2023年刑事法學論文【五篇】【優秀范文】

刑事法學論文范文第1篇但是，究竟哪些權利屬于刑事訴訟中的基本權利、我國憲法應對哪些刑事程序權利進行規范、憲法對刑事程序權利進行保護的必要限度在哪里、憲法實施機制如何保障這些權利的實現，對于這些問題，卻下面是小編為大家整理的2023年刑事法學論文【五篇】【優秀范文】,供大家參考。

刑事法學論文范文第1篇

但是，究竟哪些權利屬于刑事訴訟中的基本權利、我國憲法應對哪些刑事程序權利進行規范、憲法對刑事程序權利進行保護的必要限度在哪里、憲法實施機制如何保障這些權利的實現，對于這些問題，卻未見有論文或專著進行深入的研究。

（二）關于刑事訴訟的現代化 如果說我國民法學界對民法基礎理論的研究熱點已經從20世紀90年代的關注"現代化"轉移到了關注"現代性"，那么，可以說，我國刑事訴訟法學基礎理論的研究仍處于關注"現代化"的階段，而且這種研究才剛剛起步。

有論者從應然和實然兩個層面對中國刑事司法現代化的圖景作了分析，認為：將中國刑事司法的發展思路置于自20世紀70年代以來中國對現代化渴求的宏觀背景下加以檢視，將會更深刻地體認到刑事司法的發展方向與中國整體的現代化訴求之間的緊密關聯。從社會整體發展來看，中國社會變革的現代化指向成為中國刑事司法法治進程變遷的基本動向；
從全球化視角來看，違拗刑事司法全球化的發展趨勢，無視人類在某些價值觀上達成的共識，也不可能架構刑事司法的現代化圖景。中國的刑事司法現代化訴求根植于中國社會整體的現代化和全球化的雙重進程中，同其他場域的社會變革相同，必然會遭遇傳統與現代或者本土與西方之間的價值論爭。比如關于沉默權、辯訴交易等具體刑事訴訟制度或者證據規則在中國的引進或者創設問題，無不關涉特定價值紛爭。在全球化的、現代整體社會發展的視野下，現代化的刑事司法所應體現的品質有二，一是對人權的尊重，二是對程序正義的強調。處于整個世界發展過程中的中國目前顯露出的經濟市場化、權力內斂化及社會市民三個變遷趨勢，使個人的主體價值及程序的意義在整個國家機器的運轉中日益彰顯，中國的發展現狀為其刑事司法發展實現理想的現代化圖景提供了切實的可能性。中國刑事司法的現代化既是本土的也是一種全球的現代化。聯合國刑事司法準則是中國刑事司法實現其現代化圖景的最佳參照系。另有學者對刑事訴訟的全球化趨勢作了評析。

還有論者以現代化理論作為分析框架，對我國刑事訴訟制度改革所涉及的若干基本理論問題作了研究。該論者認為，從現代化理論來看，刑事訴訟制度的發展經歷了一個傳統型刑事訴訟制度向現代型刑事訴訟制度轉變的歷程。傳統型刑事訴訟制度與現代型刑事訴訟制度之間在程序理念、結構和運作等方面都存在重大的差異：在傳統型刑事訴訟制度中，人權保障理念缺位，缺乏訴訟職能的分化、獨立，在程序運作方面，非理性色彩濃厚；
而現代型刑事訴訟制度確立了人權保障優先的訴訟理念，進行了訴訟職能的分化、整合，采用了控辯職能平等和審判職能中立的理性化運作機制。對于這些基本理論問題，我國刑事訴訟制度改革在理論和實踐中顯然存在認識上的誤區，如認為職權主義和當事人主義訴訟制度存在本質的區別；
我國現行刑事訴訟制度是一種職權主義訴訟制度；
職權主義訴訟制度存在重大結構性缺陷，刑事訴訟制度改革應向當事人主義學習。正是這種認識上的誤差，導致了改革目標的錯位以及改革路徑的錯誤選擇。我國刑事訴訟制度改革的目標應當定位為建立現代型刑事訴訟制度，改革的路徑是兼采當事人主義與職權主義之長。與之相適應，我們應當重視對制度生長、發育所需的社會環境的培植。

"現代刑事訴訟法"是我國學者在學術研究中經常使用的一個概念。傳統與現代、本土與西化始終是纏繞在中國學者心中的結。但是，對刑事訴訟的現代化問題進行專門討論則始于2009年。對于中國來說，"現代"一詞始終是一個有吸引力的大詞。在上述研究中，我們看到：前者使用了"現代化的刑事司法"的概念，后者則使用了"現代型刑事訴訟制度"的概念。這樣的用詞旨在從制度轉型的角度來分析中國刑事訴訟的發展，它是一種宏觀的類型化分析。較之"現代化"一詞，"現代性"的內涵更為深遠。有民法學者提出：形式合理性與實質合理性的背離是現代法治最嚴峻的挑戰，也是中國民法"現代性"問題產生的根源。中國刑事訴訟法面臨同樣的問題。中國刑事訴訟法的"現代性"問題，不僅涉及刑事訴訟法價值取向的修正以及訴訟結構的調整，而且涉及"現代性"與本土性的調適、制度轉型與社會環境培育之間的互動，遠非照搬國際標準那樣簡單。我國刑事訴訟法學有待對刑事訴訟法的"現代性"問題展開更加深入的討論。

刑事法學論文范文第2篇

人民調解制度淵源于中華民族優秀的傳統文化，歷史上的調解實踐有著極其深厚的中華民族文化傳統背景?？鬃拥摹岸Y之用，和為貴，先王之道斯為美”、“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”的儒家思想，深刻影響著整個中華民族的價值理念。人民調解制度就是在繼承民間調解優良傳統的基礎上，逐步發展成為一項具有中國特色的民主與法律制度的，被譽為“東方經驗”，在中國法律發展進程中發揮了巨大的作用。我國社會正處于快速走向現代化的重要時期，也是社會容易失序、社會問題急劇增加的敏感時期，如何積極有效地化解各種矛盾和問題，形成社會合力，促進社會和諧，推進經濟加速發展和社會全面進步，成為我們面臨的重大課題，同時也促使我們從事法律工作的同仁去進一步思考將人民調解制度引入到刑事訴訟中，創建有中國特色的刑事和解架構的可行性。

一、刑事和解的概念、歷史沿革及其主要理論 刑事和解（Victim offender reconciliation，簡稱VOR），是指由調解人召集犯罪被害人和犯罪加害人會面，由調解人進行協調，促使加害人和被害人直接相談，從而達到和解的目的，并使罪犯改過自新，復歸社會的矯治方法。因此，刑事和解又稱加害人與被害人的和解、恢復性司法（Restorative justice）、恢復性正義等。通常這種被害人與犯罪加害人之間的會面被寄望達成各種各樣的目標，諸如減少被害人的痛苦、使刑事司法程序顯得充滿人性化的色彩、給被害人提供補償、為犯罪加害人和被害人提供一個和解的機會、加強社會對刑事犯罪和刑事正義的理解等等，它與其他刑事制裁相結合，建立一個立體的刑事制裁體系，減少對傳統意義上的懲罰之依賴。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發端于二十世紀中葉，是西方國家新刑事思潮和法律價值觀變化的產物。1974年在加拿大安大略省的基奇納正式實施的被害人—犯罪人和解計劃可能是第一項刑事和解（恢復性司法）實踐活動。①此后類似的實踐在北美其他地區、歐洲以及世界的其他地區流行開來。美國在20世紀80年代成立了被害人犯罪人調解協會。2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過了《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》。這項法案為各國司法部門適用恢復性罪犯矯治程序（刑事和解）提供了一個行動的綱領。

美國犯罪學家約翰·R·戈姆（John R Gehm）提出了刑事和解的三個基礎理論，即恢復性司法理論（Restorative Justice Theory）、平衡理論（Equity Theory），敘說理論（Narrative Theory）。②（1）恢復性司法理論認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事和解的任務就是在三者之間重建這種平衡。對被害人而言，就是修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡；
對加害人而言，就是向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益，從而恢復過去的平衡；
對社會而言，就是受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。（2）平衡理論是以被害人在任何情況下對何為公平、何為正義的合理期待的相對樸素的觀念為前提，當先天的平等和公正的游戲規則被加害人破壞時，被害人傾向于選擇成本最小的策略技術來恢復過去的平衡。（3）敘說理論是指被害人敘說傷害的過程，并將被害敘說視為一種有效的心理治療方式。敘說過程的重要意義在于敘說的過程和敘說者與敘說對象之間的共鳴。無論從方法論本身的科學性還是刑事和解實際具有的心理效果，這一理論都有其積極進步的意義。

刑事和解的優勢在于它是從多個不同的角度來看待犯罪行為，它不僅僅考慮到行為的違法性，還認識到違法性的行為所帶來的危害，關注被害人及社會受犯罪行為的影響，以及社會其他成員對犯罪行為的反應。傳統的刑事觀念則認為犯罪是個人與國家的沖突，它侵犯的不是個人的利益，而是國家的利益；
刑罰是一種公權，對犯罪人的追訴只能由國家進行，而不允許調解。表1是傳統的報應性刑事觀念與刑事和解理念的比較，③以期使我們更好地理解刑事和解的涵義。

二、在我國建立刑事和解制度的必要性 （一）刑事和解可以更有效地保護被害人的合法權利 1、現階段對被害人權利保障存在的問題。雖然被害人在法律上享有許多權利，但 在司法實踐中被害人的權利卻很少受到關注。表現在：（1）在偵查階段，熱衷于犯罪證據的收集，而對贓款贓物的追繳與返還不感興趣；
強制被害人如實陳述，而不顧及其被害人隱私的痛苦心理，反復詢問（尤其是強奸、搶劫、綁架等嚴重暴力性案件），使其心理創傷長期不能平復；
出于所謂的保密需要對訴訟進展情況守口如瓶，妨害了被害人的知情權，增加了其對人身安全、訴訟前景的擔憂等等。（2）在訴訟期間權利未能得到保障。如在審判階段，根據刑事訴訟法規定法院至遲在開庭三日以前傳喚當事人，對于被告人的權利司法機關都能予以充分保障，但是對于是否通知被害人出庭很多法院的做法具有很大的隨意性，不通知或很少通知被害人出庭，甚至被害人不出庭已是正?，F象，法庭也未設置被害人席；
被害人的陳述僅是作為證據的一種，對被害人僅是視為證人而非看作訴訟當事人。宣判后，法律雖然規定被害人有權在法定期限內收到判決書，但在實踐中，對未提起附帶民事訴訟的被害人一般未發放判決書，這給被害人行使抗訴請求權帶來很大障礙。（3）物質損失難以得到賠償。由于犯罪嫌疑人、被告人本人不愿意賠償或者愿意賠償但客觀上無能力賠償，或者由于司法機關及其工作人員自身的因素，使得絕大多數被害人事實上得不到物質賠償。（4）精神傷害得不到撫慰。在司法實踐中，由于司法機關及其工作人員不注意方法策略、時間環境、行為方式等，對被害人或者反復詢問，或者欺騙哄嚇，使得被害人的精神傷害不僅得不到安慰，反而對被害人的人格、名譽造成進一步的精神損害。④這種不良司法狀況導致的直接后果就是被害人地位的工具化。

2、對現狀的反思?；仡櫧陙砦覈淌略V訟的關注熱點，基本上都指向犯罪嫌疑人和被告人的人權。我國刑事訴訟領域有一個十分時髦的提法：“與強大的國家專政機關相比，被告人明顯處于弱勢，對被告人必須予以充分的保護”。于是乎，犯罪嫌疑人是否會受到非人道的審訊，被告人出庭時是否會穿著帶有“某看守所”字樣的背心，罪犯被長期囚禁時能否與配偶同居，被依法執行死刑的罪犯是否具有生育權等等都被提及，可謂關心得細致入微。不能否認，被告人相對于司法機關確實是弱勢的一方，但是，被害人相對于犯罪人而言，被害人也是弱者。有相當一部分被害人在遭受犯罪侵害以后，身體嚴重殘疾，健康無法恢復，經濟失去來源，醫療費用沒有著落，基本生活難以維持，內心的痛苦無處訴說。盡管被害人具有被告人所沒有的人身自由，但是，在市場經濟的條件下，沒有金錢而又沒有勞動能力的自由也許是比失去自由還要不自由。⑤這種偏頗的做法是到該得到糾正的時候了。我們應該認真對待被害人的需要，應該認識到對犯罪行為作出反應不僅僅是政府的責任，同樣也需要社會公民對犯罪行為有自己的反應，人民群眾的廣泛參與可以為刑事案件的處理提供更靈活有效的解決途徑。

（二）刑事和解有利于犯罪人更好地認罪服法，實現刑罰的教育功能和預防功能 刑事訴訟是強調程序正義，以懲罰犯罪為手段，以判決公正為追求，以預防犯罪為目標。往往強調對國家、社會利益的維護，對犯罪人的懲罰，忽視被害人的存在，使被害人和犯罪人兩個最重要的主體的權益難以得到保障。對于犯罪人的處罰，既要從宏觀角度考慮迫使犯罪人向社會承擔責任，也要從微觀角度考察犯罪人是否得到被害人的諒解。特別是輕罪案件，一概采取判刑的辦法并不能有效治愈被害人的心靈創傷。刑法作為最后的控制手段，在使用時應當貫徹謙抑原則，即凡是能夠采取其他社會控制手段時應當盡可能采用其他控制手段。只有在其他社會控制手段已經失效、或者明顯乏力、或者非動用刑罰不足以遏制私人之間的報復時，才有必要動用刑罰?？v覽古今中外刑法發展的歷史，殘酷的刑罰制度從未能真正有效地遏制犯罪，“亂世用重典”導致的是“重典造亂世”的惡性循環。⑥刑事和解則以雙方自愿為前提，以說理教育為手段，公正與保護并重，直接作用于犯罪人的內心，使其能知錯就改，內心悔悟，良心發現。刑事和解促使犯罪人認罪悔過，被害人表示寬恕和諒解。當這種“令人滿意的尊重”得以實現之時，人與人之間被犯罪破壞了的和諧就得到恢復。尤其是未成年人犯罪案件，其中的犯罪人與被害人大多是未成年人，從加強對犯罪人和被害人的雙向保護出發，實現被害人與加害人之間的和解，兼顧了對被害人、犯罪人和公共利益的保護。⑦此外，刑事和解往往有更多的社會普通民眾參與，對他們來說這也是一堂生動的法制教育課，讓更多的人受到了法制教育。

（三）刑事和解有利于提高司法活動的效率 當今所有國家的司法系統都面臨著超負荷工作以及監獄羈押人數過多的問題。案件及罪犯人數的猛增已經超過了司法機關公平有效處理的限度?！斑t到的正義等于非正義”。法院辦理案件的時間拖得太久將逐漸失去被害人及社會公眾的信任；
超負荷羈押罪犯的監獄不僅不能起到改造罪犯的作用，反而使得被監禁者在此種環境下越來越煩躁，更易于使用暴力手段，而且這種情形也會導致嚴重違反人權現象的出現。2006年5月發生在巴西圣保羅州的監獄暴動進一步證實了這個論斷。這次監獄暴動是由名為“首都第一司令部”的黑社會組織發動的，造成包括警察、平民、罪犯等150多人死亡。暴動的起因之一就是監獄超負荷羈押罪犯及監獄條件惡劣，這證明政府對監獄控制不力，監獄非但沒有成為改造人的場所，反而變成了真正的“犯罪大學”。⑧因此，如何從根本上解決上述頑疾，已經成為各方關注的焦點。刑事和解可以充分調動社會資源，大大地減輕法院和監獄部門的負擔，使司法機關能集中精力辦理大案、要案，監獄部門可以主要對付嚴重刑事罪犯，同時也減輕了犯罪嫌疑人或被告人的訟累，為當事人在訴訟外解決糾紛提供了途徑。

三、人民調解委員會參與刑事和解的理論依據 1、法律依據 （1）我國的憲法規定了人民調解委員會具有調解民間糾紛、協助維護社會治安的職能?！吨腥A人民共和國憲法》第111條第二款規定：“居民委員會、村民委員會設人民調解、治安保衛、公共衛生等委員會，辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議?！贝送?，《最高法院、司法部關于進一步加強新時期人民調解工作的意見》強調進一步發揮人民調解在穩定社會、化解矛盾方面的積極作用，為開展刑事和解工作提供了依據。

（2）法律規定了人民調解委員會具有調解輕微犯罪案件的職權?！吨腥A人民共和國婚姻法》第43條規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；
公安機關應當予以制止?！薄吨腥A人民共和國婚姻法》第44條規定：“對遺棄家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解?！?（3）法律規定了人民調解委員會在基層人民政府和基層人民法院指導下開展工作?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；
不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴?！?（4）司法解釋規定了人民調解員的部分組成和職權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事調解工作若干問題規定》第3條規定：“人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企事業單位、社會團體或者其他組織、和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當予以確認?！?此外，國務院和司法部分別頒布制定了《人民調解委員會組織條例》和《關于人民調解工作若干規定》，對人民調解工作的性質、任務、原則、指導管理等作出全面規定。

2、現實依據 （1）符合與國際接軌，進行司法改革潮流的需要。當代西方國家自二戰結束以來，隨著社會的迅速發展，訴訟數量與新訴訟類型的與日俱增，出現了所謂“訴訟爆炸”的情況。為了降低訴訟成本，提高訴訟效率，各國紛紛對原來的訴訟制度進行深入改革，以適應社會快速發展的需要，用民間調解替代訴訟已經成為一種普遍的國際潮流。西方國家的“替代性的糾紛解決方式”ADR（是Alternative Dispute Resolution的英文縮寫，多為調解、仲裁等形式）就是常見的例子。我國的人民調解制度的職能與其在很多方面有相似或共同之處。

（2）有利于公平公正和高效快捷地處理案件。刑事和解程序若按照現行的刑事訴訟的程序進行，其所耗費的社會資源不少于一般普通程序。刑事和解若由公訴機關實施，公訴機關則會面臨大量的案件壓 力和對其公正性、合法性等提出置疑的問題。刑事和解既要做到實現正義、又不能失去訴訟效率的唯一可行的解決途徑就是引入司法機關之外的社會中立力量主持刑事和解。人民調解委員會在基層群眾自治方面發揮了重大作用，形成了一整套行之有效的糾紛解決機制。這就使其介入刑事和解成為了必然。

（3）社會主義市場經濟快速發展的需要。上世紀90年代以來，隨著社會主義市場經濟的建立，我國社會經濟發展進入了一個快車道，在國內經濟發達地區，案件數量的增加也使得法院訴訟活動的壓力越來越大。法院受理案件的數量大幅上升與法院審判力量有限的矛盾日益突出，加強人民調解適度介入刑事訴訟中的探索提供了客觀必要性。

（4）是社會主義民主法制發展的必然要求，也是反對司法腐敗的需要。刑事和解是讓人民群眾更多地參與司法活動，促進司法活動的公開和透明，減少司法腐敗的發生。人民群眾參與司法活動將促使法院更加注重以自己的公平執法活動來贏得社會成員對法院及政府的信任。在刑事和解中，被害人與犯罪人雙方可以共同參與案件的審理，人民調解委員會在采納雙方協商意見后所作出的處理決定會使各方都比較滿意。吸納社會公眾參與司法活動，不僅加強了人民群眾與政府之間的交流協作關系，也增加了社會與政府之間在對待犯罪問題上的互動。更重要的是，人民群眾參與刑事案件的審理可以有效地減少司法腐敗、防止濫用權力現象的出現。

四、將人民調解運用于刑事和解的具體構想 1、人民調解員的選任及調解經費的來源 刑事和解需要建立一支較高素質的人民調解員隊伍。調解員不僅德高望重，而且還要有一定法律和政策水平，并且掌握調解語言、方式、方法和技巧。在很多西方國家，各國在推行ADR時偏向借重律師的作用，通常大力鼓勵律師參與。由于退休的法官有較高的職業素質和威信，也使得其成為其中的優秀調解者。因此，建議在選用人民調解員時，離退休的法官、檢察官、律師、法學工作者和專業技術人員應當成為首選。為了不斷提高人民調解員隊伍素質，還需要建立、完善人民調解員崗位培訓制度、素質培訓制度。

調解委員會的經費來源可以從以下幾個方面解決：一是政府撥款；
二是適當收費；
三是社會捐助。

2、刑事和解的條件和受理案件范圍 對刑事和解的條件和受理案件范圍，應當綜合考慮國家利益、被害人利益和加害人的人身危險性等各種因素。從主體性理念出發，賦予被害人和加害人訴訟主體地位及相應訴訟權利，切實保障和解的絕對自主、自愿，尤其是避免被害人受到威脅和強制，讓他們自主決定是否以及在多大程度上接受調解。美國全美律師協會刑事司法部于1994年8月向律師協會代表大會提交的報告中確定相關保障性程序：（1）參與刑事和解程序的被害人與加害人必須完全自愿；
（2）被害人與加害人的程序性目的必須以書面的方式予以確認，并通過適當的程序實現這此目的；
（3）拒絕參與刑事和解，絕不會對加害人有任何不利影響；
（4）盡可能實現強制律師，讓當事人在律師協助下完成。對于案件適用的條件和范圍上，該協會做了進一步的規定：（1）加害人對罪行的預先承認。如果加害人否認罪行或力圖縮小罪行，則此類案件不適合刑事和解；
（2）加害人主觀惡意和悔悟程度。加害人應當有一個悔悟程度的底線，這個底線就是加害人承認錯誤、承擔罪責，愿意賠償損失；
（3）被害人同意與加害人協商會見的原因。這種原因應當是具體的，如意圖與之討論有關犯罪影響的問題、關心加害人的罪責性陳述、對未來的關注等；
（4）案件的嚴重性質。嚴重侵犯國家利益和社會公共利益的重大案件不適用刑事和解制度；
（5）當事人的空間距離。如果當事人距離很遠，實施刑事和解會有許多障礙。⑨德國也有類似的要求：（1）必須自愿參加；
（2）被害人是個人；
（3）加害人認罪；
（4）案件的事實和狀況能明確地證實；
（5）限于輕微犯罪和一般的犯罪，對于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中適用。⑩美國有學者特別提到：在刑事和解中有罪與否的問題不在調解之列。因為如果就是否有罪的問題需要刑事和解來解決，那么刑事和解就會增加一個事實證明和責任分配的程序。這樣一個復雜性程序應由刑事審判庭負責。紒紜矠這些規定和要求都值得我們借鑒。結合我國的實際國情，刑事和解的適用范圍可以規定在以下幾個方面：（1）自訴案件；
（2）公訴案件中的法定刑在三年以下的輕微刑事案件，例如輕傷害、交通肇事、數額不大的盜竊、詐騙、搶奪等；
（3）未成年人犯罪案件；
（4）涉及危害國家安全、公共利益及嚴重暴力性犯罪案件不適用刑事和解。

3、刑事和解參與人 刑事和解參與人應當包括以下人員：（1）被害人及其法定人或監護人，委托人，近親屬；
（2）加害人及其法定人或監護人，委托人，近親屬；
（3）加害人就讀學校的教師或工作單位的代表，或戶籍所在地的居委會或村委會的代表；
（4）人民調解委員會的調解員；
（5）人民法院或司法行政部門派出的監督員；
（6）經被害人及加害人雙方同意參加和解的其他人員。

4、刑事和解的提起 法官、檢察官、被害人及其訴訟人、被告人及其辯護人有權在案件的起訴和審判階段建議將案件提交刑事和解。在起訴階段提起的刑事和解，可以作為檢察機關不起訴的轉處措施，即如果刑事和解能夠在被害人與犯罪人達成協議并能夠履行的話，公訴機關就不再對案件進行起訴。若雖然達成協議但被告人未能履行，公訴機關則應當將和解協議隨案件一起移交法院處理。在法院審理階段，法庭在接受犯罪人的正式認罪之后可以將案件提交刑事和解。在這種情況下，如果被告人愿意參加和解且達成協議的話，就把和解作為一種緩刑的條件，或者作為從寬量刑的情節。

值得說明的是，刑事和解不能在偵查階段進行。主要是因為，（1）刑事和解必須在查清犯罪事實的基礎上進行，偵查機關的職責就是偵破案件，查清事實和搜集證據，判定加害人是否構成犯罪并非其基本職權，法律也沒有賦予偵查機關調解的權利。（2）人民調解委員會在偵查機關對案件進行偵破階段介入案件的和解，尚需要法律的明文規定和授權。（3）我國目前對刑事偵查監督的力度有限，如果讓偵查機關進行調解，容易滋生司法腐敗，放縱罪犯，危害國家和公共利益，也不利于被害人權益的維護。

5、刑事和解的基本程序 人民調解員將參加刑事和解的各方召集在一起，向他們宣布刑事和解程序正式開始。人民調解員首先說明本次刑事和解要進行的程序以及和解要達到的目的，一般主要是各方表達犯罪侵害的情況，討論如何對被害人進行補償事項。其次，調解員要查明和確信所有參加刑事和解的人都是完全出于自愿的。和解程序可以按照以下程序進行：
（1）首先進行的環節是加害人承認犯罪。首先讓犯罪人供述犯罪事件的經過，并向被害人及其親屬認罪，承認錯誤，表示悔改。

（2）由被害人描述犯罪行為給其身體、生活、工作、學習等方面產生的影響。

（3）與犯罪行為結果有關的人敘述他們的感受。通過這些描述和敘述，使加害人會了解到自己的犯罪行為給被害人及與被害人關系密切的人以及給加害人自己的家庭和朋友造成的后果。被害人有機會表達自己的感情，有權利詢問與犯罪事件有關的問題。

（4）在對犯罪行為及其造成的后果進行了充分的討論之后，調解員可以詢問被害人希望從這次和解中獲得的補償或賠償項目，從而幫助確定加害人應當履行的義務。

（5）所有的與會者都可以對加害人如何補償、如何解決犯罪事件發表意見。

（6）最后的環節，在聽取了所有的與會者意見后，調解員主持和解參加人達成和解協議，督促與會者簽署和解協議。

人民法院或司法行政部門派出的監督員應當對整個和解過程的進行及各方所達成的和解協議進行監督，發現有違法的情形應當及時予以指出，并建議予以糾正。

6、刑事和解協議 刑事和解協議是被害人和加害人經過協商后所達成的就加害人犯罪行為給被害人帶來損害進行賠償的約定。其內容可以分為事實和賠償兩部分。事實部分可以記明犯罪的事實，加害人的認罪和悔罪的表現，被害人對加害人的寬恕和諒解等；
賠償部分可以包括認罪道歉、返還財產或原物、經濟賠償、為被害人提供某種形式的服務（例如私人勞務等）、社區勞動服務等等。當然協議的內容不能違反法律規定及損害公共利益或他人合法利益。

刑事和解協議可以有統一的格式，也可以根據當事人的要求有所變化?；镜母袷綉斪⒚鬟M行和解的時間、地點、參加的人員，清晰、準確地記明和解的事實和經過，以及當事人的要求和義務，還有最后達成的協議內容。所有參加刑事和解的人員均在該協議上署名。

刑事和解協議應經司法行政機關或人民法院確認后生效。刑事和解協議一經司法確認即與司法裁判文書具有同等效力。當事人不能達成和解協議或者在司法確認前反悔的，案件恢復正常的刑事訴訟程序。刑事和解協議生效后，犯罪人應當自覺依照協議的內容履行義務，拒不履行的，被害人可以申請強制執行。

五、結語 對于刑事和解許多學者有不同的看法，認為刑事和解背離了正規刑事 司法制度的目標，難以傳達人們在刑事司法制度中的期待，缺乏正當程序，沒有統一模式，難以使犯罪人產生應有的道德變化，容易造成不平等和歧視待遇等。經常提到的例子是針對婦女的家庭暴力，刑事和解把男人對其妻子的暴力行為合法化，將其視為“私人”的事情。紒紝矠又有人認為，相對于屬于社會底層的行為人因為經濟能力的缺乏無力履行經濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判的可能，紒紞矠等等。

我們認為，刑事和解不可能取代傳統刑事司法，不可能也沒有必要完全脫離傳統刑事司法。正如不是所有的犯罪都應該被判刑一樣，也不是所有的犯罪都適合刑事和解。刑事和解自身存在的缺陷也需要刑事司法程序的保障。刑事和解雖然在國外比較盛行，但是對我國來說還是新生事物，而將人民調解制度融入到刑事和解中，構建我國全新的刑事和解模式就更需要在實踐中加以探索。在構建和諧社會的理念日漸深入人心的今天，我國刑事司法在未來的發展趨勢將更加人性化，更加“以人為本”，工作的重心更側重于犯罪預防，同時會進一步加強對罪犯的教化、改造和加強對被害人的撫慰、賠償以及對被犯罪破壞了的社區關系的進行修復，以期達到減少社會沖突、促進社會和諧進步的目的?？梢灶A見，人民調解委員會主導下的刑事和解制度必將在不久的將來迎來其發展和壯大的春天。

刑事法學論文范文第3篇

在刑法理論方面目前有兩種學派，一種古典學派刑法理論也稱舊派，一種近代學派刑法理論也稱新派，古典學派最早主張亮目的刑論，報應刑論后期也被大多數人推崇；
近代學派實施也開創性研究；
這兩者主張后，相繼又有新的刑法理論出現，主要體現在防衛論、人格責任論等。刑事政策和刑法理論兩者之間相互影響并產生作用。 

一、刑事政策思想決定刑法理論的走向 

隨著社會的不斷進步和發展，人們對于法律的意識也越來越高，但對刑事政策和刑事理論關系的認識相對薄弱，對其兩者間的研究也不夠深入。實際上，刑法理論和刑事政策兩者所涉及的內容都是犯罪或刑事處罰，兩者關系十分密切。所以，刑法和刑法理論的走向是受刑事政策思想的引導。對于一些信奉“主觀主義”、“客觀主義”的當代大陸法系國家來說，都直接關系到刑事政策思想和立場。 

二、刑事政策內容對刑法條文解釋的影響 

1、轉換犯罪行為可以通過刑法文件進行類推解釋的方式，類推解釋是將違法行業向犯罪行業轉變，進一步促進懲處等相關的目的。這種做法在社會上可能會引起大眾不滿，但從危害的角度講，這種情況一般是和犯罪行為同時出現的，所以，在現實生活中，會將其歸入刑法管制范疇中。在我國的刑法理論中明確提出，在共同犯罪案件的處理過程中，需兩者相互為共同故意。其實，在刑法理論中主要追究肇事者刑事責任，嚴厲遏制過失犯罪，并有沒違背刑法總則。 

2、通過對刑法條文實施轉義解釋的方式來使輕罪轉化為重罪。這種理論主要體現在刑法理論和司法實踐之中，對造成的危害行為保持不變，使政策行為、公共情感兩者轉變為對某類犯罪行業的一種態度。如新規中關于醉酒駕車的條例目前已經明確規定，司機因酒駕造成的傷亡行為，屬于危害公共安全罪責。而在沒出臺新的規定前，酒駕致使的重大傷亡事件屬于交通肇事罪，并根據具體情節量刑。這種概念提出后，我國對于刑法的觀念也有所轉變。 

三、刑事政策與刑法理論二者的相互作用 

如今，越來越多的人們認識到刑事政策和刑事理論的重要意義。在國家執行刑事立法時已經自然的運用刑事政策，而另一方面講，越來越多的人，如司法工作人員或刑事法學研究人員已經深刻的認識到刑事政策和相關刑事法律科學的密切關系。但在刑法理論角度講，刑事政策究竟與其有什么樣的聯系，或者刑事政策對刑法理論的影響是什么？在刑法學研究中，刑事政策對刑法的制定和刑法的解釋中都有著非常重要的意義。刑法立法、適用、刑法解釋研究等都是刑法學的基本內容。所以刑事政策對刑法理論起著至關重要的決定性作用。當前，刑法學正在向刑事政策慢慢靠攏，這無疑可成以為刑法學研究的一個重要方向。雖然刑事政策對刑法理論有著決定性作用，但同時也必段認識到刑事理論同時也會對刑事政策起到反制作用。事實上這兩者之間的作用是相互的，刑法理論會對刑事政策產生巨大影響。刑事政策思想的形成實際上是在刑法學說發展的過程中萌生的。社會防衛理論、罪刑法定主義、死刑廢除學說、犯罪構成要件理論等作為刑法理論的內容來講，表面上是刑法理論，但實際上的觀念就是刑事政策思想。刑法理論中的相關理論和學說在當代刑事政策的制定的推進過程中一直發揮著重要作用，某種程度上，推動了刑事政策的制定并產生巨大的影響。所以，刑法、刑法理論都是制約刑事政策的表現。兩者之間存在的相互作用的關系要求我們能夠處理好刑事政策和刑法理論，并構建科學合理的政策與刑法評價機制。但要想在理論界構建起一個科學有效的刑事政策監督機制就需要進一步的研究與挖掘。 

四、結語 

上世紀80年代初，中國社會治安受到威脅，暴力案件時常發生，為了遏制這種犯罪和保障人民生命財產的安全，國有出臺政策，提出“嚴打”的刑事政策，正是因為有這些政策才受到社會各界的指正從而使得刑事政策變得更加理性，并有了“寬嚴相濟”的刑事政策。中國的這種情況有力的證明了刑法理論能夠影響甚至推進刑事政策。刑事政策的制定影響著刑法解釋和刑法的走向。刑事政策和刑事理論兩者之間相互作用，并有著密切聯系，兩者會相互制約和相互反制。所以，進一步加強刑事政策和刑事理論兩者的相互影響，并深刻的分析，構建科學合理的刑事政策與刑法評價機制，使得我國的刑事政策、刑法理論和刑法解釋的關系更為密切。切實的加了刑事政策制定的科學意義，并使刑事政策更符合我國司法實踐及實際國情。 

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刑事法學論文范文第4篇

內容提要: 刑事責任是我國刑法理論中的熱點之一，它既關系到犯罪構成的體系性建構，又涉及刑法學的內在邏輯結構。本文在收集大量資料的基礎上，采用描述性的方法，對20世紀80年代開始的、以蘇聯的刑法理論為背景的刑事責任的理論探討加以細致地敘述，并且對從20世紀90年代后期開始的、以德日的刑法理論為參照的責任主義的話語內容進行具體地闡述。本文尤其揭示了從刑事責任到責任主義的知識轉型過程，以此作為我國刑法學術史演進的一個范例。本文是作者關于我國刑法知識的當代轉型的系列研究的一部分，對于理解我國的刑法學術發展具有參考價值。

刑事責任問題，是從20世紀80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我國刑法學界討論的熱點問題之一，{1}這種討論的熱烈程度可與之相媲美的另外一個問題是因果關系。關于因果關系筆者將另撰文考察。本文擬對刑事責任問題作一個學術史的考察，重點探究蘇俄刑法學語境下的刑事責任理論是如何向德日刑法學語境下的責任主義轉向的，從而勾勒我國刑法知識轉型的一個線索。

一

刑事責任，也可以簡稱為責任，本來是大陸法系犯罪論體系中的一個重要問題。本文不可能對大陸法系刑法學中責任主義的學說史給出清晰的發展脈絡，只能引用我國學者高銘暄為《刑事責任論》（法律出版社199年版）一書所作之序的注②以為替代，該注提供了按照時間順序德、法、日學者出版的有關責任的理論著作的一張書單：

在德國，1895年出版了尼奧弗納（loffler）的《刑法中的責任形式》、 1907年出版了弗朗克（frank)的《論責任概念的構成》、 1910年出版了貝林格（beling）的《無責、有責和責任程度》、1914年出版了畢克邁爾（birkmeyer）的《責任與危險性》、1927年出版了貝爾格（berg）的《刑法中責任理論的現今狀況》、1928年出版了沃爾夫（wolf)的《刑法中的責任理論》、 1946年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann）的《責任問題》、1948年出版了矛拉哈（maurach）的《刑法中的責任和負擔》、 1961年出版了阿·考夫曼(a. kaufmann)的《責任原理》、 1975年出版了矛茨（mauz）的《責任和贖罪的作用》、 1976年出版了雅科布斯（jakobs）的《責任和預防》等；
在法國，1984年出版了布洛爾（brubl)的《責任理念》、1911年出版了沃爾?。╱rtin )的《刑事責任的基礎》 、 1920年出版了弗奧科納特(fauconnet)的《責任論》、 1961年出版了萊沃特（leaute ) 主編的《刑事責任》等；
在日本，1948年出版了瀧川幸辰的《刑事責任的諸問題》、 1952年出版了不破武夫的《刑事責任論》、1968年出版了大谷實的《刑事責任的基礎》、1972年出版了大谷實的《人格責任論的研究》、1983年出版了大谷實的《刑事責任論的展望》、1983年出版了真鍋毅的《現代刑事責任論序說》等。好長一張書單。從時間跨度上來說，從1895年起，到馮軍《刑事責任論》一書199年的出版，正好一百年。這張書單止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事責任一般理論研究—理論的批判與批判的理論》為題的碩士論文通過答辯，正好開始了我國刑法學界對刑事責任問題為期1年的學術探討。接下來，筆者引用王晨在《刑事責任的一般理論》（武漢大學出版社1998年版）一書的前言中所列的我國刑法學界關于刑事責任的論文與專著的清單，可以勾畫我國關于刑事責任理論討論的基本線索：

1981年敬大力先生以《刑事責任一般理論—理論的批判與批判的理論》作為碩士學位論文；
{2}1986年吳宗宗先生以《刑事責任基本問題研究》作為碩士學位論文，徐斌先生以《刑事責任研究》作為碩士學位論文；
1987年曲新久先生以《刑事責任的一般原理》作為碩士學位論文；
1988年劉德法先生以《刑事責任論》作為碩士學位論文，李韌夫先生以《英美刑法中的刑事責任理論》作為碩士學位論文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事責任論》作為博士學位論文；
1994年馮軍先生以《刑事責任構造》作為博士學位論文。1992年中國政法大學出版社出版了張明楷的專著《刑事責任論》，這是我國第一部以刑事責任為題的學術專著；
1995年警官教育出版社出版了張智輝碩士的專著《刑事責任通論》；
1996年法律出版社出版了馮軍博士的專著《刑事責任論》。

王晨的上述清單是以學位論文為基本線索的。除此以外，在《法學研究》以及其他刊物在這個時期還發表了一系列重要的論文討論刑事責任問題。以《法學研究》為例，從1986年開始，發表的關于刑事責任的主要論文有以下：

張令杰：《論刑事責任》（《法學研究》1986年第5期；
張京嬰：《也論刑事責任》）（《法學研究》1987年第2期）；
余淦才：《刑事責任理論試析》（《法學研究》1987年第5期）；
劉德法：《論刑事責任的事實根據》（《法學研究》1988年第4期）。

除了上述在《法學研究》發表的關于刑事責任理論的論文以外，還有在其他雜志發表的大量論文。在此，筆者只列三篇較為重要的論文以及一本專著：高銘暄：《論刑事責任》（《中國人民大學學報》1988年第2期），梁華仁、劉仁文：《刑事責任新探》（《刑法運用問題探討》，法律出版社1992年版），何秉松：《刑事責任論》（《政法論壇》1995年第4、 5期）。張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版。此外，武小鳳編著的《刑事責任專題整理》（中國人民公安大學出版社2007年版）一書亦為我們系統地反思我國刑事責任理論研究提供了線索與文本，從而具有參考價值。本文的考察，建立在上述資料的基礎之上。

二

如何從大陸法系刑法學中的責任主義演變為我國刑法學中的刑事責任，這是首先需要關切的一個問題，而這種轉變又是以蘇俄刑法學為中介的。

在大陸法系刑法學中，責任無可爭議地是一個主觀的范疇。在古典派犯罪論體系中，責任的主觀性正好對應于構成要件的客觀性，例如貝林指出：

責任（廣義上的責任culpa)，也是刑法上的犯罪要素，表明符合構成要件、違法的行為在內在（精神）方面具有可非難性，是法律上的主觀欠缺瑕疵性（ fehlerhaftigkeit) 。{3}

在此，貝林雖然提到了“可非難性”的概念，但這里的可非難性仍然是指意志瑕疵，并非指基于規范的責難。因此，貝林對責任的理解屬于心理責任論。規范責任論的提出，應當歸功于弗朗克；
可以說，大陸法系刑法學中責任理論的發展是以從心理責任論向規范責任論的轉變為標志的。2007年，馮軍翻譯了弗朗克的《論責任概念的構造》一文，在該文中，弗朗克討論了責任概念，認為關于責任存在兩種不同的理解：第一種是從主觀心理上界定責任，把責任概念限制在內心方面（innenseite )。這種觀點為當時的德國學者勒夫勒（loffler）和科爾勞什(kohlrausch)所主張。第二種是把責任理解為對已經實施的違法行為的答責性（verantwortlich-keit )，這種觀點為李斯特所主張。{4}值得注意的是，在德文中，存在與責任相關的三個概念：verantwortlichkeit，通常譯為答責，zurechnung，通常譯為歸責，schuld，通常譯為罪責，但也有人將上述三詞統一翻譯為責任。{5}那么，這里的答責是指什么意思呢？答責是指對行為及其后果承擔責任，因此這個意義上的責任是廣義上的責任，即刑事責任。由此可見，最初李斯特是把責任理解為一種刑事上的負擔。弗朗克對李斯特的責任概念進行了批評，認為這種見解是混淆了構成要件與法律后果。弗朗克指出：如果李斯特的定義是正確的，那么，一種沒有責任的答責性（verantwortlichkeit ohne schuld)就是完全不可想象的，因此，已經建立的責任負擔(schuldhaftung）和結果負擔（erfolgshaftung）這兩個原則之間的區別就會消失。{6}在辨析責任概念的基礎上。弗朗克提出了“責任（schuld）就是可譴責性（schuld ist vorwerfbarkeit)”的命題。弗朗克指出：

可譴責性這概念的價值并不在于它本身，而僅僅在于指明它想描述的東西?？勺l責性是用綜合的方式獲得的。如果人們認為可譴責性是被賦予的東西，是作為直接在法律中使用的東西，那么，就會用一種分析的方式來認識它的要素。{7}

在這些要素中，包含行為人在其中行動的各種狀況具有通常的性質。正是在此基礎上，弗朗克提出了期待可能性，以此作為責任的規范要素，從而開始了從心理責任論到規范責任論轉變的歷史進程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的觀點也發生了轉變，認為答責性僅僅是一種“形式意義上的”責任（schuld)。如果人們接受“實質意義上的”責任概念的話，那么，它就是指可以從危害行為（tat）中認識的社會情感的欠缺（den aus der tat erkennbarenmangel sozialer gesinnung)。當然，社會情感的欠缺這樣一種提法是極為含混的，但責任的含義從形式轉為實質、從結果負擔轉為責任負擔、從客觀轉為主觀，這是沒有疑問的。有意思的是，在施密特修訂的李斯特《德國刑法教科書》中提出了“罪責學說的發展是衡量刑法進步的晴雨表”的命題，并對罪責觀從心理罪責觀到規范罪責觀的發展脈絡作了描述，其中論及弗朗克的貢獻時指出：

最恰當地反映罪責概念關系特點的專業名詞“可責性”是由弗朗克首先提出來的。提出罪責的增強能力（steigerungsfaehigkeit)和與此相關的對整體情況的非難可能性的依賴性也是弗蘭克，他在其《結構》(aufbau, 1907）中將所謂“伴隨情形”算作罪責因素。{8}

規范責任論并非對心理責任的完全否定，而是在責任的心理要素的基礎上補充了規范要素。當然，關于心理要素是否屬于責任要素，在刑法理論上存在一種純規范責任論，這是威爾澤爾的目的行為理論所主張的。對此，德國學者作了以下敘述：規范責任理論是通過目的行為論而得以進一步深化的，其做法是，與故意一樣，如同人們所相信的，將行為的純心理組成部分從責任事實中剔除（純規范的責任觀念，rein normativer schuldbegriff)……對純粹的規范責任觀自身奠定邏輯基礎的，是威爾澤爾（welzel) 。{9}正是威爾澤爾，將故意與過失等心理要素轉移到構成要件，實現了責任的純規范要素化。

目前在大陸法系犯罪論體系中，以規范責任論為基礎的責任主義已經獲得共識，但在責任的構造上自然存在相當大的差異。例如心理要素是作為構成要件要素還是作為責任要素，就有不同處理。當然，這并不影響大陸法系犯罪論體系的基本邏輯結構。

蘇俄刑法學發軔于1919年十月革命勝利以后，在蘇俄刑法學的形成過程中，責任理論發生了重大錯位，從而逐漸演變為我國長期討論的刑事責任理論。如前所述，在德國刑法學中，盡管李斯特曾經在形式意義上論及責任，但大多數學者都是把責任當作一個主觀要件考慮的，它在構成要件該當性、違法性之后再作有責性的判斷。正是在這個意義上，違法是客觀的，責任是主觀的。這里所謂違法是客觀的，也就是指構成要件是客觀的，因為構成要件是違法判斷的根據。但大陸法系以客觀的構成要件為中心的犯罪論體系，被蘇俄學者稱為犯罪構成的客觀結構，并對此進行了批判。在這種批判的基礎上，基于主客觀相統一的原則，建立了所謂犯罪構成理論。顯然，蘇俄刑法學中的犯罪構成概念是在擴充古典派犯罪論體系的構成要件概念基礎之上形成的，這種犯罪構成概念與構成要件概念之間的混淆與混亂，在蘇俄學者以下這段話中體現得極為明顯：

“犯罪學說”這一專著的作者別林格（指貝林—引者注）提出了下面的一般原則：“凡是違法地和有罪過地實現某種犯罪構成的人，在具備可罰性的條件下，就應當受到相應的懲罰?！眲e林格把犯罪構成同那種作為犯罪構成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達于極限。{10}顯然，上述引文中的犯罪構成，實際上是指構成要件，只不過是客觀的構成要件。蘇俄學者在批判客觀構成要件的基礎上，形成主客觀統一的犯罪構成概念，這里的犯罪構成是犯罪成立條件的總和。在這種情況下，違法性判斷被社會危害性所取代，不再是犯罪成立的獨立要件，有責性的要件也隨之消失。為此，大陸法系刑法學中的責任主義不復存在。

蘇俄刑法學者在建構統一的犯罪構成體系以后，提出了犯罪構成是刑事責任的唯一根據的命題，由此而另外創立了刑事責任理論。例如蘇俄學者指出：

犯罪構成就是那些根據蘇維埃法律用來說明對社會主義國家利益所實施的危害社會行為是具體的犯罪行為，并作為其刑事責任基礎的特征的總和。{11}

自此，在犯罪構成之外，對刑事責任的研究成為蘇俄刑法學的另外一個重大理論問題，而這個問題的重心是刑事責任的根據。例如在蘇俄學者a. a．皮昂特科夫斯基等人所著的《蘇聯刑法科學史》一書中，對蘇維埃刑法科學史上刑事責任根據的演變過程作了具體勾勒。{12}在這一問題的討論中，令筆者感興趣的還是特拉伊寧前后搖擺的觀點。在1925年，特拉伊寧在《蘇俄刑法教科書》（分則）中就提出刑事責任根據問題必須與具體犯罪構成緊密聯系起來加以研究。但在1946年《犯罪構成的一般學說》第1版中，特拉伊寧把犯罪構成的兩個要件—罪過與因果關系劃分出來作為刑事責任的獨立根據。及至1951年《犯罪構成的一般學說》再版時，又提出：“罪過在社會主義刑法中以兩種品格出現：作為犯罪構成要件和作為刑事責任的根據?！睉斨赋?，特拉伊寧是在堅持犯罪構成是刑事責任的唯一根據這一命題的前提下主張罪過與因果關系是刑事責任根據的，特拉伊寧指出：

正如上面已經講過的和以后要屢次指出的，犯罪構成是刑事責任的唯一根據。犯罪構成的存在，是以具備該構成的一切因素（毫無例外）為前提的。這個原理，是不可能引起什么懷疑的，但是它并不排斤考慮—從刑事責任根據的總的方面來看—某些構成因素的特殊意義；
正像承認社會關系是犯罪的客體并不排斥考慮客體對建立刑法典分則體系的特殊意義一樣。這個原理具體表現在：犯罪構成的兩個相互密切聯系著的因素—罪過和因果關系，具有在構成的范圍內作為刑事責任的根據的意義。在社會主義的審判制度中，只有在罪過地造成犯罪結果的情況下才追究刑事責任；
這個原理具有特別重大的意義。{13}特拉伊寧的上述觀點在當時蘇俄刑法學是受到非議的。對此，我國學者作了以下評論：

特拉伊寧有關因果關系作為刑事責任根據的因素沒有被學者們認同，或許因為客觀地分析他的理論觀點，發現他犯了一個嚴重的錯誤，那就是他以哲學上的形式化的因果關系來替代法律問題上的實際責任條件，沒有揭示犯罪的階級屬性及行為的實際特點，充分暴露了蘇聯思維模式的教條主義，最終是行不通的。但是他把罪過和因果關系獨立于犯罪構成之外，基于主客觀相結合原則超越犯罪構成而尋求刑事責任的根據是具有進步意義的。{14}

然而，在特拉伊寧的觀點中所謂教條主義與進步意義之間的緊張關系如何消解，這是值得研究的。我們需要進一步追問的是：特拉伊寧為什么在承認犯罪構成是刑事責任的唯一根據的同時，又將作為犯罪構成要素的罪過與因果關系單獨列為刑事責任的根據？如果不加以深究，對于這一立論確實是難以理解的。建立在不理解之上的不認同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也許，我們可以從特拉伊寧關于罪過具有兩種品格的命題中發現端倪。

當特拉伊寧提出罪過是刑事責任的根據時，同時也不否認罪過是犯罪構成要素。那么，作為刑事責任根據的罪過與作為犯罪構成要素的罪過是同一事物嗎？對此，特拉伊寧所作的論證是：作為犯罪構成要素的罪過是指刑法典分則對具體犯罪構成要素的故意和過失規定；
而作為刑事責任根據的罪過是刑法典總則關于“只有行為關于犯罪的故意或過失的人，才應負刑事責任”的規定。{15}但刑法總則與刑法分則的規定難道不是抽象與具體的關系嗎？如何能夠得出抽象的罪過是刑事責任的根據，而具體的罪過則是犯罪構成要素的結論呢？顯然，這在邏輯上是難以成立的。對此，筆者嘗試的解讀是：作為犯罪構成要素的罪過是指心理事實意義上的故意與過失，而作為刑事責任根據的罪過，是指規范評價意義上的故意與過失。因此，這兩種意義上的故意與過失，相當于某些大陸法系刑法學者所說的構成要件意義上的故意與過失和責任意義上的故意與過失。如果我的解讀尚能成立的話，我們就能夠進一步理解20世紀50年代關于罪過的那場討論。事實上，罪過的理解，尤其是雙重意義的罪過概念與刑事責任根據問題是緊密相連的。對此，我國學者作過以下中肯的評論：

特拉伊寧的犯罪構成論是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）論述的是犯罪（四）要件（或方面）論，他的著作的后半部分（第五章以降）論述的是構成因素論。他的犯罪要件論從存在的犯罪行為結構出發，依據法律規定的犯罪實質定義，建立了一個實質的、綜合的犯罪構成觀念（規格）。他的構成因素論卻完全沿襲流行的西方“三要件”論的構成要件觀念，以分則規范注釋為中心，建立了一個法律的、注釋學的、形式的構成因素（總和）觀念。在當時蘇聯的法制和理論背景下，他的理論的特點在于構成因素論部分。也就是說，他的犯罪要件論屬于應時應景之作，與當時蘇聯的通說是一致的。他的構成因素論，相對當時蘇聯的有關理論，最為傾向、最為接近西方的構成要件論。但是，由于受到當時蘇聯法制和理論背景的制約，他的理論往往在“東西方”之間搖擺，顯現出“雙重”的品格：一方面論述作為刑事責任根據的危害行為實質的、廣義的、綜合的、一般的犯罪構成；
另一方面論述作為分則法律規范注釋的、形式的、狹義的、具體的、法定的構成因素。一方面批判西方構成要件論是形式的、主客觀分立、形式與實質分立的；
另一方面他自己的構成因素論又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。這種二元的理論結構和雙重的品格，是他借鑒西方構成要件論與蘇聯當時的法律、社會實踐相結合的產物，也是他的理論令人感到困惑的關鍵。{16}

只有揭示了特拉伊寧犯罪構成理論的雙重品格，我們才能真正理解特拉伊寧在刑事責任根據問題上搖擺不定的態度。只有具有大陸法系犯罪論體系的專門知識，我們才能真正讀懂特拉伊寧。當然，深刻了解蘇聯當時的政治背景，對于理解特拉伊寧在刑事責任根據問題上前后變化的立場，也是不可或缺的。

如前所述，以特拉伊寧為代表的蘇俄學者將大陸法系犯罪論體系中的構成要件概念改造成為犯罪構成概念以后，在犯罪成立條件中責任要件就不復存在。而被納入犯罪構成的罪過，是心理要素。因此，就出現了美國學者喬治·弗萊徹所概括的“無歸責的罪過?！备トR徹對20世紀50年生在蘇聯刑法學界的那場討論進行了精辟敘述，其標題正是“無歸責的罪過”：

1950年至1955年間，蘇聯曾經就罪過和罪責的概念進行過一場大討論。這場大討論的背景中包含著兩種重要的文化力量。首先是德國刑法理論的知識影響，特別是規范歸責論的影響，這種理論在20世紀40年代晚期的德國學術界得到深刻闡明。這場大討論的誘因是烏特夫斯基出版的《蘇聯刑法中的罪過》一書，與其他一些20世紀50年代出版的著作一起，促使蘇聯理論采納了關于罪責和歸責的規范論。

關于罪過的規范論，與蘇聯當時逐漸加強的有關刑事過程的法制發生了正面沖突。1958年，隨著類推的廢除，蘇聯法律理論的主攻方向是加強蘇聯社會的法治。問題在于，歸責的規范論是否與由精確定義之規則所統轄的法律過程相一致，而這些規則是排除個人的和司法的自由載量的?；镜目謶质?，罪過的規范論要求庭審法官在自由裁量后進行評價決定，而這種自由裁量的成分恰破壞了刑事過程中整齊劃一的目標。{17}從弗萊徹的上述敘述中我們可以獲知，蘇俄學者烏特夫斯基關于罪過的理論實際上是受規范責任論的影響。在大陸法系三階層的犯罪論體系中，責任的規范要素是在有責性中加以討論的，它雖然在構成要件之外，但卻在犯罪論體系之內。但在蘇聯四要件的犯罪構成體系中，罪過的規范要素難以歸入犯罪構成，用而只能是犯罪構成體系之外以刑事責任的根據的名義加以確認。烏特夫斯基的這種理論被稱為罪過評價論而橫遭批判。但批判的理由卻十分有意思，認為罪過評價論會破壞法治，貶低犯罪構成的意義。例如蘇俄學者在批判罪過評價論時指出：

唯心主義的罪過“評價”理論，也是為破壞犯罪構成服務的。根據這種“理論”，法院對被告人行為的否定評價，和對被告人行為的譴責；
被認為是罪過。罪過的評價概念是以新康德主義的“存在”和“當為”的對立為前提的。新康德派刑法學者們否認人的罪過是實際現實世界的確定的事實。按照他們的“理論”，當法院認為某人的行為應受譴責時，法院就可以以自己否定的評斷，創造出該人在實施犯罪中的罪過。主觀唯心主義的罪過評價理論，使得資產階級的法官們可以任意對所有他們認為危險的人宣布有罪。{18}

上述批判除存在政治化與意識形態化的明顯傾向以外，在邏輯上也是難以成立的，主要還是因為作者對規范責任論的無知。規范責任論是在責任論中引人規范要素，即評價要素，但它并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素為前提進一步提出規范上的譴責可能性。在這種情況下，規范責任論對歸責提出了更為苛刻的條件，難道不是有利于被告人嗎？根據心理責任論，行為人只要具有故意或者過失就可歸責。而根據規范責任論，行為人具有故意或者過失仍然不能歸責，還要看是否存在期待可能性等規范的歸責要素。如果不存在規范歸責要素，仍然不可歸責。至于規范責任論對犯罪構成的破壞，則是因為蘇俄的犯罪構成體系本身不包含歸責要素，因而在犯罪構成之外討論歸責問題，造成犯罪構成與歸責之間的脫節。而在大陸法系三階層的犯罪論體系中，無論心理要素是放在構成要件中還是放在有責性中，規范要素都必然成為有責性要素，因而是在犯罪成立條件之中解決歸責問題?；谝陨戏治?，可以得出結論：在蘇俄刑法學將構成要件概念改造為犯罪構成概念以后，德國刑法理論進一步發展而出現的規范責任論，已經在蘇俄的犯罪構成體系中難以容納。烏特夫斯基雖然試圖引入規范責任論，但因為它與蘇俄犯罪構成理論的矛盾而遭到批判。在這個意義上說，20世紀50年代圍繞著罪過評價論而展開的這場爭論，實際上是心理責任論與規范責任論之爭在蘇俄刑法學界的理論折射。最終因為犯罪構成的差異，心理責任論得到維持，規范責任論受到批判，犯罪構成是刑事責任的唯一根據這一命題成為這場爭論的唯一遺產。通過學術批判，特拉伊寧又改變了自己以前的觀點，在《犯罪構成的一般學說》第3版指出：人的行為中具有犯罪構成是適用刑罰的根據，如果行為中缺少犯罪構成則應免除刑事責任。{19}因此，刑事責任的根據仍然是犯罪構成。

由此，蘇俄刑法學完成了從責任主義到刑事責任理論的轉變。在這轉變過程中，犯罪構成理論得以誕生。以刑事責任根據為主要內容的刑事責任理論實際上是犯罪構成理論的附屬物，只是具有對犯罪構成的政治意義與法律意義的維護功能。刑事責任是什么這個根基性的問題反而被遮蔽了。在20世紀60年代以后，蘇俄學者進一步對刑事責任及其根據問題進行研究，并將該理論引入刑法教科書，確立其官方地位。例如在《蘇維埃刑法總論》一書中，設專章討論刑事責任及其根據，該書為刑事責任所作的定義是：

刑事責任是指代表國家的權威性法院，根據刑事法律的規定，對具體的犯罪行為所做出評價和對犯罪人所進行的譴責（判罪）。{20}在該刑法教科書中，犯罪構成是刑事責任的唯一根據被認為蘇維埃刑法理論界公認的公式。

三

20世紀50年代初，我國基于政治上的原因引入蘇俄刑法學。因時差的關系，我國引入的主要是蘇俄40年代的刑法學知識。關于刑事責任及其根據問題，在1955年中國人民大學出版的《蘇維埃刑法論文選譯》（第1輯）刊載的論文如實地反映了當時蘇聯刑法學界的爭論。1958年中國人民大學出版社出版的特拉伊寧《犯罪構成的一般學說》是該書的第3版，已經確立了犯罪構成是刑事責任唯一根據的公式。但由于從1957年反右斗爭以后，我國陷入法律虛無主義，從1966年到1976年又處于“”之中，刑法學研究遂告中斷，對蘇俄刑法學中關于刑事責任的理論尚未能及時消化。

20世紀80年初，隨著1979年刑法的頒行，我國刑法學研究逐漸恢復重建。但在20世紀80年代初期的刑法學教科書中都沒有涉及刑事責任根據問題。甚至沒有刑事責任的概念。只是在犯罪主觀方面論及一個人實施危害社會行為，為什么在具有故意或過失時要負刑事責任，作者從人的意識和意志的角度對此作了解答。{21}如前所述，我國最早討論刑事責任理論的是敬大力1984年通過答辯的碩士論文《刑事責任一般理論研究—理論的批判和批判的理論》，該文具有相當理論深度，文中涉及的刑事責任概念、罪、責、刑的邏輯結構以及刑事責任根據等三個重要問題，幾乎確定了此后我國刑法學界關于刑事責任討論的基本方向。在當時學術資料匱乏的情況下，該論文猶如橫空出世?？上чL達8. 3萬字的原文當時并未發表，我們只能從趙秉志等編寫的《全國刑法碩士論文薈萃（1981屆一1988屆）》（中國人民公安大學出版社1989年版）中可以見到4千字的梗概。筆者因與敬大力是同一屆的碩士研究生，當時獲贈該論文而得以拜讀。

許多描述我國20世紀80年代刑事責任的討論，都提到蘇俄學者*. b．巴格里-沙赫馬托夫的《刑事責任與刑罰》（韋政強、關文學、王愛儒譯，法律出版社1984年版）一書。該書的出版，對于我國刑事責任理論的討論具有明顯的推動作用。應該說，關于刑事責任問題，該書并不是一本具有理論深度的專著，該書甚至沒有論及刑事責任的根據問題。但該書在以下三個問題上還是對此后我國刑事責任問題的討論產生了重大影響：一是提出了刑法關系是刑事責任的實質的命題。從刑事法律關系的角度把握刑事責任，這也成為我國刑事責任討論中一種具有影響力的理論取向。二是提出了刑事責任的范圍和階段問題，從刑事責任起始時刻、持續時間長短和結束時刻上作出界定，使刑事責任與刑事追訴相關聯，變成一個動態的過程。三是提出了刑事責任的實現問題，尤其是較為深入地論述了刑事責任與刑罰的關系，提出實現刑事責任的四種形式，即刑事強制方法（刑罰、醫療性和教育性的強制方法）、刑事訴訟上的強制方法、刑事執行上的強制方法和行政法上的強制方法。{22}此后，《法學研究》在1986年至1988年間連續刊登關于刑事責任的論文，掀起了一個討論的高潮。20世紀80年代中期發生在我國刑法學界這場圍繞著刑事責任的討論，可以說是20世紀50年代中期發生在蘇聯刑法學界那場關于刑事責任討論在間隔30年后的重演與接續。時空交錯，令人感慨。比較這兩場發生在不同國度、不同時間對刑事責任這同一問題的討論，應當是一個不錯的視角。

在這兩場討論中，蘇俄刑法學界在20世紀50年代的討論存在較為濃重的政治色彩。正如弗萊徹所說：這場大討論彌漫著政治的基調。{23}這一點，從當時發表的論文中可以感覺得到：政治批判，上綱上線，是在所難免的。但我國20世紀80年代的討論則要平和得多，盡管存在較大的分歧意見，但政治批判已經不復存在，學術討論為我國此后刑法學術討論提供了一個樣板。

這兩場討論的一個相同主題是刑事責任的根據。正如我國學者所說，早期我國關于刑事責任根據的研究，幾乎每一個腳步都印記著蘇聯關于刑事責任根據的研究。(24〕但從我國刑事責任討論的起步來看，我國學者恰恰是從質疑犯罪構成是刑事責任的唯一根據這一命題開始的。當然，這一問題取決于如何界定刑事責任的根據。例如敬大力認為刑事責任的根據是確定刑事責任的事實標準，因而將刑事責任的根據界定為是一種具有與犯罪的根據和刑罰的根據不可相互替代之特性的法律事實。刑事責任的根據包含確定刑事責任有無的根據與確定刑事責任具體程度的根據。在此基礎上，作者對犯罪構成是刑事責任的唯一根據的觀點提出了質疑。{25}這里所謂質疑，是指蘇俄刑法學所謂犯罪構成是刑事責任的唯一根據，只解決了刑事責任有無問題，也就是犯罪是否成立的問題。但刑事責任不僅存在有無問題而且存在大小問題，因而是該命題所難以容納的。其實，蘇俄刑法學中的犯罪構成是刑事責任唯一根據這一命題，主要強調定罪中的法治原則，因而更多地是從犯罪論角度討論的。但把刑事責任程度問題扯進來，則涉及量刑問題，因而超越了蘇俄刑法學界在20世紀50年代關于刑事責任根據的討論范圍。關于刑事責任在刑法學體系中的定位，筆者將在下文論及。僅就把定罪根據與量刑根據都納入刑事責任根據而言，使刑事責任的概念大為擴張與膨脹，幾乎成為與刑法相等同的概念，由此帶來的弊端后而亦將論及。在我國此后關于刑事責任的討論中，在刑事責任根據問題上形成了以下四種觀點：{26}①犯罪構成說，這是傳統觀點。②犯罪行為說，這種觀點從犯罪構成中提煉出犯罪行為作為刑事責任根據。因為犯罪構成是法律規范，是產生刑事責任的前提，但只有符合犯罪構成的犯罪行為才具有實體性，才能成為刑事責任根據。③綜合根據說，即刑事責任根據包含犯罪根據與刑罰根據，是一種綜合性的法律事實。④社會危害性說，這是犯罪構成說與綜合根據說的一種實質化表述，由于社會危害性是一個包含有無與程度的概念，因而這種觀點與綜合根據說基本上是相同的。

上述我國刑法學界關于刑事責任根據的討論，并無太大的實質意義，尤其是社會危害性之類的實質主義傾向，使刑事責任根據的討論超越規范，變得更加虛無。值得注意的是，高銘暄在《論刑事責任》一文中，把刑事責任根據分為法律事實根據與哲學理論根據，在法律事實根據上，作者堅持行為具有犯罪構成是刑事責任的基礎，并且認為犯罪構成不僅決定刑事責任的質，而且在很大程度上也決定刑事責任的量（大?。?，在刑事責任哲學理論根據上，論及行為人在主觀上是否具有可責性，指出：一個人只有在主觀上有可以歸責的地方，才能對他追究刑事責任，這樣的追究活動才會有合理性。{27}因此，刑事責任的哲學理論根據中論及的主觀上的可歸責性，已經與大陸法系犯罪論體系中的規范責任論相當接近。當然區別也是極為明顯的：規范責任論是在犯罪論體系中討論可歸責性的，而我國學者是在犯罪構成體系之外討論可歸責性的?，F在，對刑事責任根據的這種二元區分已經成為我國權威刑法教科書的正式內容。例如在高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》一書中，把刑事責任根據徑直稱為刑事責任的哲學和法學根據，在法學根據中主要討論犯罪構成。{28}意志自由，這里主要是指相對意志自由是罪過心理的基礎，而罪過心理是一個犯罪構成的問題。因此，建立在意志自由之上的可歸責性應當是犯罪構成的題中之義，而現在卻置于犯罪構成之外，難道存在不可歸責的符合犯罪構成行為嗎？這種把可歸責性從犯罪構成中剝離出來的必然結果，是構造一個不可歸責的犯罪構成，正如弗萊徹所稱“無歸責的罪過”。

在20世紀80年代刑事責任的討論中，最具中國特色、也最有理論魅力的也許是刑法結構的討論。我國傳統的刑法結構是罪—刑結構，與此相應的刑法學結構是犯罪論—刑罰論結構。敬大力最早將刑事責任界定為具有實存意義的獨立實體，認為刑事責任具有區別于犯罪和刑罰的獨立性。敬大力指出：

正因為犯罪、刑事責任和刑罰各自都有其獨立的意義，所以在刑法體系中確定罪、責、刑的邏輯結構，就是十分必要的。這種邏輯結構就是：認定犯罪—確定責任—決定制裁。

刑事責任填補了罪和刑之間的空白，從而形成了一個解決犯罪問題的前后貫通、層層深化的全面考察問題的線索。罪一責一刑的邏輯結構，應當成為處理刑事案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。{29}罪—責—刑的刑法結構的提出，使刑事責任的討論轉而成為刑法結構的討論，已經超越了傳統的刑事責任討論的范圍，當然與大陸法系犯罪論體系中的有責性問題相去甚遠。罪—責—刑的刑法結構，將刑事責任視為聯結犯罪與刑事責任的紐帶。以罪—責—刑為框架的刑法學體系亦被我國權威刑法教科書采納。例如高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》將刑事責任設為一章，置于犯罪論內容之后，刑罰論內容之前，采取犯罪論—刑事責任論—刑罰論的體系。{30}但是，罪—責—刑的刑法學體系存在的根本問題是刑事責任無法實體化，其內容較為空洞，沒有刑事責任論，整個刑法學的邏輯結構的完整并不受影響。在這種情況下，罪—責結構和責—罪、刑結構，則使刑事責任實體化，對傳統罪—刑結構帶來較大的沖擊。

罪—責結構以張明楷的《刑事責任論》一書為代表。在論述刑事責任理論對刑事立法與刑法理論的影響時，張明楷指出：

刑事責任是具有獨立意義、實質意義的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；
刑罰只是刑事責任的基本實現方式，而不是刑事責任的唯一實現方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責任的下位概念。因此，犯罪—刑罰的體系，應改變為犯罪—刑事責任的體系，這樣才能澄清犯罪與刑事責任的關系。{31}以刑事責任論取代刑罰論，是從刑事責任的實施方式上得出的結論。這種觀點在理解刑事責任的時候，將刑事責任與犯罪相區隔，使刑事責任概念中所具有的歸責性完全消解，而只是強調其作為犯罪后果所具有的刑事負擔性。罪—責的結構也受到某些學者的贊同，主張以刑事責任論取代傳統刑法學總論體系中的刑罰論，其主要理由除了可以容納非刑罰處罰方法以外，還在于將會引起刑法學總論某些內容的重新調整，使其更加合理與完善。例如，現行犯罪論中的正當防衛和緊急避險實質上屬于刑事責任的免責條件，應將其調整到刑事責任論中來。{32}但正當防衛與緊急避險是排除犯罪性的問題，而不是免除刑事責任。由此可見，以刑事責任論取代刑罰論的理由并不充足。因為目前犯罪的法律后果主要還是刑罰，以刑罰論概念量刑、行刑、刑罰消滅等內容，是符合實際情況的。即使是張明楷，在其《刑法學》一書中，也沒有直接稱刑事責任論而是稱法律后果論。{33}當然，在該書中張明楷將刑事責任與犯罪的法律后果作為大體等同的概念使用，以此區別于犯罪論中的主觀（責任）構成要件。但筆者認為，犯罪的法律后果就是刑罰，沒有必要采用法律后果論這樣模糊的概念。而且，將刑事責任從犯罪論中剝離，在法律后果意義上討論刑事責任，也必將使刑事責任形式化，欲使刑事責任具有實質意義而不能。

不同于罪—責結構的是責—罪—刑結構。這一結構的基本思路是將刑事責任當作刑法的核心。犯罪與刑罰都從刑事責任中引申出來。例如曲新久認為刑事責任是整個刑法學范疇體系的最上位概念。{34}但曲新久又認為刑事責任是一個一詞二義的概念：其中一義是主觀歸責的可能性；
二義是實施犯罪行為的人應受懲罰、制裁的法律地位或者可能性。{35}在上述兩種基本含義中，第一種含義是犯罪成立條件的有責性，第二種含義是犯罪法律后果的責任。但無論何種含義上的刑事責任都不可能成為犯罪與刑罰的上位概念，更遑論以刑事責任為中心建構刑法學體系。

以刑事責任為中心建構刑法學體系的，以張智輝的《刑事責任通論》（警官教育出版社1995年版）為代表。張智輝將刑事責任界定為：體現國家對犯罪的否定性評價并由犯罪人來承受的刑事上的負擔。關于刑事責任在刑法中的地位，張智輝作出以下說明：

刑事責任論，雖然在理論體系上可以與犯罪論、刑罰論和罪刑各論相并列，但是在價值功能上，它具有基礎理論的意義。刑事責任理論所提示的是刑法的基礎原理，它的具體內容應當由犯罪論、刑罰論和罪刑各論來豐富。因此在體系上不能把刑事責任論作為犯罪之后果和刑罰之先導而插入犯罪論與刑罰論之間的部分，而應當作為刑法學的基礎理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基礎原理來把握。{36}

張智輝在該書中，在刑事責任基礎的題目下討論行為及其違法性，相當于犯罪的客觀要件，在刑事責任根據的題目下討論罪過，相當于犯罪的主觀要件。此外還討論了刑事責任的主體，即犯罪主體等內容，基本上涵括了整個犯罪構成論，只是對刑罰論未展開討論。如果在一本刑法學體系書中，將犯罪構成論分離出來，則刑事責任論的內容仍然是空洞的。

使刑事責任徹底實體化的是王晨的《刑事責任的一般理論》（武漢大學出版社1998年版）一書。在論及刑事責任在刑法中的地位時，王晨指出：

確立刑事責任理論在刑法學體系中的科學地位，有助于正確認識“刑法”的性質。在不同的國家，刑法有不同的稱謂，有的稱作犯罪法，有的稱作刑罰法。在我國雖然被稱作刑法，但是，由于重刑思想長期流行，有犯罪必有刑罰的觀念根深蒂固，這就自然而然導致把刑法理解為刑罰法。事實上，在現代國家，犯罪并不必然導致刑罰，刑法中的“刑”作為罪與刑（廣義的）的核心概念，其含義應該是指刑事責任。因此，刑法可以稱為刑事責任法。{37}

盡管王晨主張的是犯罪論—刑事責任論的體系，但從該書的內容來看，從刑事責任根據到刑事責任認定，再到刑事責任的實現形式，幾乎囊括了刑法學中犯罪論與刑罰論的主要內容。

可以說，在20世紀80年代刑事責任的討論中，由于刑事責任一詞本身的多義性，各位學者都按照各自對刑事責任的理解而將刑事責任理論引入刑法學，由此形成盲人摸象的局面。因此，刑事責任的探討仍然要回歸刑事責任概念，從刑事責任這個概念的獨特含義出發確定其在刑法中的地位。

四

什么是刑事責任的問題，必先從什么是責任入手。為使我們對這個問題有一個清晰的概念，筆者還是想采用在蘇俄化之前的我國民國時期的刑法教科書對責任的解釋。在陳瑾昆的《刑法總則講義》（北京好望書店1934年原版、中國方正出版社2004年勘校版）中，指出：

責任于刑法學上，有次述三個意義：(1)謂法律上之負擔，此為責任之客觀意義。責任于此意義，又與義務及制裁同義。(2）謂法律上之地位，此為責任之主觀意義。即凡應受刑法上刑罰之制裁者，必為居于刑法上一定地位之人，故學說上又稱此地位日責任。(3)謂法律上之狀態，刑法所稱之責任，乃為此義。學說上所謂犯罪之主觀要件，亦以指此。蓋負刑事責任之人，申言之，即于刑法上居于一定地位而應為一定負擔，必有一定心理狀態與精神狀態，所謂責任，即指主觀具備法定心理狀態及精神狀態之全體而言。{38}

根據上述界定，責任的第一義為犯罪的法律后果，第二義為處于應受刑罰處罰的地位，第三義為主觀上的可歸責性。其實，刑法中所稱刑事責任，主要是指第一義及個別情況下指第二義上的刑事責任。例如我國《刑法》第二章第一節犯罪和刑事責任，這里的刑事責任就是責任的客觀意義，即應當承擔犯罪的法律后果。例如，我國《刑法》第1條第2款規定：“故意犯罪，應當負刑事責任?！边@里的“應當負刑事責任”，就是指應當承擔法律后果，即應當受到刑罰處罰。因此，在作為犯罪的法律后果意義上的刑事責任，只是一種引導性用語，其實際含義是由刑罰論所予以闡述的。從這個意義上說，刑事責任的根據當然是行為構成犯罪，也就是所謂犯罪構成是刑事責任的唯一根據。犯罪構成是刑事責任的唯一根據這一命題，只有針對追究刑事責任不以犯罪構成為根據的情形才是有意義的，否則就是沒有任何意義的。

刑法理論上所需要研究的刑事責任顯然并不是刑法中所規定的刑事責任，而是歸責意義上的刑事責任，即第三義上的刑事責任。為與刑事責任這個已經被特定化了的概念相區別，我們將第三義上的刑事責任簡稱為責任。在蘇聯及我國刑法學中，責任一詞已經成為刑事責任的專用語，這表現在責任與罪過的區分上。罪過是一個極具中國特色的用語，據我國學者考證，{39}刑法理論中的罪過一語源于俄文buha，英文fault，德文schuld等。據已知資料推斷，建國以前的舊中國刑法學者并未使用過罪過一詞。我國最早采用罪過概括犯罪主觀方面的專業書刊是由彭仲文先生于1950年翻譯出版的《蘇聯刑法總論》。該文指出：罪過乃是刑事責任的條件，亦即該有責任能力者對其所為之犯罪行為在故意或過失形式上的心理關系。{40}自此，罪過便成為犯罪的主觀方面的專用術語，并為刑法學界所公認。所謂舊中國未使用罪過一詞，是因為當時使用的是責任一詞。但在蘇俄刑法學中，責任被刑事責任所專用，犯罪的主觀方面只能采用罪過一詞加以表達。當然，把罪過視為是故意或過失的心理關系，明顯地具有心理責任論的印記。

在20世紀80年代中期刑事責任的轟轟烈烈討論中，主觀上的歸責問題反而被遮蔽了。但隨著大陸法系刑法著作的引入，先是臺灣學者的論著，后是日本學者的論著，主觀歸責的問題開始進入我國學者的視野，并從刑事責任理論開始向責任主義轉向。筆者在1992年出版的《刑法哲學》一書曾經對以刑事責任為中心建構刑法學體系的學術努力提出過質疑，指出：

刑事責任這個概念是從大陸法系刑法理論中的有責性（culpability）演變而來的，而有責性是以對犯罪者意思形成之非難或非難可能性為其本體。{41}在這個意義上說，刑事責任屬于犯罪論的范疇，相當于我們現在所說的罪過。在英美法體系刑法理論中，刑事責任也只是限制在犯罪論中使用，尤其與主觀因素有關，用它難以概括刑法內容之全部。在蘇聯刑法學界，刑事責任又成為一個與刑罰密切相連的概念。我主張還刑事責任以本來的面目—作為罪過問題進行考察。{42}

在上述論斷中，筆者引用了我國臺灣地區學者洪福增《刑事責任之理論》一書中關于責任的概念?？梢哉f，該書是來自境外的第一本以刑事責任為題的專著，它第1版的時間是1982年12月，修訂再版的時間是1988年12月，由于在大陸是影印出版，目前已經難以確定該書引入大陸的確切時間。以筆者所見，有的書引用的是該書第1版，也有的書引用的是該書第2版。大致判斷，該書是在1990年以前初現大陸。該書對我國刑事責任的研究產生了某種微妙的作用，讓我們看到了刑事責任理論研究的另一種面向—一種完全不同于蘇俄刑法學的研究徑路。盡管責任存在多義性，但洪福增在該書中所述，乃可責性意義上的責任。因此，《刑事責任之理論》所述內容相當于大陸法系犯罪論體系中的有責性，主要討論故意與過失等罪過問題，迥然異乎于我國刑法學界討論的刑事責任。

其實，在我國刑事責任的討論中，雖然大多數人關于刑事責任的根據都在犯罪構成、犯罪行為或者社會危害性等概念上展開爭論，但也有個別學者主張罪過是刑事責任的根據。例如余淦才指出：

罪過是承擔刑事責任的根據。因為罪過是把行為和行為人能為一體并貫穿于犯罪和刑罰始終的核心因素，任何一個具有刑事意義的行為，都只能是在認識和意志支配下的行為，沒有主觀罪過，無論是行為還是行為人，都不會因客觀上造成了某處損害結果而承擔刑事責任。{43}

應該說，比余淦才更早提出罪過是刑事責任的唯一根據這一獨特命題的是林。林在其1986年答辯通過的碩士論文《論犯罪構成各要件的實質及辯證關系—對改造現行犯罪構成理論的探索》一文中提出了這一命題，該碩士論文當年未發表，只有3千字的梗概收入趙秉志等編寫的《全國刑法碩士論文薈萃（1981屆一1988屆）》（中國人民公安大學出版社1989年版），直至2000年全文才公開發表在我主編的《刑事法評論》（第6卷）上。該文的核心觀點是主觀罪過是犯罪構成的核心，由此而進一步引申出主觀罪過是刑事責任的唯一根據。作者的基本論證思路是：犯罪主觀要件決定犯罪其他要件。例如犯罪主觀要件是犯罪行為存在的前提，犯罪的主觀要件的范圍決定犯罪行為的范圍。{44}應該說，這種論證在當時的學術背景下十分獨到的，當然也是筆者所不同贊同的。對于罪過是刑事責任根據觀點，我國學者當時給出的批評是認為這種觀點把德日刑法中的責任（或刑事責任）與我國刑法中的刑事責任這兩個概念混淆起來了。{45}言下之意，罪過是刑事責任根據中的責任是大陸法系犯罪論體系中的有責性，這一命題在這個意義上的責任中才能成立。這一說法區分不同語境，當然是有道理的。但問題在于，主張罪過是刑事責任的根據的學者真的是在大陸法系犯罪論體系的語境中討論這個問題的嗎？答案是否定的。在我國四要件的犯罪構成體系中，只能得出罪過是刑事責任的主觀根據的命題，{46}而無論如何也得不出罪過是刑事責任的唯一根據的命題。之所以得出這樣的結論，是因為大陸法系的犯罪論體系，在構成要件該當性、違法性與有責性之間是一種遞進關系，因此，罪過是歸責根據的命題是能夠成立的。但我國從蘇俄引入的四要件的犯罪構成體系，各要件之間是一種耦合關系而并無嚴格的位階關系，因而各個要件都是刑事責任的根據。正是在這個意義上，才引申出犯罪構成是刑事責任根據的命題。

至于林提出的罪過是刑事責任的唯一根據的命題，仍然是在四要件的犯罪構成體系內論證的，只不過在各要件之間的關系上作了較為獨特的分析，認為犯罪構成的其他要件都離不開主觀罪過，因此主觀罪過是刑事責任的唯一根據。但根據這一分析思路，也完全可以得出犯罪行為是犯罪構成的核心，是刑事責任唯一根據的命題。例如林指出：

刑法中的行為是一定主體（能力和義務）的存在形式，是一定主體與客體（對象的存在狀態）相互作用的結果，是主體特定主觀心理狀態在客觀世界中的展開，是主體控制或者應該控制的客觀要件作用于一定客觀事物的存在狀態的過程；
離開了犯罪構成的其他要件，根本就不可能在刑法學中提出科學的行為概念，在邏輯上正確的確定刑法中行為的范圍和性質；
同我們在認定犯罪構成要件的邏輯進程一樣，認定刑法中的行為的過程也只能是從主體（行為人的義務與能力）到客觀（行為對象的存在狀態），再到主體的心理狀態（意識或意志狀態的內容），最后根據行為人實際控制或者根據義務應該控制的客觀條件來確定某種事實是否是刑法中的行為，是何種刑法中行為的過程。任何顛倒這一順序的推理過程，都不僅是邏輯上的錯誤，而且在實踐中根本就不可能真正得到實行。{47}

這里提到在定罪過程中的邏輯推理順序，這種順序在大陸法系犯罪論體系中是按照構成要件該當性違法性有責性層層遞進的，其邏輯順序不可顛倒。但在我國的四要件犯罪構成體系中，四個要件之間是“一有俱有、一無俱無”的彼此依賴關系，任何一個要件都不能離開另一要件而存在，即任何一個要件的成立取決于其他要件的成立。反過來說，任何一個要件的不成立都導致其他要件的不成立。從積極含義上說，是本要件決定其他要件，從消極含義上說，是本要件被其他要件所決定。從整體上來說，是犯罪構成的各個要件彼此決定。因此，任何要件都可以說是刑事責任的唯一根據，因為沒有本要件就沒有其他要件。同時，也可以說任何一個要件都不是刑事責任的唯一根據，因為沒有其他要件就沒有本要件。在這個意義上，犯罪構成才是刑事責任的唯一根據。

盡管在現行的四要件的犯罪構成體系內，從刑事責任的討論中已經難以展開主觀歸責的理論，但我們還是看到在關于罪過理論的探討中有關主觀歸責的內容得以容納。例如姜偉在《犯罪故意與犯罪過失》（群眾出版社1992年版）一書中，對罪過形式與期待可能性的關系作了分析，是我國最早介紹以期待可能性為核心的規范責任論的著作之一，姜偉指出：

期待可能性不是罪過心理以外的獨立的構成要件，也不是罪過形式本身的構成因素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。{48}

以上這段論述是在心理責任論意義上展開的，罪過是一種心理關系或者心理狀態，因此期待可能性不是罪過形式本身的構成因素。同時，作者也否認期待可能性是罪過心理以外的獨立的構成要件，它只是罪過心理產生的前提。其實，期待可能性與心理要素是不同的，期待可能性是以心理要素的故意或者過失存在為前提的，而不是心理要素的故意或者過失以期待可能性為前提。期待可能性是在心理要素的故意或者過失存在的前提下，對其進行進一步歸責的要素，是所謂責任要素。

從以犯罪構成為根據的刑事責任向以主觀可譴責性為內容的責任主義的轉變，以馮軍的《刑事責任論》（法律出版社199年版）一書的出版為標志。馮軍提出了刑事責任的三重構造：責任a是刑事義務、責任b是刑事歸責，責任c是刑事負擔，并分別對此作了研究。在全書11章中，除第1章具有概述性質以外，第2至4章是對刑事義務的研究；
第5至9章是對刑事歸責的研究，第10至11章是對刑事負擔的研究。馮軍該書的鮮明特色是完全跳出了蘇俄刑法學以及我國以往關于刑事責任討論的窠臼，轉換為大陸法系的理論話語。高銘暄在該書的序作出以下評價：

本書詳述事實，明說其理，用平易清麗的文筆展示了作者探索刑事責任問題的新視野、新成果，推動了我國刑事責任理論體系化的進程。{49}

在上述評語中，引起我注意的是“平易清麗的文筆”一語。確實，在馮軍的本書中已經不再有蘇俄刑法學的印記，而充滿大陸法系犯罪論體系的學術氣息，這對我國習慣了蘇俄文風的刑法學界來說，可謂是清新的學術氣息。這一點，可以從該書所附錄的主要參考文獻目錄得出結論。該目錄共列著作113本，涉及蘇俄的只有b. *．基里欽科著、蔡樞衡譯《蘇維埃刑法中錯誤意義》（法律出版社1956年版）、特拉伊寧著、王作富等譯《犯罪構成的一般學說》（中國人民大學出版社1958年版）和h. a．別利亞耶夫等編、馬紅秀等譯《蘇維埃刑法總論》（群眾出版社1987年版，馮軍誤為1989年版）3本。尤其令筆者驚詫的是被奉為刑事責任研究經典的蘇俄著作—*. b．巴格里-沙赫馬托夫著、韋政強等譯《刑事責任與刑罰》（法律出版社1984年版）一書在馮軍的書單中亦不見蹤影。與此形成鮮明對照的是，日本刑法學者的著作卻有37本之多，并且絕大多數是日文版，這當然與馮軍曾在日本學習有關。

馮軍在《刑事責任論》一書中以相當大的篇幅對刑事歸責作了論述，分別對責任能力、事實性認識、違法性認識、期待可能性這四種刑事歸責的要素作了具體闡述。例如，在論及期待可能性在理論體系上的地位時，馮軍指出：

期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待，但是，與故意、過失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內容本身，而是從法規范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價?？梢哉f，故意、過失是主觀性歸責要素，而期待可能性是客觀性歸責要素，期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素之一。{50}

這一論述使故意、過失與期待可能性之間的關系得以厘清，對于理解我國刑法中的罪過具有借鑒意義：我國刑法中的罪過到底只是一種心理事實，還是也包括規范評價的歸責要素？值得注意的是，馮軍在關于刑事歸責，乃至于整個刑事責任的論述中，完全回避了我國四要件的犯罪構成體系與大陸法系三階層的犯罪論體系。這當然是一種巧妙的做法，但也留下了遺憾。因為犯罪成立條件的理論模式不改變，大陸法系的歸責理論在我國刑法學中的采用仍然是存在的障礙的。

在一定程度上可以說，馮軍終結了在蘇俄刑法學話語下的刑事責任的理論爭論，開啟了大陸法系犯罪論體系話語下的責任主義的學術之路。

五

刑法中的責任主義，是以“無責任則無犯罪”為號召的，{51}對應于“無行為則無犯罪”的格言。如果說“無行為則無犯罪”主要解決刑事責任的客觀根據；
那么，“無責任則無犯罪”就是要解決刑事責任的主觀根據問題。就此而言，兩者并不矛盾。當然，主觀上的歸責必然以客觀構成要件的具備為前提，這是大陸法系三階層的犯罪論體系所要求。

責任主義是指主觀責任，它是相對于客觀責任、結果責任而言的。從客觀責任到主觀責任，這是一種歷史性的進步，是隨著道義責任論的確立而完成的。李斯特對責任理論的發展作了以下歷史敘述：

今天我們聽起來覺得是理所當然的話語，罪責是犯罪的概念特征，無罪責即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結束的發展的結果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身的；
罪責學說的發展是衡量刑法進步的晴雨表。{52}

責任主義最初是建立在心理責任論基礎之上的。此后才形成規范責任論。應該說，規范責任論并不是否定心理責任論，而是以心理責任論為前提的。當然，在規范要素成為責任要素以后，對于故意與過失還是否屬于責任要素是存在爭議的。這里涉及責任的構造問題，本文不予展開。但就規范責任論而言，相對于心理責任論，實際上是限制了犯罪成立范圍，也就是限制了刑罰處罰范圍。

值得注意的是，在當今德國刑法理論中，責任的概念又在發生變化。德國學者羅克辛創立了目的理性的犯罪論體系。在這一體系中，除客觀歸責理論的提出以外，第二個核心創新就是責任范疇的擴展。羅克辛指出：

目的理性體系以這里所代表的形式提出的第二個核心創新，形成了把“罪責”擴展為“責任”的范疇。在這里，對于罪責這個各種刑罰必不可少的條件，總還必須補充進刑事懲罰的（特殊或者一般）預防必要性。因此，罪責和預防性需要是相互限制的，然后才能共同產生引起刑罰的行為人個人的“責任”。這種把傳統的罪責范疇與預防性目標設定相結合的做法，對許多問題的解釋有重要意義。這在信條學上是符合本書發展起來的刑罰目的理論的。在刑罰目的理論中，罪責和預防性需要雖然都是作為必要的刑罰條件，但是從它們本身各自單獨看來，又都表現為是不充分的刑罰條件。{53}

刑罰以責任為前提，這是報應的理論；
而刑罰又追求預防目的（個別預防與一般預防），這是功利的目的。以往在刑法理論中，堅持報應與預防的綜合理論，以報應限制預防。這種限制，仍然是外在的，是在犯罪成立以后考慮的。但羅克辛將預防必要性引入責任概念，在犯罪成立的環節就考慮預防必要性。在這種情況下，責任本身也演變成為一個報應與功利的復合概念。由于在責任概念中引入了預防必要性，對犯罪成立又增加了一個限制條件，顯然是對國家刑罰權的限制，從而更加有利于被告人。

羅克辛的觀點使我們重新審視責任與預防的關系。確定責任本身具有目的嗎？根據報應的理論，責任是與正義相聯系的，它與功利無關，功利是在刑罰適用階段考慮的。這就使定罪與量刑兩個環節相疏離了。事實上，責任本身也是有目的的。只有這樣才能使責任進一步合理化。對此，德國學者雅科布斯指出：

如果應該真正地對待責任的話，就必須提出這樣一個限定的責任理論和均衡性理論都缺乏的根據：正是責任與目的的聯系給刑罰和刑罰分量提供了本質意義。它涉及引起刑罰的歸屬和歸屬的份量。

責任與目的的聯系表現為，目的使責任變成有色的。因為責任刑法（schuldstrafrecht)作為不應是無目的的刑法而應該是有益于維持秩序的刑法，需要長期存在，為此也需要這種性質的責任，使它即使考慮到責任時也能夠長期存在。假如在目的充足和責任量定之間存在一種先天穩定的和諧，責任刑法也將長期存在。那么，它就不再需要為提供根據和劃定界線并存在的責任。{54}

從蘇俄的刑事責任理論到德日的責任主義，不僅意味著話語的轉換，而且涉及理念的轉變。無論是蘇俄是德日，對于我們來說都是“異邦”。為什么不能有本土的責任理論？這當然是一種羞辱。但自從清末沈家本刑法改革中引入大陸法系刑法典以后，刑法學就不再是中學而是西學。中華法系傳統中斷，律學也無從接續，我們只能引入大陸法系的刑法話語，這是我們這一代中國刑法學人的宿命。其實，這也沒有什么好埋怨的，在一個全球化的時代，刑法的趨同性越來越明顯，刑法學的互相勾通也應當是一種進步。既然都是引入外國的刑法學理論，當然是選擇更優的。蘇俄刑法學明顯地帶有政治化、意識形態化的烙印，是在法律虛無主義的歷史背景下產生的，具有先天的不足。在這種情況下，德日刑法學也許是一個更好的選擇，責任主義也不例外。

目前在我國刑法學中，盡管沒有完全確立大陸法系三階層的犯罪論體系，但責任主義的思想已經在我國各種犯罪構成體系中得以落實。例如張明楷在《刑法學》（第3版）將犯罪構成分為兩個共同要件：一是客觀構成要件，或稱犯罪客觀要件，是表明行為和違法性的要件，其內容為違法性（法益侵害性）奠定基礎、提供根據，因而也可以稱為違法構成要件。二是主觀構成要件，或者犯罪主觀要件，是表明行為的有責性的要件，其內容為有責性（非難可能性）奠定基礎、提供根據，因而也可以稱為責任構成要件。{55}在責任構成要件中，又將故意與過失、目的與動機等心理要素作為主觀構成要件要素。而將責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性作為有責性阻卻事由加以討論，從而在犯罪構成中引入歸責要素。這種實質性的內容變動，是以犯罪構成的結構性調整為前提的。而在一般仍然維持四要件的犯罪構成體系的刑法教科書中，把犯罪主觀方面界定為犯罪主體對自己行為及其危害社會的結果所抱的心理態度。{56}因此，這一觀點仍然是以心理責任論為基礎的。盡管如此，責任主義在我國獲得共識仍然是可期待的。以下就是證據：

2005年10月25日至26日在西南政法大學舉辦“違法性認識專題研討會”，并出版了《違法性認識》（林主編，北京大學出版社2006年版）一書，以違法性認識這一歸責要素作了專題研討。

2007年9月29日至30日，中日兩國刑事法學者在東京大學舉行了“中日刑事研討會”，本次研討會的主題是責任。日本東京大學西田典之和我國馮軍分別對中日兩國刑法中的責任概念作了介紹。我參與了這次研討會，并以《違法性認識：中國刑法語境下的探討》為題作了發言。會以論文中文版刊登在馮軍主編《比較刑法研究》（中國人民大學出版社2007年版），日文版《責任論與信用卡犯罪—日中刑事法學術研討會報告書》（西田典之主編）由日本成文堂出版社出版（2007年版）。

2008年4月12 -13日在南京師范大學法學院舉辦“期待可能性專題研討會”，對期待可能性這一歸責要素作了專題研討，會議論文即將結集出版。

刑事法學論文范文第5篇

一、新中國刑法學研究的歷程

中國是世界上最早出現成文刑法的國家。對刑法及其功效的研究歷來受到重視。但是由于刑法始終是作為維護現存的社會關系的工具而為統治階級服務的，所以新中國成立前夕，中共中央就于1949年2 月發出了《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，強調“人民的司法工作不能再以國民黨的六法全書為依據，而應當以人民的新的法律為依據”。1949年9 月為新中國的成立頒布的《中國人民政治協商會議共同綱領》明確宣布：“廢除國民黨政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律，建立人民的司法制度”?！豆餐V領》的這些宣言，敲響了新中國刑法學研究的鐘聲。

為了建立、發展和完善新中國的刑法制度，刑法學者們和刑法實務工作者們進行了長期不懈的努力，使新中國的刑法學研究與新中國同呼吸共命運，經歷了一個坎坷曲折的、難以忘懷的歷程?；厥?0年的歷程，可以說，新中國刑法學的發展過程大致經歷了四個階段：

（一）創建時期〔1949—1957〕

新中國的刑法學，開始于對舊刑法的批判和維護新政權的斗爭；
借鑒于前蘇聯刑法理論成果；
形成于鞏固新政權的實踐。

新中國建立之初，社會階級矛盾錯綜復雜，敵我斗爭十分尖銳，反動勢力的顛覆破壞活動十分猖獗。為了保衛新生的人民政權，鎮壓敵對勢力的反抗，國家開展了鎮壓反革命運動、“三反”運動和“五反”運動，使新生的人民民主專政的政權得以鞏固。這個過程所產生的運用刑法手段同反革命及一切破壞新政權、新秩序的行為作斗爭的客觀需要，開創了新中國的刑法學研究。特別是1952年開展的全國性司法改革運動，在整頓和純潔人民司法機關、加強黨對司法工作的領導的同時，在刑法學領域，系統地批判了國民黨統治時期形成的舊法觀念，確立了無產階級專政理論和人民民主專政思想在刑法學研究中的支配地位，并且導入了馬克思列寧主義的理論、觀點和方法，為新中國社會主義刑法學奠定了基礎，同時也使新中國的刑法學研究具有鮮明的時代特征。

這個時期的刑法學研究，主要表現在三個方面：

1、論證鎮壓反革命對維護新政權的必要性。

在鎮壓反革命、開展“三反”運動和“五反”運動的過程中，全國人民代表大會常務委員會法制委員會于1951年編印了《鎮壓反革命》〔第一、二輯〕，西南司法部編寫、西南革大于1953年印制了《懲治貪污與保護國家經濟建設》，《新中華》1950年第8 期發表了李建釗撰寫的“論〈懲治反革命條例〉”，《西北司法》1950年第3 期發表了賀連城撰寫的“對反革命為什么必須嚴厲鎮壓”，《政法研究》1955年第3 期發表了李猛撰寫的“如何認定反革命罪”、第4 期發表了蔡云嶺撰寫的“堅決鎮壓反革命，鞏固人民民主專政”等文章。這些書籍和文章，反映了當時刑法理論在研究反革命罪和貪污等經濟犯罪方面的成果，對鎮壓反革命的必要性，進行了充分地論證，也為當時制定和貫徹執行《中華人民共和國懲治反革命條例》、《中華人民共和國懲治貪污條例》、《妨害國家貨幣治罪暫行條例》等奠定了理論基礎。這個時期的刑法學研究為運用刑法維護新生的人民民主政權提供了有力的理論支撐。

2、研究刑法規范，為新中國的刑事立法做理論準備。

新中國成立后，刑法工作者積極總結和研究新民主主義革命時期人民民主政權的刑事立法實踐，為創建新中國的刑法制度做了大量的準備工作。1950年7月， 中央人民政府法制委員會組織一批刑法專家起草了《中華人民共和國刑法大綱〔草案〕》。其中明確指出：“中華人民共和國刑事立法的目的是保衛人民民主的國家，人民的人身和其他權利及人民民主主義的法律秩序，防止犯罪的侵害”：“凡反對人民政權及其建立的人民民主主義的法律秩序的一切危害社會行為，均為犯罪”：“以推翻、破壞或削弱人民民主政權及其政治的、經濟的、文化的革命成果為目的之一切嚴重的危害國家人民利益的行為，為反革命罪”。

1954年9月，隨著第一部《中華人民共和國憲法》的頒布實施， 中央人民政府的刑法專家們起草了《中華人民共和國刑法指導原則草案〔初稿〕》，其中明確提出：“一切背叛祖國、危害人民民主制度、侵犯公民的人身和權利、破壞過渡時期的法律秩序，對于社會有危險性的在法律上應當受到刑事懲罰的行為，都認為是犯罪。情節顯然輕微并且缺乏危害結果，因而不能認為對社會有危險性的行為， 不認為犯罪”。1954年10月，在全國人民代表大會常務委員會辦公廳法律室的主持下，開始了《中華人民共和國刑法》的起草工作，到1957年6月， 寫出了第22稿。1957年全國人民代表大會常務委員會法律室編印的《關于刑事案件的罪名、刑種和量刑幅度的參考資料》，對刑法的起草工作起了重要的參考作用。

3、學習借鑒前蘇聯的刑法理論，建立新中國的刑法學體系。

為了創建新中國的刑法學，在批判舊的刑法觀念的同時，刑法學者們翻譯出版了一批前蘇聯的刑法學研究成果，學習借鑒前蘇聯的社會主義刑法理論。如由彭仲文翻譯、大東書局1950年出版的《蘇聯刑法總論》〔上、下冊〕，中國人民大學刑法教研室翻譯、中國人民大學出版社1954年出版的《蘇維埃刑法總則》，中國人民大學刑法教研室編譯、中國人民大學出版社分別于1955、1956、1957年出版的《蘇維埃刑法論文選擇》〔第一、二、三輯〕，以及這個時期翻譯但在1958年由中國人民大學出版社出版的前蘇聯學者特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說》等。這些著作，對新中國刑法學的研究，提供了重要的參考，在新中國刑法學理論體系的建立過程中，起了積極的推動作用。

1954年以后，隨著新中國第一部憲法的頒布實施，新中國的刑法學研究迅速發展，由最初的學習借鑒和批判，走向探索適應新中國社會主義革命和社會主義建設的刑法制度和刑法學體系的階段。特別是當時由全國人民代表大會辦公廳法律室主持的刑法起草工作和各政法院校的刑法教學活動，有力的推動了刑法學研究的深入。1956年2月， 在司法部的指導下，中國人民大學刑法教研室和北京政法學院刑法刑訴法教研室合作制定了《中華人民共和國刑法教學大綱》；
1957年2月， 中國人民大學刑法教研室編印了《中華人民共和國刑法總則講義〔初稿〕》上、下冊；
1957年4月， 東北人民大學出版了張中庸編寫的《中華人民共和國刑法》；
1957年10月，法律出版社出版了中央政法干部學校刑法教研室編寫的《中華人民共和國刑法總則講義》；
1957年10月，西南政法學院刑法教研室編印了《中華人民共和國刑法總則講義〔初稿〕》。這一部教學大綱和四部教材，比較系統地論證了與中國社會主義革命和社會主義建設的客觀實際和基本要求相適應的刑法理念和刑法原理，勾畫了刑法總則的體系，闡述了新中國刑法的主要內容，從而標志著新中國刑法學理論體系的基本形成。

此外，這個時期，在刑法的因果關系、共同犯罪、刑罰目的等領域，也取得了顯著的成果。如《華東政法學院學報》1956年第1 期上發表的梅澤浚撰寫的“哲學上的因果關系及其在刑法中的運用”，法律出版社1957年出版的李光燦撰寫的《論共犯》一書，《政法研究》1957年第2期發表的史言撰寫的“過失罪”一文，《教學簡報》1956年第12期、1957年第1期上連續發表的關于刑罰目的的系列文章等， 都反映了這個時期刑法學研究的深入。

這個時期，刑法學研究的特點，一是強調馬克思列寧主義對刑法學研究的指導意義，堅持人民民主專政的理論，同時注重刑罰運用的策略性，主張實行寬大與懲辦相結合的刑事政策；
二是強調刑法的階級性，認為刑法是統治階級的意志和利益的反映，同時宣告與資產階級的、半封建半殖民地的刑法制度決裂，揭露和批判資產階級刑法的虛偽性；
三是強調犯罪構成理論對認定犯罪的指導作用，主張根據行為的社會危害性程度區分罪與非罪；
四是強調運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法研究刑法理論問題。

〔二〕徘徊時期〔1958—1977〕

1958年以后，在批判“修正主義”和反“右派”斗爭中，極左思潮甚囂塵上，一度支配著意識形態的各個領域，刑法學研究受到了法律虛無主義的嚴重影響，剛剛形成的新中國刑法學處于停滯不前的徘徊狀態。以《政法教學》1958年第1 期上發表的亦民撰寫的“反對刑法科學中的修正主義傾向”和《政法學習》1958年第1 期上發表的李克仁等人撰寫的“反對刑法教學中的修正主義舊法觀點和教條主義”為標志，刑法學研究開始走向低谷。特別是1966年開始的“文化大革命”，使新中國的法制建設遭到空前浩劫，刑法學研究也基本中斷。所以一些學者將這個時期稱為“停滯時期”。

但是實際上，這個時期的刑法學研究并不完全是一片空白。這個時期的刑法學研究，主要表現在四個方面：

1、對刑事立法問題的研究。

經過4年停頓之后，1961年10 月再次開始了對《中華人民共和國刑法草案》的研究探討。特別是1962年3月22 日毛澤東發出“沒有法律不行，刑法、民法一定要搞”的指示之后，全國人民代表大會常務委員會法律室在有關部門的協同下，對1957年寫出的《中華人民共和國刑法草案》第22 稿進行了反復深入地研究修改和征求意見， 最后形成了作為1979年刑法之藍本的刑法草案第33稿。

2、對犯罪與“兩類矛盾”關系的研究。

1957年，毛澤東發表了著名的《關于正確處理人民內部矛盾的問題》。刑法學界圍繞犯罪與“兩類矛盾”的關系，展開了深入而持久的研究。從1958年到1965年，《政法教學》、《政法學習》、《政法研究》、《法學》、《人民司法》等刊物上發表了大量的有關犯罪與兩類矛盾問題的文章。一些學者認為，兩類矛盾學說對刑法科學具有重要的指導意義，犯罪現象中存在著兩類不同性質的矛盾，不能把一切刑事犯罪都看成是敵我矛盾，因此在刑事司法工作中定罪量刑時要嚴格區分兩類不同性質的矛盾。一些學者就在犯罪現象中如何區分兩類不同性質的矛盾，在司法工作中如何正確處理兩類不同性質的矛盾，以及如何從兩類社會矛盾看犯罪的矛盾性質等問題，進行了深入地研究。一些學者就人民內部的犯罪分子能否作為專政對象，發表了各自不同的觀點。這些研究和爭論，對于運用刑罰同犯罪作斗爭，起了積極的作用。

3、對刑事政策的研究。

由于這個時期政治運動較多，一些學者為了適應政治運動的需要，放松了對法律規范的研究， 而轉向對刑事政策的研究。

《政法教學》1958年第3 期發表了姜達生等人撰寫的“談談政策與刑法的關系”一文。此后，一些政法院校的刑法教學逐漸轉為以刑事政策的教學和研究為主。1963年北京政法學院刑法教研室編印了《毛澤東同志論人民民主專政與肅反工作講義》；
1969年湖北大學編印了《法律課程學習資料〈第二輯：刑事政策〉》；
1976年北京大學法律系刑法教研室編印了《刑事政策講義》。這些教材，主要論述了如何運用階級斗爭的觀點和階級分析的方法認識和處理犯罪問題。

4、對刑法中一些具體問題的研究。

雖然由于法律虛無主義的影響，刑法學研究處于低谷，但還是不斷地有一些成果出現。1958年，武漢大學法律系編印了《刑法教學新問題論集》；
1964年，中國人民大學編印了《刑法、審判法參考資料〈第二輯〉》。此外，《法學》1958年第5 期發表了楊一平撰寫的“貪污案件中幾個問題的初步研究”，第9期發表了張耀華、 陳顯靜合寫的“對盜竊罪的初步研究”；
《政法研究》1963年第3 期發表了權新廣撰寫的“談談刑法中的因果關系”，1964年第1 期發表了楊敦先撰寫的“對犯罪危害結果的一點淺見”等。這些書籍和文章，表明這個時期刑法學研究并沒有完全停止。

1966年“文化大革命”開始后，司法機關一度被迫停止工作。但是，急劇動亂之后，司法機關很快開始“聯合辦公”。如何運用刑罰制裁“文化大革命”初期借群眾運動實施的殺人、放火、搶劫等嚴重犯罪行為，成為“專政機關”面臨的問題。這個時期，刑法學研究，在表面上，可以說是銷聲匿跡了。但是應當看到，即使是在急劇動亂的日子里，有責任感的刑法學者們并沒有停止對刑法問題的思考。他們有的在“浩劫”中保存了新中國成立以來刑事立法的珍貴資料和研究成果，在孜孜不倦的研究；
有的在“下放勞動鍛煉”甚至在“勞改農場”的繁重體力勞動之余，不斷地思考著中國刑法的未來。正是這些刑法學者們的研究和思考，積蓄了新時期刑法學研究的強大動力，孕育了1979年刑法的誕生。

這個時期，刑法學研究基本上是在挫折中徘徊的。其主要特點，一是強調刑法的適用必須為現實斗爭服務，但在主張刑法工具論的同時又忽視刑法在維護社會秩序中的功能作用；
二是各種刑法觀點并存，但是以無產階級專政為支柱的刑事政策策略思想占主導地位；
三是用階級斗爭的理論代替對刑法自身特點的研究。

〔三〕恢復時期〔1978—1985〕

1978年12月召開的中國共產黨十一屆三中全會宣告了“文化大革命”的結束，確立了改革開放的政策，使中國進入一個新的歷史發展時期，新中國的刑法學研究也由此進入一個新的發展階段。

實際上，這個時期的刑法學研究從上半年就開始了。在1978年3 月召開的第五屆全國人民代表大會第一次會議上，葉劍英借《關于修改憲法的報告》宣布：“我們還要依據新憲法，修改和制定各種法律、法令和各方面的工作條例、規章制度”。這給所有法律工作者一個令人鼓舞的信息。同年10月，鄧小平在一次談話中說：“文化大革命前，曾經搞過刑法草案，經過多次修改，準備公布”，現在“很需要搞個機構，集中些人，著手研究這方面的問題”。此后不久，就組成了一個刑法草案的修訂班子，開始了對刑法草案第33稿的研究修訂工作。1979年7月，第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了新中國歷史上的第一部《中華人民共和國刑法》。刑法的頒布實施，使壓抑了多年的刑法學研究熱忱突飛猛進地迸發出來，新中國的刑法學研究出現了空前的繁榮景象。

這個時期的刑法學研究主要是圍繞著以下四個方面展開的：

1、圍繞1979年刑法展開。

1979年刑法頒布實施以后，圍繞著刑法的學習宣傳和貫徹實施，刑法學界和刑事司法部門進行了積極的大量的研究。這些研究，既有總結反思“文化大革命”的歷史教訓，對刑法頒布實施的必要性和刑法基本原則的論述，也有領會刑法條文的精神實質，對刑法適用中各種具體問題的分析論證；
既有運用刑法基本原理來分析論證刑法規定的合理性，也有通過具體案例的分析來解釋刑法條文中貫徹的基本原理；
既有全面講解刑法規范的小冊子，也有對刑法中具體問題初步研究的專題論文。

2、圍繞犯罪構成理論展開。

中國人民大學出版社1958年出版的前蘇聯學者特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說》一書，對新中國刑法學理論曾經產生過很大的影響。但是自《政法學習》1958年第1 期發表了鄒石山撰寫的“犯罪構成是刑事責任的唯一根據嗎？”一文以后，犯罪構成理論在很長一段時間無人問津。1978年以后，隨著“實事求是、解放思想”的思想路線的出現，犯罪構成逐漸成為刑法理論研究中的一個熱點問題。這個問題，從構成犯罪的規格，輻射到犯罪的概念和區分罪與非罪的標準以及刑法中的一系列基本問題，成為構筑新中國刑法理論體系的一個核心問題。這個時期，圍繞犯罪構成的概念及其刑法意義，以及與犯罪構成四個要件有關的各個方面，發表了大量的文章。

3、圍繞著青少年犯罪展開。

“十年動亂”制造和遺留下來的大量社會矛盾，在“文化大革命”結束時迅速爆發出來，其極端表現形式便是各種刑事犯罪的增長，而首當其沖的是青少年犯罪問題。當時青少年犯罪的突出特點是“結伙作案、膽大妄為、不計后果”。對于這些犯罪青少年如何準確適用刑法，是刑事司法部門在刑法頒布實施后首先遇到的一個難點問題。圍繞這個問題，刑法學界展開了熱烈的討論。其討論的內容，涉及到如何認識嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的斗爭，如何認識社會主義社會產生犯罪的原因，如何理智地解決未成年人犯罪的刑事責任問題，以及犯罪的間接故意和復雜罪過、犯罪的動機與目的、正當防衛與防衛過當的界限、故意犯罪的階段、共同犯罪的形式及共同犯罪人的罪責區分、罪數問題等一系列刑法基本理論問題，同時也涉及到故意殺人罪與故意傷害罪的區別、強奸婦女罪和奸淫幼女罪、搶劫罪、流氓罪等具體罪名的刑法適用問題。

4、圍繞經濟犯罪問題展開。

1978年以后，中國開始實行“對外開放、對內搞活”的政策，進行經濟體制改革。這種改革最初是在計劃經濟的框架下允許商品經濟的存在和發展。長期以來對商品經濟的批判和壓抑，使商品經濟積蓄了很大的能量，從而構成對計劃經濟和傳統觀念的巨大沖擊，以致在改革初期經濟犯罪急劇增長，成為又一個突出的社會問題。1982年3月8日，全國人民代表大會常務委員會作出了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》。這個決定作出后，刑法學界圍繞著與經濟犯罪作斗爭的必要性，如何界定經濟犯罪的范圍，經濟體制改革過程中如何認定經濟犯罪的具體形態、如何區分經濟活動中罪與非罪的界限，以及對經濟犯罪如何適用刑罰等問題，展開了熱烈的討論。這場討論也涉及到打擊經濟犯罪與保障經濟體制改革順利進行的關系問題，引起了有關“法人犯罪”問題的探討，導致了“經濟刑法學”的出現。

這個時期雖然只有短短的8年時間， 但是在這個時期出版的刑法書籍和發表的刑法文章，在數量上，大大超過了新中國成立后前30年間刑法學研究成果的總和。其中系統反映這個時期的研究成果從而具有一定代表性的教科書有：中央政法干部學校刑法刑事訴訟法教研室編著、群眾出版社1980年出版的《中華人民共和國刑法總則講義》和《中華人民共和國刑法分則講義》；
楊春洗等編著、北京大學出版社1981年出版的《刑法總論》；
王作富等編著、中國人民大學出版社1982年出版的《刑法各論》；
高銘暄主編、法律出版社1982年出版的《刑法學》。

這個時期，刑法學研究的主要特點，一是注重于對1979年頒布的《中華人民共和國刑法》以及1982年通過的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》和1983年通過的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》的宣傳解釋，強調嚴格依照刑法定罪量刑，保障無罪的人不受刑事追訴；
二是注重于運用50年代形成的刑法理論來說明和論證刑法規范，強調刑法的階級性和鎮壓功能；
三是注重于對刑事司法中遇到的突出問題的研究，強調刑法理論研究的實踐價值。

應當看到，這個時期的刑法學研究，主要是繼承和發揚50年代形成的刑法理論，在已有的刑法理論框架下研究新制定的刑法規范和現實社會中新出現的犯罪問題。雖然在許多問題上提出了新的觀點或較為系統的理論，但是在刑法的一系列基本問題上并沒有重大的突破，在總體上對刑法問題的研究還比較膚淺。因此，這個時期應當視為刑法學研究的恢復時期，它與刑法學研究在1986年以后的發展具有某些明顯的不同。

1986年11月，高銘暄主編、河南人民出版社出版的《新中國刑法學研究綜述〔1949—1985〕》，通過對刑法領域51個基本問題上的各種觀點的全面介述，系統地回顧總結了新中國成立以來刑法學研究的成就，預告了這個時期的結束。

〔四〕繁榮時期〔1986—1999〕