試論正當防衛

摘 要：對正當防衛這一重要法律制度，我國現行《刑法》第20條規定的過于原則，并沒有對于"不法侵害""明顯超過必要限度""重大損害"以及無限防衛權中"行兇"等作出明確的界定。造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑。本文擬通過對正當防衛的歷史淵源、構成要件、防衛過當與無限防衛司法實踐運用等法律問題進行評析，提出現行正當防衛制度的立法不足。并有針對性的提出修改現行正當防衛制度的觀點，以期拋磚引玉，完善我國正當防衛制度的理論基礎與實踐運用。

關鍵詞：正當防衛 構成要件 無限防衛

第一章 正當防衛的概念與構成要件

一、正當防衛的概念

現行97年刑法最終規定了以特定情形下的無限防衛權為輔的正當防衛制度。即為采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。新刑法對正當防衛立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛權提供了明確、具體的條件。

我國現行《刑法》第20條規定"為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。" 該條款內容同樣構成了我國學術界對于正當防衛概念的通說觀點。

筆者認為，我國刑法對于正當防衛這一法定概念的闡述更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科學區分正當防衛提供了準確法律依據。除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任外，還同時對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作出了特別規定，從而使我國刑法中的正當防衛制度更加健全。

二、正當防衛的構成要件

正當防衛的構成要件是主觀條件和客觀條件的統一，依據我國刑法理論必須同時具備下列五個條件：

1、正當防衛的起因條件，即必須有不法侵害行為發生。

這里包含了幾層意思，即必須是針對不法侵害行為；侵害行為必須是真實存在的；侵害行為必須是不法的，或稱為違法性。行為的危害性是防衛起因的質的特征，沒有社會危害性就不存在正當防衛的現實基礎。而侵害行為的真實存在或稱侵害的緊迫性，是正當防衛起因量的特征，使得防衛成為可能性及必要性。為此，筆者認為在實踐中我們應當正確認識，特別是對于誤認為不法侵害行為實際存在，而對臆想中的不法侵害行為進行所謂的正當防衛，這在刑法理論學上稱為假想防衛。而對于該種情形，依法現行刑法的相關規定，將視具體情形作出不同的處理。

2、正當防衛的時間條件，必須是正在進行的侵害行為。

它是解決在什么時候下可以進行正當防衛的問題，也是實踐中最不容易判斷的標準。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能進行。故此，不法侵害行為正在進行是指侵害行為已經著手實施，但卻未實際完成。一般應從以下二個方面進行判斷，第一，開始時間，應當以不法侵害行為實際著手實施作為開始時間，并且應根據個案作出主客觀一致的全面分析，而不應過分苛求防衛人。第二，終止時間，應當以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。故而，在不法行為已實際結束或侵害行為自動中止這二種情形下，侵害人已實際被制服或喪失侵害能力均不能繼續實施正當防衛。實踐中，我們應當正確判斷正當防衛是否適時，凡是違反防衛時間條件的所謂防衛行為，刑法理論上均稱為防衛不適時，主要包括事前防衛與事后防衛兩種情形。

3、正當防衛的對象條件，即防衛對象只能對不法侵害者本人。

這一點較容易理解，因為不法侵害應當是他人積極行為，客觀存在通過一定的外部身體動作來實現其侵害目的。對于正當防衛對象是否系侵害者本人是區分正當防衛與緊急避險之間最重要的最為重要的標準之一。

4、正當防衛的主觀條件，即防衛人主觀上必須具有防衛意圖。

防衛人意識到不法侵害正在進行中，且為保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益。這里同樣包含二層意思，即對不法侵害的認識，同時包括對于制止不法侵害的防衛意志；它是認識因素和意志因素的統一。

某些行為，從形式看似乎符合正當防衛客條件，但由于主觀上不具有防衛意圖，因此，其行為不能視為正當防衛。這里主要包括二種情形，一種稱為防衛挑撥，即故意地挑逗對方進行不法侵害而錯機加害于不法侵害人的行為。第二種為互相斗毆，即指參與者要其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上的實施的互相加害行為。

5、正當防衛的限度條件，即不能明顯的超出必要限度造成重大損害。

這是區別于是否構成防衛過當的一個法律界線。對此筆者認為必須從三個方面進行考量。第一，不法侵害的強度，即指對侵害行為的性質、對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部分等各因素的綜合判斷。第二，不法侵害的緩急，因為侵害強度由于未實際造成后果，故無法以侵害的強度來判斷。因此，確定是否超過了正當防衛的必要限度，只能以不法侵害對合法權益可能造成的危害程度來確定。第三，不法侵害的權益，即是正當防衛所需保護的合法權益的大小，應以所要保護的合法權益與可能造成侵害人的損害程度大致相等為標準；但對上述三個標準的判斷不應過分苛刻于防衛人的防衛手段，否則不利于提高人們防衛的積極性。

第二章 對我國正當防衛制度在理論與司法實踐中的剖析

一、現行正當防衛制度的立法不足

無論是從正當防衛的法定概念，還是通說的構成要件說，無一例外都是嚴格的以我國現行刑法第20條規定條件予以闡述的。由于對"不法侵害"、"明顯超出必要限度"、"重大損害"等的定義，我國現行的刑法并未給出明確的解釋。故而造成理論界與司法實踐工作中，對于個案如何具體運用法律理論界存在意見分岐，而相同或類似情形出現時，司法實踐中出現部分判決在適用法律時一致的現象。

1、對于"不法侵害"的理解多樣性。

對于"不法侵害"的理解，從詞的意義上講，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可能會造成損害的行為。眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。

"不法"是法律對侵害行為的性質所作的否定評價，它與"違法"是同義語。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。筆者認為正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了有效地即時地保護公民的合法權益，因此對法律不制裁的行為或事件，因為如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，故也是可以主張防衛權的。

2、對于"明顯超過必要限度"的不同理解。

目前我國刑法理論界存有如下兩種觀點：第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應②。第二種觀點為客觀必需說，則認為防衛行為是不是超過了法律規定的必要限度，必須要從防衛的實際需要出發，考慮是否能有效地制止不法侵害來作為防衛的必要限度。③

3、對于重大損害理解上的分歧。

在我刑法中，除第20條第2款有關防衛過當的規定外，均未出現對"重大損害"的規定。亦未出現對重大損害明確的界定。以致于在司法實踐中，因防衛而造成人身傷害--特別是在致人輕傷或重傷的情況下，如何界定是正當防衛或防衛過當出現了不同的意見及處理結果。

從我國現行法律規定，各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分，但由于防衛人在緊急狀態下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力，因而其實際造成的后果很難在事前作出正準確的控制。并且由于侵害人的行為手段及其想達到的犯罪各不相同，這又牽涉到無限防衛權的成立與否，故而對于該標準的判斷在許多案件中成為爭議的焦點，也同樣困惑著執法者準確適用法律。

二、如何準確適用正當防衛制度

綜上所析，我國正當防衛制度雖已非常完整，并作為我國現行法律體系不可或缺的一部分，體現了正義之法；但條文的過于粗略，以至于出現了文字的不嚴謹，并造成司法者在實踐中帶有隨意性釋義，終無法達到立法者的本意及社會正義感的普遍認同性。故此，筆者認為有必要對于上述出現的種種歧義作出科學的、嚴謹的解釋與補充。

1、對于不法侵害性的司法界定。

筆者認為構成正當防衛前提條件的不法侵害其含義應當符合以下三個重要方面的內容：

侵害性。不法侵害必須是一種行為，而這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，在學術界主要有有危險說與實際危害說兩種④。筆者認為對此應不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，而有致實際危害發生的危險，均應屬于侵害性。

不法性。正當防衛的性質決定了它要實現目的必須是會對他人的人身或者財產造成損害。任何侵害行為本身就是對現有合法權益的一種加害，如不加以制止，則必然造成對現行社會秩序的徹底破壞。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任。

可制止性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的帶有暴力或者侵襲的性質行為。如果一個不法侵害的行為已經發生，那么危害后果已經造成了，即使立即正當防衛也已經來不及了。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。

2、"明顯超過必要限度"的司法修正。

根據刑法規定，只有防衛行為"明顯超過必要限度"，才是防衛過當。筆者認為，如果孤立的只是對必要限度作出界定，而忽略"明顯超過"這個關鍵詞的作用，都是不完整、不科學的。在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。筆者在認同相當說的前提下，認為應作如下必要的修正，暫且稱為"修正相當說"--即所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度未明顯超出不法侵害行為的性質、手段、強度，并且防衛行為并未造成的重大損害。

3 、"重大損害"的司法界定。

對于"重大損害"，在字義的理解其損害系重大的，而依據現行的司法鑒定標準，只有重傷才最適應。

對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來考慮，屬于這下限的具體損害必須同時符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害；其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件⑤。以此觀之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為"重大損害"是難以接受的；而輕傷不足以構成過失致人重傷罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。

以現行司法鑒定中的"重傷"作為我國刑法規定在正當防衛過程中"明顯超過必要限度造成重大損害"而構成犯罪的起點標準，才能體現這一損害后果的"重大"性和"明顯"性。但同樣我們仍應對于"重大損害"的司法標準作出一個非?？茖W的、明確的、可操作的量化標準。

第三章 無限防衛權的法律探析

一、無限防衛權的立法不足

對無限防衛權適用范圍的理解，我國刑法第20條第3款規定，"對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任"。這就是我國有關于無限防衛的權的全部法律條文。

1、對于"行兇"的詞意的分歧。

對于"行兇"的含義，學者們有較大的爭議。"行兇"一詞在漢語解釋上是指傷害或殺人，但其并不是刑法用語，更不是分則條文規定的罪名，將其與殺人、搶劫、強奸、綁架等罪名并列在一起，違反法言法語的嚴謹性及法律適用邏輯性。但它究竟是什么含義，目前沒有確定的解釋，學者的看法亦不相同，實踐中對此如何操作，如何防止正當防衛權的濫用，以至于造成執法的不統一，都將是面臨的嚴重問題。

2、"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"用語過于寬范。

如何理解"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"的含義，這一概括性規定到底適用哪些罪名，司法實踐和理論界認識同樣不盡一致。

無限防衛權作為正當防衛制度一個補充。對其適用理應用語嚴謹規范，而不應作出無限擴大的解釋及適用范圍，否則是對有限防衛權一種法律適用上的侵吞，必將導致法律適用上的隨意性。同時，必將嚴重影響整個正當防衛制度，甚至是對整個刑法體系的嚴重破環。使得對于生命權的控制更多的掌握在防衛人的手中，而現在的司法裁判制度又通過合法的形式予以保護這種對生命踐踏的行為。這一切的一切都將是人類文明社會退步，同樣的不符合我國現行司法制度的改革方向。

二、完善無限防衛權的構想

筆者認為，對于"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"范圍的理解，關鍵要準確、合理地界定"人身安全"及"暴力犯罪"的范圍。試圖以在理論與實踐建立統一的無限防衛權的適用要件：

1、必須是危及人身安全的犯罪。

對于人身安全，不能僅從廣義上或嚴格的意義上來作區分。允許防衛人對采用暴力手段嚴重危及被害人一切與人身相關的權利行為實行特殊防衛缺乏價值基礎，而且也與目前通行的社會觀念相悖。這樣不僅容易導致濫用防衛權，而且對犯罪分子來說也是過于苛刻了。故應將刑法第20條第3款中的"人身安全"嚴格限定于人的生命、健康的安全。只要是以暴力形式實施的嚴重危及人的生命、健康安全的行兇，都能符合刑法規定可對"行兇"犯罪實行特殊防衛的立法精神。

2、必須是暴力犯罪。

必須是暴力犯罪，系指以一切以暴力作為犯罪手段嚴重危害社會的犯罪行為。并且暴力以是否達到足以使被害人重傷或死亡的程度即可。這里的暴力犯罪所侵害的對象當屬"最最狹義的"。即指只限于針對人身的、嚴重的情況，并且不包括針對財產的暴力犯罪。這里同樣需要明確的是，暴力的手段則不應加以限制，我們所要限制僅是其程度。

3、犯罪性質嚴重。

犯罪性質嚴重，其嚴重程度應相當于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架，而不能作任意擴大。諸如：武裝叛亂、暴亂罪；爆炸罪；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪；劫持航空器罪；嚴重危及人身安全的放火罪；使用暴力方法危及飛行安全罪。

而對于上述構成要件，為防止理解和掌握標準的寬窄不一，應亟須作出相關的立法或司法解釋。以便于實踐準確適用無限防衛權。因為，生命權大于一切權益。法律雖是制裁犯罪的最佳途徑，但是卻不能通過嚴法冶國，而仍應遵循刑法的目的及基本的原則。無限防衛權發展到今天，經歷了一個復雜而又漫長的過程，這個演變的過程決不是一個簡單的過程，是人們經過深思熟慮對無限防衛權的利弊進行反思之后作出的理性選擇。

后 記

法律應具有相對的穩定性，絕不能朝令昔改，使人無所適從，因而對現行刑法典進行修改顯然不恰當。因為法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。既然信仰法律，就不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋。將"不理想"的法律條文解釋為理想的法律規定。

而筆者亦希望通過本文的粗析，引起更多的學者與司法實踐者對于正當防衛制度的關注與深層次的研究與探討，以更好的完善我國現行社會主義制度下的正當防衛體系，充分保護公民的合法權益，提高廣大人民群眾與犯罪分子做斗爭的積極性，體現我國刑法的根本目的。為社會主義建設保駕護航！

注釋：

①王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第193-194頁。

②楊春洗等著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第174頁。

③參見陳建國：《從調戲婦女的流氓被防衛人刺傷談起》，載《光明日報》1983年5月21日第3版。

④王作富/阮方民著：中國法學 刊期號： 199805 《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，第89頁。

⑤高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社1998年版，第18頁。

參考文獻：

[1] 趙秉志.刑法學總論[M].群眾出版社，2000

[2]楊春洗等.刑法總論[M].北京大學出版社，1981

[3]王作富.中國刑法研究[M].中國人民大學出版社，1988

[4]高西江.中華人民共和國刑法的修改與試用[M].中國檢察出版社，1998

[5]劉家琛.新刑法條文釋義[M].人民法院出版社，2002

[6]陳興良.正當防衛論[M].中國人民大學出版社，1987

作者簡介：葉國慶（1975.8-），男，漢族，浙江省湖州市人，上海大學2011級法律碩士，研究方向：刑法。