如果契約是根據雙方當事人的自由意志而訂立的，則由其所產生的權利義務應當是神圣的，法院保證其履行且當事人不得違反之。契約相對性，是指其效力的相對性，即只有表示愿意接受契約約束的當事人才受契約的約束，契約的效力不及于未加入契約關系的第三人?！拔覀冋J為，契約自由還應包括契約神圣和契約的相對性兩個方面的內容?！盵參江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第570頁]例如，法國民法典第1134條對上述的兩項以法律原則的形式規定得最為明確：“依法訂立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”[參傅靜坤：“法國民法典改變了什么”，載《外國法譯評》1996年第一期，第47頁]。

vi契約正義，亦稱合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力或權利而損害另一方利益。維護合同正義是交易關系本質需要在法律上的反映。

vii在強制性合同中，強制力量源于法律規定，基于社會整體利益，人們必須承擔訂立某些合同的義務。在德國，這種強制性合同被稱為強制契約或契約締結之強制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運輸等公用服務事業，公用事業單位對顧客提出的締結合同的要約，無重要事由不行拒絕；
再如，對從事公證人、醫師、藥劑師、護士等職務的人，由于其職務具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務拒絕他人正當締約要求。[參王利明、崔建遠：《合同法新論.總則》中國政法大學出版社1996年版，第112頁]在法國，法律規定的強制性合同有的取消了當事人不訂立合同的自由，但保留了當事人選擇合同相對方的自由。如根據其實施的行為或從事的職業，法律強制某些特定的當事人實施責任保險，但當事人可以在一定期限內選擇其相對方當事人。有的強制性合同則保留了當事人不訂立合同的自由，但不允許當事人對相對方進行任意選擇。最具代表性的是1972年546號法律，這一法律規定，當事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當事人將受到刑事制裁。還有的強制性合同當事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號令規定的情況下，所有人被強制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同?！盵參見尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》卷2，法律出版社1994年版，第265-267頁]

viii參尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第280-283頁。

ix這種惰性體現在很多方面，例如權利邏輯下的私法規則對私權利大加褒揚以激起個體的私權意識而對社會義務則帶有至始的消極回避的傾向等等。

x例如，現行的《中華人民共和國合同法》在總則部分即以六章的篇幅對合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利和義務終止、違約責任等予以了較為全面系統的論述，隨后的分則也通過對不同種類合同的細化規范而使得其立法在邏輯與形式上更為周全。

合同法論文范文第5篇

保險是人們防范風險最重要的手段，但由于我國保險業發展的時間短、不規范，保險合同的糾紛越來越多。加之我國保險立法不完善的原因，糾紛產生后的化解難度較大，為了妥善處理這類糾紛，本文就在審判實務過程中遇到的有關保險合同的問題作一下法律上的探討。

（一）保險合同的效力 保險合同與合同法規定的一樣，“生效”與“成立”是兩個不同的概念。保險合同的成立，是指合同當事人就保險合同的主要條款達成一致協議；
保險合同的生效，指合同條款對當事人雙方已發生法律上的效力，要求當事人雙方恪守合同，全面履行合同規定的義務。①根據合同法的原理，保險合同的成立與生效的關系有兩種：一是合同一經成立即生效，雙方便開始享有權利，承擔義務；
二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附條件成立或附期限到達后才生效。根據《中華人民共和國民法通則》第55條，《中華人民共和國合同法》第9條的規定，保險合同若要有效訂立，最首要的條件就是當事人必須具備相應的締約能力，并在保險合同內容不違背法律和社會公共利益的基礎上意思表示真實。

簽訂保險合同大致包括以下幾個過程：（1）投保人的申請，填寫保險單；
（2）投保人與保險人確定保險條款，并說明支付保險費的方法；
（3）保險人審查投保單，決定接受投保后即在投保單上簽章；
（4）保險人出具保險單。那么，在此過程中出現的保險單、交納保費等行為與保險合同的有效訂立是什么關系？ 1、保險單與保險合同效力之間的關系 《保險法》第12條規定，“保險人應當及時向投保人簽發保險單或其他保險憑證，并在保險單或其他保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內容”。目前對保險單的簽發問題，大體有肯定說和否定說兩種主張：肯定說認為保險單是合同成立的必要條件；
否定說認為投保人與保險人就合同條款達成協議后合同成立，保險單只是合同成立的證明文件。②實務上，這一問題往往涉及到保險單簽發之前的保險事故發生，是否要由保險人承擔責任的問題。從法律上講，保險單并非保險合同本身，而是保險合同成立的證明或稱書目憑證。從前文分析可知，保險合同當事人通過要約和承諾的過程就某項保險業務達成協議以后，就意味著保險合同已經成立，至于保險單是否簽發，則不影響保險合同的成立，除非雙方當事人約定以簽發保險單作為保險人承諾的唯一形式。我國合同法第44條也規定，“ 依法成立的合同，自成立時生效”。而且，保險單簽發是由保險人控制主動權，若以保險單簽發作為合同成立要件，勢必加重投保人的劣勢地位，難以發揮保險的經濟保障功能。國外立法例對保險合同成立是否以保險單為要件有相似規定：保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不得成立，當事人不受法律約束；
保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束 。

2、繳納保費與保險合同效力之間的關系 《保險法》第13條規定：“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；
保險人按照約定的時間開始承擔保險責任”。這條規定使人對保險合同的生效產生了分歧：一種意見認為保險合同屬于實踐合同，只有保險費交納之后方生效；
另一種意見認為保險合同是諾成性合同，只要雙方經過要約和承諾階段，保險合同即告成立生效。筆者認為保險合同應屬于諾成性合同，它的成立不以交納保費為要件。如果當事人約定，保險合同須至保險費交清時才生效，那么這只是當事人約定的保險合同何時生效的一種附加的延緩或停止條件而已，與保險合同的成立是兩個概念。投保人交納保費和保險人承擔保險責任是保險合同成立后雙方各自獨立承擔法律規定的義務，兩者是并列關系，而非順序關系。保險合同成立后，投保人承擔按照約定交納保險費的義務；
同時，保險人按照約定的時間開始承擔保險賠償或給付責任的義務。因而，交納保費不是保險合同有效訂立的要件。

3、保險利益原則與保險合同效力之間的關系 保險利益原則作為保險法的一項重要原則，是指投保人對保險標的應具有法律上承認的利益。其作用在于能有效地消除的可能性和防止道德風險的發生。我國《保險法》第11條第1、2款規定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效?！币蚨?，現行保險法將保險利益作為保險合同的一個效力要件。但是，如果投 保人在投保時具有保險利益，而后在保險合同存續的某一期間喪失保險利益，而在以后的某一時間又取得保險利益，如此反復幾次，是否保險合同也在有效和無效之間來回反復？這勢必造成不合理的麻煩。因而，有人從現代保險的發展角度，認為保險利益不是保險合同的生效要件，而是保險損失補償原則起作用的要件。

從現行法角度考慮，保險利益原則作為保險合同有效訂立的要件是勿庸置疑的，也是必須遵守的。但從財產保險的發展角度，將保險利益原則排除在保險合同的生效要件之外，將其作為保險補償和賠償的前提和條件，也未嘗不是一個好的方向。因為隨著現代保險業的發展，人們對財產保險利益有了更為深入的理解，財產保險的目的在于填補被保險人所遭受的損害，保險利益原則要求被保險人在保險事故發生時對保險標的必須具有保險利益。投保人對保險標的是否具有保險利益并無實際意義，而且要求投保人對保險標的具有保險利益還會增加實務上的困擾。但對人身保險合同而言，人身保險利益在訂立保險合同保險單生效時必須存在，否則保險合同無效。但是在被保險人死亡時，保險利益是否存在對保險合同的效力不發生影響，因為人身保險合同并非填補損害的合同，投保人對被保險人具有的保險合同生效時的利益對人身保險合同是必要和不可缺少的。

在審判實踐中，保險人保人在投保單上填寫相關內容的情況經常發生。而在某些情況下，由于各種原因，保險人除保人填寫投保單上某些內容外，還保人在投保單上簽字。保險公司在正式保單簽發后，投保人與保險公司間卻往往因為投保單上非投保人本人簽名，而引發雙方對保險合同效力的爭議。這通過對投保人行為方式的分析，可以判斷投保人是否對保險人代簽投保單的行為給予授權，以及投保人否認保險合同效力的理由是否成立。如果投保單是保險人保人簽字的，而又無證據證明投保人當時給予了明示授權，則需要對投保人的行為方式作進一步判斷。如果投保人根據保險人簽發的保單交納了保險費，就可以視為投保人以自己積極的默示行為確認了保險人代簽投保單的行為，投保人即不能以投保單非本人簽字而簡單地否認投保單甚至是保險合同的效力。因此，保險人保人填寫投保單并代為簽字的行為應結合具體情況進行分析，不能簡單否定保險合同的效力。當然這其中還涉及到告知義務和個別條款的效力問題，筆者會在下面的論述中討論。

（二）人身保險合同和財產保險合同的區別 根據我國保險法的規定，保險合同分為人身保險合同和財產保險合同，一般來說人身保險合同和財產保險合同區分比較簡單的。根據我國保險法規定，人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同，財產保險合同是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同，兩種合同的區別的根本在于保險標的的不同。但在審判實踐當中，對于人壽保險附加醫療險到底屬于何種合同，還有過爭論。主張是人身保險合同的認為醫療附加險的保險標的同人壽險一樣，是人的身體。主張是財產保險合同的認為，醫療附加險的保險標的是人身受到傷害所支付的醫療費。人身保險合同和財產保險合同的區分大致可以從以下幾個方面來考察：
1、人身保險的保險金具有定額給付性質，在發生保險事故時，保險人按照合同約定的金額給付保險金，而普通財產保險的保險金具有補償性質。

2、人身保險的保險金額主要由雙方當事人在訂立保險合同時，根據被保險人的經濟收入水平和危險發生后經濟補償的需求協商確定。而財產保險的保險金額則是根據保險標的的價值大小確定的。

3、人身保險的期限具有長期性。保險有效期往往可以持續幾年或幾十年甚至終身，這主要是為了降低費用和保障老年人的利益。普通財產保險的保險期限大多為1年，不可能是長期。

4、人身保險承保的危險具有穩定性和有規律的變動性。計算人身保險費率基礎之一的人的生存和死亡或然率是以生命表為依據，它符合大多數法則的要求，因而呈現相對穩定性和有規律的變動性。

5、人身保險合同只要求在合同訂立時，投保人對被保險人有可保利益，但沒有金額上的限制，因而不存在超額保險和重復保險問題，普通財產保險則禁止超額保險，即重復保險的賠付的保險金不能超過實際受到的損失。

6、人身保險不僅時一種社會保障制度，還是一種強制性的儲蓄。投保人所繳納保險費，保險人最終將以各種形式返還給被保險人或其受益人 。人身保險合同是一種給付性質的保險合同，只要發生合同訂明的事故或達到合同約定的期限，保險人都要給付保險金，而不管被保險人是否有損失或雖有損失但已從其他途徑得到補償。因此，對投保人來說，它是一種儲蓄與投資手段。而普通財產保險則為單純的營業性，限于補償損失，目的是保障財產的安全。事實上財產保險不是每年都發會發生賠償事故，由于期限短，大部分保單因期滿而失效，既不賠償，也不退還保險費。

7、根據我國保險法的規定，人身保險和財產保險是分業經營的，經營財產保險的公司不能受理人身保險，經營人身保險的公司也不能受理財產保險。

（三）保險合同條款的解釋 保險合同條款由保險公司擬定并予以公布，用以限定保險合同的實質內容。故當事人對保險合同所使用的語言文字的含義有不同的理解或者認識，或者依照社會觀念，保險合同所使用的語言文字的含義不清楚或有二種以上的解釋的情形下就發生了保險合同的條款爭議，對解釋保險合同的爭議條款，尤其是因為保險合同的條款發生歧義而需要解釋合同條款時，一般遵循和適用關于格式合同的“不利解釋”原則。所謂“不利解釋”原則，是指保險人和投保人、被保險人或者受益人對保險合同的內容有爭議，應當對保險合同所用文字或者條款作有利于被保險人而不利于保險人的解釋。對保險合同作不利于保險人的解釋，原因在于保險合同已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋；
作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國《保險法》第30條規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！辈焕忉屧瓌t，對于被保險人和受益人的利益(經濟上的弱者)維護具有十分重大的意義。

對于當事人締結的保險合同所發生的爭議，如何解釋與之相關的保險合同的條款，應當首先考慮適用合同解釋的一般原則。合同解釋的一般原則為意圖解釋，解釋合同的一般方法主要有文義解釋、上下文解釋、補充解釋等。適用合同解釋的一般原則解釋保險合同爭議，應當尊重當事人的意圖表示、并尊重當事人選擇使用的語言文字進行解釋，不能通過解釋隨意擴充或者縮小保險合同的條款內容。但是，我國現行法律并沒有規定合同解釋的一般原則和方法，而《保險法》卻規定了保險合同的不利解釋原則。在發生保險合同爭議或者條款有歧義時，到底該如何運用不利解釋原則，成為在審判當中需要解決的一個問題。

保險合同的條款文義不清，應當作有利于被保險人的解釋，但解釋不得同保險合同的基本原則相沖突，即解釋保險合同應當探究當事人的真實意思。不利解釋原則僅能適用于保險合同有歧義而致使當事人的意圖不明確的場合。若保險單的用語明確、清晰且沒有歧義，說明當事人的意圖明確，沒有解釋保險合同條款的余地，不能作不利于保險人的語義解釋，不利解釋原則更不能被用于曲解保險合同的用語。同樣，若保險合同有文義不清的條款，但經當事人的解釋而被排除了，也沒有適用不利解釋原則的余地；
再者，若當事人的意圖可以通過其他途徑予以證實，也不能適用不利解釋原則以排除當事人的明示意圖。除上述以外，若保險合同的用語經司法解釋已經明確而沒有歧義的，說明合同條款的用語不存在歧義，作有利于被保險人的解釋的原則不能適用；
但是，若對于保險合同的用語經不同的法院解釋，關于該用語的正確含義、所表達的當事人意圖以及由此產生的效果，存在相互沖突的結論，說明保險合同條款的用語存在歧義，應當適用不利解釋原則。

不利解釋原則僅僅為解釋保險合同的歧義條款提供了一種手段或者途徑，它本身并不能取代合同解釋的一般原則，更沒有提供解釋保險合同的方法；
而且，不利解釋原則，也不具有絕對性，不能排除解釋合同的一般原則或者方法的運用，以對保險合同任意作不利于 保險人的解釋。因此，在保險合同的內容有爭議時，應當作不利于保險人的解釋；
但是，不利解釋原則應當以合同解釋的一般原則和基本方法為基礎，并只能運用于保險合同所用文字語義不清或者有多種含義（統稱為歧義）的情形下。因此，當保險合同的語言文字語義清晰、當事人訂立保險合同的意圖明確以及法律對保險合同的內容已有規定時，盡管當事人對保險合同的內容存在爭議，也不能運用不利解釋原則。③不利解釋原則的適用，不是孤立的，它應當考慮保險合同成立時當事人所使用的合同語言環境、意圖、行為等因素，并同時對保險合同的內容作全面的整體評價。這就是說，不利解釋原則，與其他解釋合同的原則和方法是一個有機的結合體，它們共同擔負著解釋保險合同的條款爭議的使命。正確適用不利解釋原則，目的在于對保險合同的條款或者爭議作出公正、合理的解釋，以維護投保人（被保險人）和保險人雙方的利益?？傊?，保險合同的條款發生歧義或者爭議，運用不利解釋應當以合同解釋的基本方法為基礎。

（四）投保人如實告知及保險人明確說明義務 保險法第17條規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知”?！叭鐚嵏嬷笔峭侗Ｈ嗽谟喠⒈ｋU合同時應承擔的法定義務，是誠實信用原則這一民法基本原則在保險合同法律關系中的體現。該義務要求投保人在訂立保險合同時應主動、如實告知保險人與保險標的或被保險人有關的情況。投保人的如實告知義務，以保險人詢問事項為限。告知義務主體不僅限于投保人，如果投保人與被保險人不是同一人，被保險人自己對自己健康狀況最了解，被保險人也應當如實告知。對于人壽險而言，體檢是保險人內部核定是否承保的一個依據，體檢只能代表當時的健康狀況，結論只能作為參照。如實告知義務是投保人的法定義務，體檢不能代替也不能免除投保人的告知義務。

保險法第18條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！蹦敲?，如何認定保險人是否已經盡到了“明確說明”的義務？最高人民法院的一個批復中提到：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務而敗訴的比較多。保險人如何證明已經盡到說明義務，是一件不易解決的事情。比如合同條款中用黑體標明、投保單上被保險人簽字能不能視為已經履行說明義務?？陬^說明在只有利益關系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認定。有的保險合同采取在合同上單獨印刷一行字，即“保險人已將保險合同的內容，包括責任免除部分向我做了說明，我也充分了解，同意該保險合同的內容，同意按該保險合同的內容，訂立合同?！比缓笥赏侗Ｈ撕炞?，是不是保險人盡到了說明義務。從嚴格意義上來說，僅憑此種形式不能說明保險人已盡說明義務，條款本身的說明，不能說明保險公司履行了明確說明義務。有可能保險公司只是說到了條款，并未將條款概念、內容及其法律后果等內容明確告知投保人。但在審判實踐當中，要做到舉證證明明確說明是很難的，所以只要是投保人在保單上自己簽字認可，就視為保險公司盡到了明確說明的義務。另外，需要說明的一點就是，如果保險人沒有盡到明確說明的義務就不產生效力，不產生效力的只是關于保險人責任的免責條款，并不是所有的條款，盡管可能其他的條款保險人沒有盡到明確說明的義務，但也還是有效的。

注釋：
①傅廷中：“論保險合同的成立”，載《中國海商法年刊》，2001年第1期。

②李玉泉：《保險法》，法律出版社，1997年版。

③鄒林海、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版。