2023年社會公共利益【五篇】

10月10日起施行的最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，連同此前最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解下面是小編為大家整理的2023年社會公共利益【五篇】,供大家參考。

社會公共利益范文第1篇

10月10日起施行的最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，連同此前最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，共同形成有關互聯網法律問題的裁判規則體系。（10月17日《南方日報》）

@家鄉的橡樹：“如果你愛他，把他放到人肉引擎上去，你很快就會知道他的一切；
如果你恨他，也把他放到人肉引擎上去，因為那里是地獄”。

@峰回路轉：“人肉搜索”可謂雙刃劍，一些個人的隱私被搜索出來，極容易造成對當事人的傷害，而這種傷害卻可能是既不合乎情理，也不合乎道德，更不合乎如今的法律。

@wulikanhua：人肉搜索，可謂一把雙刃劍。在公共領域，它發揮了監督作用，推動了反腐工作的開展。在個人領域，它卻起到了反面作用，侵犯了公民隱私，損害了公民權益。

@仁者見仁：人肉搜索反映官員貪腐不過是另一種形式的舉報。既然相關法律規定公民富有監督的權利，那么又何必在乎這種形式是網上還是網下？

公積金“異地互認”不能停留在書面上

住建部、財政部和央行日前聯合通知，要求各地實現住房公積金繳存異地互認和轉移接續，并推進異地貸款業務；
明確職工連續足額繳存住房公積金6個月（含）以上即可申請住房公積金個人住房貸款；
公積金貸款保險等收費項目被取消。（10月16日《羊城晚報》）

@河東無獅：問題還不是貸款手續收費的問題，而是連貸款的“門兒都沒有”。因此，要使廣大職工享受到公積金的利好，更要對貸款門檻、貸款手續、貸款額度、異地支取等方面的限制性條件“減負”。

@踏雪無痕：越是能買得起房的人使用率越高，而越是買不起房的窮困者反而享受不了。本來是為中低收入階層“雪中送炭”的住房公積金，現在卻更容易為高收入者“錦上添花”。

@友情贊助：“公”字當頭，乃公積金制度的本意。然而，住房價格一路上揚，政策性支持新居夢的初衷漸離漸遠。廣大中低收入者無力購房、取不出錢，只能對日益縮水的賬戶“望金興嘆”。

@xiaomaodiaoyu：“一把鑰匙開一把鎖”，釋放互助共濟的制度紅利，不讓沉淀的資金躺在銀行里睡大覺，需要見招拆招的破題，不為一些單位的私利左右，不為某些群體的微詞干擾，尋求最大公約數，改革才能躍過藩籬。

環保執法應有立刻查處的勇氣

近日，記者從環保部獲悉，2014年冬季大氣污染防治督查工作啟動。本次督查將采取不打招呼、直奔現場、直接曝光的方式。將反饋當地政府嚴肅處理。目前，對天津、河北、山西、山東、河南等?。ㄊ校┲攸c區域的巡查工作正在進行中。（10月16日《京華時報》）

點評：環保執法不應該是照相機，拍照片、拍視頻曝光，還需要勞駕環保部門嗎？老百姓也經常會用手機曝光，可是他們的“直接曝光”是無奈之舉，因為他們都沒有環保執法權。

在霧霾重圍之下，這次不打招呼、直奔現場、直接曝光值得點贊。但“直接曝光”為何不是直接查處？“反饋地方”為何不是環保追責？

環保部門治理污染，就應該把“直接曝光”改成“直接查處”，把“反饋地方”變成“自己處理”。環保部門是執法單位，在整治大氣污染違法行為的時候，直接摧毀污染源。

是什么改變了生育意愿？

“啟動實施一方是獨生子女的夫婦可生育兩個孩子的政策”。按之前官方的預測，全國符合單獨兩孩政策的夫婦約有1100萬對，據國家衛計委官員透露，截至5月31日，全國提出再生育申請的單獨夫婦共有27.16萬對，已批準的有24.13萬對。僅占符合條件的2.5%。（10月15日《羊城晚報》）

點評：人口老齡化，勞動力缺乏將會是今后一個嚴重的社會問題?？墒?，實行了三十多年的計劃生育政策，不僅有效控制了人口規模，更改變了中國人的生育觀念。

“四二一”家庭結構的形成，作為生育率下降的顯著后果之一，傳統的家庭養老顯然已不可能，而所謂的“社會化養老”，其實歸根到底還是要靠足夠的人口基數。

在多種因素的作用之下，局部性的“單獨”二孩政策，或許已經無法扭轉民眾的生育意愿。如果未來沒有足夠的勞動力人口來繳納社保費，年老體衰時，“足夠的養老金”也只可能是夢想。

貧困縣就該戴上“緊箍咒”

經國務院批準，自2014年起，將每年10月17日設立為“扶貧日”。針對一些縣“脫貧以后不愿意摘帽”或“戴著貧困帽炫富”的現象，建立扶貧縣的約束機制，實行貧困縣的退出機制，引導貧困縣把工作重點放到扶貧上來。（10月15日《人民日報》）

點評：扶貧，始終是我們構建和諧社會、實現共同富裕的一大要義，而這幾年，國家在扶貧事業上投入的專項補助資金也是逐年遞增、屢創新高。

可是，連年來，各類貧困縣炫富的新聞卻層出不窮，有的地方一邊求戴“貧困帽”、一邊卻耗資億元蓋豪華樓，暴露出扶貧縣評價、約束機制之偏差和乏力。

戴著貧困帽，就該戴著“緊箍咒”。所以，要最大限度地杜絕“戴著貧困帽炫富”的不正?，F象，必須及時變革現行的貧困縣評價制度，研究改進貧困縣的考核、監管機制，并研究建立國家扶貧開發工作重點縣退出機制。

階梯水電價制度該“年審”了

近日，住在天河區東圃珠村的葉先生向記者道出苦惱，稱房東通知各租戶，自來水價格從國慶后要由4.5元/噸上調為5.5元/噸，這讓珠村一帶的租房“蟻族”難以承受。廣州的一個調查顯示，過半數的市民認為水電階梯收費致使支出增加，多感利益受損。（10月17日《廣州日報》）

點評：就階梯水階而言，制度初衷是“加大節約用水管理力度”，基本原則是“充分考慮市民承受能力，合理補償供水成本”。

資源產品價格偏低是造成資源浪費的重要原因之一，階梯價格機制既可反映資源品稀缺程度，較好解決資源品分配的公平和效率問題，是一個改革的大方向。

但是，水、電、氣等資源價格與老百姓生活息息相關，牽一發而動全身，任何改革都不能忽略這一點。從民生角度，階梯價格制度理當及時檢討，且行且完善，能夠的話盡量減輕市民負擔，實現改革成果共享。

改革需要破除影響勞動力流動的藩籬

繁榮的市場經濟要求市場在資源配置中發揮決定性作用，勞動力市場也不例外。改革開放以來，無論是農民進城，還是城市勞動力的跨地區流動，都促進了勞動力資源的優化配置，帶來了巨額紅利。實現勞動力市場的全國統一，必須加快戶籍制度改革。（10月15日《廣州日報》）

點評：改革初期，戶籍含金量的差別突出表現在城鄉差距上，如就業機會、收入水平、公共服務等等。

社會公共利益范文第2篇

一、前言

社會公共利益一直是用來作為論證國家和社會存在的合理性和必要性,以及政府權力的法律目的、法律秩序和正當目的的終極價值的基礎性概念,并被各國法律，甚至是憲法上規定為用來限制個體的權利,具有十分重要的理論價值,對司法實踐、立法、執法都會產生重要的影響。經濟法是用來維護社會公共利益的法律。經濟法是以社會公共利益優先作為法律的核心精神,構成了經濟法有別于民法或者其他的部門法的一種特質。經濟法專門維護社會公共利益，自然也應該有自己的制度安排和內涵,否則,一切所謂的社會公共利益只只能是一種空談。本文就經濟法中的社會公共利益進行探討。

二、經濟法對于維護社會公共利益的意義

(1)經濟法規范了社會經濟細胞即企業的社會地位和相關的規范

由于在市場經濟條件下，企業是社會經濟運行的主要主體。整個社會的生產與生活物質資料都要由企業提供。而且，現代社會生產分工細密，協作關系復雜。因此，作為社會經濟細胞的企業的活動也不是私人的事情了，而變成了社會性質的活動。不對企業經濟活動進行規范，一旦出現問題就會破壞整個社會的正常經濟秩序。所以現代社會條件下，對經濟細胞的企業實行國家調控是一種必要，同時也是一種必需。

(2)經濟法規范了社會經濟組織之間的競爭與協作關系

社會化的生產離不開彼此的分工協作和競爭。這種與社會經濟運行有關的協作和競爭絕不是社會組織私人的事情。這種協作是整個社會協作，整個社會是一個有機的整體。這種競爭也應該是在統一游戲規則內的有序的、對社會有促進作用的競爭，而不能允許不正當競爭對社會經濟生活造成破壞和損害。

(3)經濟法規范了國家使用間接手段對經濟運行調控的模式和方法

經濟法的模式和方法在一定程度上可以有效地控制經濟運行的周期的態勢，協調社會總體收入的平衡。

(4)經濟法規范了社會保障關系

勞動和社會保障是當今世界各國都很關注的國家大事。它一方面體現了社會進步的人道主義精神，另一方面也是社會獲得高質量、高水平勞動者的重要步驟和必不可少的環節。為了社會經濟的需要，國家也要對社會的勞動者實施有效保護。

(5)經濟法規范了涉外的經濟關系

當代社會國際經濟一體化是一個總的發展趨勢。我國加入世界貿易組織后，我國的經濟融入到了國際經濟的大循環中。這樣，我國的經濟與國際接軌為對外貿易、國內的外商投資企業等都需要進行有效的規范。

三、經濟法中社會公共利益的實現機制

所謂社會公共利益，是指我們這個社會上絕大多數成員的共同利益，而不只是某個集團、部門或者單位的利益，更不可能是某個個體的利益。社會公共利益具有群眾性和廣泛性，社會公共利益的維護能夠有利于公眾的工作、學習、生產、和生活。如果破壞了社會公共利益，這必將影響到廣大群眾的安居樂業，給大家帶來諸多的不便，同時也違背了社會的公平性。

社會公共利益在自身的實現過程中，必不可少會存在著大量利益的沖突，這些利益沖突會損害社會公共利益的最終實現，我們需要不斷地去探尋機制來彌補這種利益主體的缺失所造成的不利狀況。

(1)傳統的救濟途徑對于社會公共利益的救濟顯得明顯不足

現代社會的經濟快速增長給社會帶來了很多的負面影響，如壟斷行為、不正當競爭、資源的濫用和浪費和消費者權益問題等等，這類行為的最大特點就在于被害主體的分散性和侵害利益的擴散性。傳統的那種個體訴訟對于這種現象明顯缺乏有效的規范措施，只有依靠經濟法來保護這些社會公共利益的理念，才能夠尋求到一種新的解決之路。

(2)突破傳統理念，保護社會公共利益

依據突破傳統程序的關于原告適格的原則,可以有效維護經濟法中的那種社會公共利益，避免社會公共利益受侵害者排斥司法介入，擴大了社會公共利益保護范圍。社會主體無論是政府，還是個人，或者社會團體，都能夠作為社會公共利益的代表，通過以下的一些方式，依據經濟法來提起訴訟，保護社會公共利益。第一，通過民眾訴訟。民眾訴訟賦予了普通公眾更加多訴訟的權利，他們在相對比較寬泛的條件下就能夠提起訴訟。當然，這種訴訟不是無限制的，可以被限制在如資源的濫用壟斷環境污染等嚴重損害或者威脅社會公共公益的訴訟中。

第二，通過集團訴訟代表人。在現行民訴法中，集團訴訟代表人往往需要原告人數的確定，而且也需要授權，當規模公害發生時，這種制度可以做到全面而有效的救濟，經濟法應該賦予這些起訴代表人，依據自己的判斷，對全部被害者的利益相關人員進行訴訟的權利，即使被害者的損害和范圍難以得到計量和證明，也不需要授予訴訟進行權，同時還不妨礙起訴代表人的訴訟權利。

第三，通過專門機構訴訟。為了阻止危害社會公共利益的那種不正當行為，以英國為典型代表，許多國家設立專門的人員和機構來接受個人的檢舉，對危害社會公共利益的行為提起訴訟。

第四，通過代位訴訟。為了有效保護社會公共利益，很多國家在司法實踐中都對法定社會團體的原告資格進行了賦予。代位訴訟可以削弱對原告資格的限制，擴大原告的范圍，同時也能夠加強對中小企業、消費者、勞動者這些屬于社會弱勢群體，以抗衡相對強勢的侵害方，并通過組織起來的社團，可以讓這些社會弱勢群體從費力、費時的法律訴訟中解脫出來，實現公益的有效救濟。

我們以消費者權益保護為例，要不斷努力，提高消費維權工作水平?；鶎酉M者協會要根據經濟法的規定，實現基層組織調解工作制度化、規范化、程序化、法制化。及時掌握投訴新趨勢、研究投訴新問題、總結調解新經驗、提出調解新方法，不斷提高調解消費投訴的成功率。同時，高度重視影響社會穩定的群體性投訴，以高度的政治敏銳性和社會責任感認真對待、妥善處理，并及時將情況報告有關部門和領導。整合維權資源，加強與成員單位、行業組織、新聞媒體等合作，強化消費維權工作力度。積極發揮律師顧問的作用，認真組織疑難投訴研究，支持消費者訴訟，就有關消費者合法權益方面的問題，積極向有關部門建議。

四、案例分析

一條來往廣州與深圳之間最繁榮的高速路開通12年收費300億元;縱貫廣州市南北的城市快速路900米收費3元;一些公路借還貸收費為名超期服役收費公路儼然成了印鈔機，以犧牲公眾利益為代價賺取暴利。

廣深高速、廣州華南快速一期收費亂象并非第一次被曝光，從中可以看出相關部門對輿論監督、公眾的態度。按照相關部門的說法，華南快速一期由外資控股管理、投資，因此似乎這么做就有理。但無論誰投資、誰管理，都應該遵守中國的法律，凡是違法的都應該受到追究。

從這個角度上說，相關部門的借口是蒼白的，不僅僅反映出其監管的失責，更透露出背后的真相對于相關部門來說，外資只是借口，不愿意停止高收費、超長時間收費才是真相，同時也違背了經濟法中《消費者權益保護法》和《價格法》，違背了公共利益。

可以理解，在政府財力不足的情況下，貸款修路、收費還貸是支撐公路快速發展的重要保障。但如今，情況已經發生了很大變化，繼續高收費、超長期收費是沒有任何道理和合法性的。一再表示要繼續收費，但不能忘記公路本身就是公共產品，即便以外資為借口，也是說不過去的，外資也必須遵守我國的相關法規。需要強調的是，從公路建設的投資主體分析，修路的貸款，都是由國家、地方、一些社會資本包括少量外資層層籌集，每一級通過直接資金，或者土地等生產資料方式出資出股，收費的時候，都樂此不疲。大家都有利，誰會破壞這個利益同盟?這個道理在華南快速一期上同樣可以顯見。如果說，被曝光的這條公路超長時間高收費，源于其是外資管理，那么相關部門對此為何不聞不問?；厮葸@條公路的歷史，依舊是因為交通領域高度封閉、政企雜糅的四位一體投資體系模式決定的，相關部門和外資一起分享這條公路的收益，而遠不是看上去那么冠冕堂皇。這才是該公路收費亂象一直得不到治理的根源。至于廣深高速這些年所收的過路費，早已收回了投資成本，繼續收下去明顯違法。

貸款修路、外資修路，只是一種彌補政府財力匱乏的權宜之計。在我國政府財稅收入隨著GDP高速增長的今天，收費還貸真的顯得那么力不從心嗎?政協委員的年年反映不見整改，指望相關部門的內部自覺，更是希望渺茫。對此，司法部門不能不聞不問，應該根據經濟法的要求，清查收費賬務，維護社會公共利益是分內之事，也是根治收費亂象的必須。

五、結語

對于社會公共利益的法律保護應該由多個法律條規來進行完成，經濟法也是這其中的一個重要環節。所以說，經濟法學界既不應該推卸經濟法對于社會公共利益保障的義務，也不應該把所有的社會公共利益全部攬入到經濟法的范圍里來，更不應該引起那些不必要的地盤之爭。眾所周知，社會公共利益是代表特定地區、特定時期的絕大多數人的共同利益，我們為什么不可以通過所有能夠利用的方式來保護社會公共利益呢?為什么不可以給予當事人必要的關于經濟法的司法救濟呢?對于經濟法中社會公共利益的討論，遠遠沒有結束，值得我們在以后繼續探討。

【參考文獻】

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[2] 鄧綱. 對社會利益及其與經濟法關系的反思[J]. 云南大學學報(法學版) , 2001,(03)：132-136.

[3] 姚保松. 論經濟法利益觀對民法缺陷的彌補[J]. 河南司法警官職業學院學報 , 2005,(04)：155-156.

|[4] 呂忠梅, 廖華. 論社會利益及其法律調控對經濟法基礎的再認識[J]. 鄭州大學學報(哲學社會科學版) , 2003,(01)：104-106.

[5] 陳通, 羅頂. 經濟法視野下的社會利益分析[J]. 今日南國(理論創新版) , 2009,(06)：108-110.

[6] 羌旭, 史文儀. 概念比較視角下社會利益的界定[J]. 商品與質量 , 2010,(S3)：132-135.

社會公共利益范文第3篇

一、社會公共利益對合同效力的影響

（一）社會公共利益的內涵

我國《合同法》關于社會公共利益的規定基本沿襲了《民法通則》的做法。我國學者普遍認為，我國合同法上的“社會公共利益”相當于法、德、日民法上的“公序良俗”概念。較之于公序良俗，“社會公共利益”概念的不足之處在于，其字面含義很容易使人望文生義地認為國家利益不屬于社會公共利益，個人利益與社會公共利益是對立的，不如公序良俗既高度概括又簡單明了。為避免社會公共利益觀念所帶來的不必要的混淆，本文也傾向于認為公序良俗觀念更為合理。為行文的方便，后文將“（社會）公共利益”與“公序良俗”同義使用。

與公序良俗等義使用的社會公共利益包括“公序”、“良俗”兩個方面的內容。公序指的是內在于一國法律秩序的原則和精神，法律是國家的意志的體現，同時也是占統治地位的社會共同利益的體現，國家利益與社會公共利益往往具有同一性，因此，公序既代表國家利益，同時也代表社會公共利益。換言之，國家利益和社會公共利益都可以歸結為公序。良俗指的是社會一般的道德觀念，但不是所有的道德觀念都是良俗，只有其中維護社會存在和發展的最低限度的倫理道德標準，才是此處所謂的良俗。[1]當然，法律與道德并不易區分，除了純粹技術性的法律，絕大多數法律都有其道德基礎。只不過，較之于道德規范本身，法律對道德的要求相對較低，所以才有了“法律是最低限度的道德”的提法。以被認為屬于典型的善良風俗內容的非法同居協議為例，既可以從其違反了性道德，從而構成違反善良風俗；
也可以認為其違反了夫妻雙方具有的同居法律義務，從而認為違反了法律義務。正如梅迪庫斯所指出的，《德國民法典》第138條并非旨在將法律秩序與道德秩序進行完全的協調，因為該條所稱的善良風俗，“只是從道德秩序中裁剪下來的，在很大程度上被烙上法律印記的那部分”。[2]公序是內在于法律秩序的基本原則和精神，是對法律規則的補充，在法制成熟或相對成熟的國家，具有法律意義的道德已被“公序”概念所涵蓋，因此，確實沒必要也不可能嚴格區分公序與良俗。事實上，公序和良俗的衡量標準最終都可以歸結為“社會妥當性”或“社會的正當性”原則，而且在實踐中往往也未加區別。但從揭示公序良俗內涵的角度看，二者的區別是客觀存在的：一方面，二者與現行法律秩序的關系不同?！肮颉眮碓从诂F行法律秩序但又高于現行法律秩序，是體現在現行法律秩序中的原則或精神。但公序本身又不同于法律秩序，法律秩序是公序良俗原則的具體化。良俗則是將法外的道德引入到法律體系中來，從而使法律調整與其他社會調整協調起來，共同實現對社會的有效控制。另一方面，二者的著眼點不同?！肮颉笔且酝獠康纳鐣刃驗橹埸c，而“良俗”則是以內在的社會道德為著眼點。因此，某些不能為公共秩序所涵蓋的類型，如違反職業道德、違反最低限度道德的行為可以歸入違反善良風俗的行為。

公序良俗與誠實信用原則作為民法的基本原則，性質上均屬于一般條款，具有法官造法、彌補法律漏洞、克服成文法局限性的功能。盡管理論上學者多認為二者是不同的原則，但并未清楚地對二者進行界分，致使實踐中很多人對其不加辨別，出現諸如合同違反公平原則無效之類的判斷，因此有必要對二者進行區分。筆者認為，對二者的區分，既應著眼于原理，更應注重實踐；
既應著眼于現狀，更應注重其發展趨勢?？傮w來看，二者的區別表現在以下幾點：

首先，從其性質和功能的角度看，社會公共利益系對合同只有的限制，表現為合同不得逾越的界限。從這一意義上說，社會公共利益原則在性質上屬于對個人和社會利益沖突的調整。而誠實信用原則則通過賦予當事人“誠信義務”，促使當事正確的行使權利、履行義務。其在性質上屬于對個人與個人之間的利益沖突的調整。也就是說，違公共利益的行為因其具有性，因此或應否定法律行為的效力，或因令權利人承擔民事責任。而違反誠實信用原則違反則是當事人之間的私益，因此，對其的違反并不影響法律行為效力本身，而且一般也不導致法律責任的承擔。

其次，從法律效果的角度看，社會公共利益作為當事人行為的界限，當事人一旦逾越，即須承擔否定性的后果，或是合同無效，或承擔民事責任。若違反誠實信用原則，則盡管該次行使權利、履行義務不產生相應的法律后果。但是契約依然有效，以后當事人若變更了行使權利或履行義務的方式，仍有被法律認可的可能?？梢?，社會公共利益在調整方法上較為剛性，并無緩沖余地，其只能對法律關系做一般、劃一的處理。相比之下，誠實信用原則“一事一議”，在處理方法上更具有彈性。

再次，從適用范圍來看，社會公共利益原則作為整個法律秩序的精神，適用于所有的法律領域，自然也包括民法的所有領域，人格權領域、經濟社會領域、婚姻家庭領域；
法律行為、事實行為領域，莫不有其適用。但誠實信用原則主要調整個人與個人的利益沖突，針對行使權利或履行義務的行為，主要適用于債法尤其是合同法領域，適用范圍較窄。

最后，有學者認為，從發展趨勢的角度看，現代民法經歷了一個從社會公共利益到誠實信用原則的轉變過程。[3]筆者認為，在一定程度上，此種判斷是成立的。因為某一行為究竟違反的誠實信用原則還是社會公共利益原則，本身就是一個價值判斷問題。在此問題上，總體上確實表現出從社會公共利益到誠實信用原則轉變的趨勢，即原本屬于違公共利益原則的內容，因其存在著后果僵硬的問題，不適應千差萬別的交易需要，因而后來法官認為其僅違反誠實信用原則，而使合同繼續有效。但也要看到，一方面，社會公共利益原則自身也存在著一個調整問題，即從指導性公序走向保護型公序、從絕對無效到相對無效的調整問題。另一方面，不論是誠實信用還是社會公共利益，都不過是對行為自由的限制，只不過，前者仍在私法自治范圍之內，后者則為私法自治設定界限。即便在未來時代，二者都有其存在的必要和空間。從這一意義上說，社會公共利益永遠有其存在的必要和空間。

（二）《合同法》第52條第4項的規范分析

如前所述，本文主要分析《合同法》第52條第4項規定的損害社會公共利益的合同無效即背俗無效規則。在該規定中，社會公共利益的本質在于對契約自由的限制，其主要通過否定合同的效力來實現對契約自由的限制。因此，要想真正理解其內涵，有必要對背俗無效規則本身進行規范分析，以探究其對合同效力影響的機理。筆者認為，準確理解《合同法》第52條第4項規定，應注意以下幾個方面：

第一，它是一項規則而不是原則。就民法上的社會公共利益制度而言，存在不同的層次，分別是：（1）《民法通則》第7條規定的民法基本原則意義上的社會公共利益原則，它廣泛適用于物權法、合同法、知識產權法等所有的民法部門，抽象性最高；
（2）《合同法》第7條規定的合同法基本原則，其抽象性盡管不如前者高，但作為基本原則而不是具體規則，只有在窮盡具體規則仍沒有找到對應的規則時，才能適用；
（3）《合同法》第52條第4項規定的合同不得損害社會公共利益的規則。本文主要探討的是作為合同無效規則之一的《合同法》第52條第4項，不能將其與作為合同法基本原則的《合同法》第7條規定相混淆。民法規則（或規范）包括行為模式和法律后果兩個部分，《合同法》第52條第4項是有關合同不得損害社會公共利益這一行為模式的規定，其與《合同法》第56條、第58條有關無效合同法律后果的規定一起共同構成一個法律規范。盡管在是否損害社會公共利益的判斷上仍然存在很大程度的不確定性，但這并不能否定該規范兼具行為規范和審判規范的性質，法院也可以直接根據《合同法》第52條第4項的規定，以損害社會公共利益為由認定合同無效。但作為民法或合同法基本原則的社會公共利益原則，作為立法準則和司法準則，只有在沒有具體規范可供適用的情況下，才能適用。換言之，其在適用上具有補充性。因此，在判斷合同效力時，如果要以損害社會公共利益認定合同無效，為防止向一般條款的逃避，要援引《合同法》第52條第4項，不能援引《合同法》第7條，更不能援引《民法通則》第7條。例如在所謂“中國公序良俗第一案”的“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”中，法院經過審理后認為，根據《民法通則》第7條的規定，遺贈人黃永彬所立的遺囑違反了公序良俗，屬于無效行為，對原告張學英的訴求不予支持。筆者認為，遺囑行為并非合同行為，因此法院根據《民法通則》而非《合同法》對法律行為的效力作出判斷是正確的，但問題是，在《民法通則》第54條第3項明確規定法律行為損害社會公共利益無效的情況下，法院不援引該條，卻適用《民法通則》第7條有關社會公共利益原則的規定，構成了向一般條款的逃避，屬于法律適用錯誤，應予糾正。

第二，它是一個效力性規范，其本質在于限制合同自由。在合同法領域，社會公共利益為合同自由設定了不可逾越的界限，違反公序良俗的合同因其具有性，因而歸于無效?？梢?，社會公共利益對合同法的控制落在效力控制這一環節，這與誠實信用原則不同。誠實信用原則對合同的影響幾乎及于從合同成立、履行、變更、違約責任的全過程，不僅如此，它還向合同成立之前及解除（或終止）之后延伸，但其并不及于合同效力環節，這是社會公共利益與誠實信用不同的地方。從這一意義上說，有關損害社會公共利益無效的規則屬于效力性規范，此其一。其二，只有損害社會公共利益的合同才歸于絕對無效，換言之，損害特定當事人或特定第三人利益的合同僅為相對無效或可撤銷。違法合同之所以歸于無效，就其本質而言，仍在于其違反了社會公共利益。換言之，在判斷《合同法》第52條第5項所規定的強制性規范是否屬于效力性規范時，最終應訴諸于社會公共利益的考量，考察該違法行為是否損害了社會公共利益，只有損害社會公共利益的合同才歸于無效。[4]

第三，它是一個一般條款，其本質在于授權法官進行價值補充。盡管違法無效的本質在于損害社會公共利益，但應當看到，作為效力性規則，損害社會公共利益無效較之于違法無效更為抽象、更為原則，因此也具有更大的不確定性。正因如此，筆者不同意以是否損害社會公共利益作為確定違法無效的標準，因為如果說違法無效中的“法”還是相對確定的，因而只存在著如何在法律解釋時確定其為效力性規范還是管理性規范的話，那么，在適用損害社會公共利益無效規則時，其前提是根本找不到相對應的具體法律法規，反過來說，只要有具體的規則可供適用，就不能適用損害社會公共利益無效規則。從這一意義上說，可以認為背俗無效規則的適用前提就是存在法律漏洞。但也要看到，損害社會公共利益無效本身又是一項獨立的合同無效規則，具有直接的可適用性，因而與通常所謂的法律漏洞又有所不同。究其本質而言，損害社會公共利益無效規則屬于一般條款，其實質就在于授權法官援引基本原則，并結合個案情形進行價值補充，屬于廣義的漏洞補充的范疇。為防止向一般條款的逃逸，就合同無效規則的援引而言，應遵循“具體的合同無效規則（《合同法》第52條前三項）——違法無效規則（《合同法》第52第5項）——損害社會公共利益無效（《合同法》第52條第4項）”這一從具體到抽象的順序，該順序同時也構成法院適用法律時的請求權基礎檢索順序。正是從這一意義上說，筆者認為，有必要將《合同法》第52條第4項與第5項的順序對調。

第四，它還是一個引致規范。如前所述，公序良俗包括公序和良俗兩個方面，其中公序指的是就是蘊含在現行法秩序中的法律原則，包括民法原則和憲法原則；
良俗指的則是最低限度的道德。因此，盡管《合同法》第52條第4項是有關合同無效的一個規則，但其內容卻是抽象的法律原則乃至法外的道德。從這一意義上說，通過該條規定，抽象的法律原則和法外的道德進入了合同法的視野之內，作為判斷合同效力的依據。因此該條還具有引致規范的性質。

總之，損害社會公共利益無效形式上是一個獨立的規范，從這一意義上說有別于作為合同法乃至民法基本原則的社會公共利益原則。但就其內容或實質而言，其又是將公序良俗原則引進合同法并用以對合同的效力進行判斷，與原則性規范并無本質區別，較違法無效具有更大程度的不確定性，因此，其只能作為最后的、兜底的或補充性的效力規則來適用。

二、背俗無效規則的類型化分析

正是由于社會公共利益的內涵很不確定，因此有必要通過類型化的方法加以具體化。在筆者看來，對損害社會公共利益的合同進行類型化，既要立足我國的現行法律體系及司法實踐，也要適當借鑒域外判例和理論，同時還要具有針對性、邏輯上的周延性。筆者認為，社會公共利益即公序良俗，包括公序與良俗兩部分內容，公序主要是指法律秩序，良俗指的是法律秩序之外的道德。在現代法治社會，憲法是公共秩序最全面、集中的體現，因此對公序的類型化應訴諸于對憲法規范的類型化。憲法作為公民權利的宣言書，調整的就是國家與公民之間的關系，在此基礎上派生出國家機關之間、中央與地方之間的關系。國家機關之間的上下級關系及橫向關系主要涉及組織法的問題，與當事人的民事權利義務關系關聯不大，因而公共秩序主要涉及國家與公民的關系。就憲法上的國家與公民的關系而言，憲法規定的公民基本權利同時就是國家的基本義務，憲法規定的公民的基本義務同時就是國家的基本權力，二者屬于一體兩面的關系。筆者認為，可從基本權利義務的角度將公序分為基本權利實現型公序（對應的是國家的義務）和管理秩序維護型公序（對應的是國家的權力），其中前者又可進一步分為狹義的基本權利保護以及弱者利益保護兩種類型，后者又可分為經濟社會管理秩序之維護和婚姻家庭秩序之維護兩類?；谶@一分析，本文將公序良俗分為五類：（1）基本權利之維護；
（2）弱者利益之保護；
（3）經濟社會管理秩序之維護；
（4）婚姻家庭秩序之維護；
（5）善良風俗，指的是倫理道德之維護。從司法實踐的角度看，有以下幾種形態值得探討：

（一）基本權利的保護與合同效力

在我國，法院包括最高法院并沒有監督、解釋憲法實施的權力，而且憲法規定的基本權利的義務主體是國家，公民、法人或其他組織并不存在侵害他人基本權利的問題，因而在民事審判中，不能直接根據憲法來判案。但憲法不能直接司法化，并不意味著基本權利對司法審判就沒有任何意義，畢竟憲法規定的基本權利條款是一切社會和法律規范中最高層次的規范，它們不應僅限于宣示功能，而應對各種法律關系包括私法關系具有指導意義。如果憲法不具有任何的司法意義，將會使憲法空洞化和抽象化,無法使憲法成為公民維護權利的法律武器。筆者認為，盡管法院不能直接拿憲法來判案，但憲法可以通過間接的方式作用于司法實踐。

基本權利條款在民事司法中的間接適用，需要在憲法和部門法如民法之間搭設一條橋梁，使得基本權利條款可以通過這些橋梁進入到部門法中來，具有可司法性?；緳嗬麠l款與部門法間的橋梁就是各個部門法的基本原則，如民法中的平等原則、意思自治原則、誠實信用原則和公序良俗原則，行政法中的依法行政原則、合理裁量原則、比例原則等等，刑法中的罪刑相適應原則、罪刑法定原則、無罪推定原則等等。部門法之下，還有子部門，如民法內部還有人格權法、物權法、合同法、婚姻法、繼承法、侵權法等部門，這些部門在分享民法基本原則的同時，可能還會有自己相對獨特的原則，如人格權法中的人格尊嚴和人格獨立原則、物權法中的物權法定和一物一權原則、婚姻法中的一夫一妻原則、繼承法中的有限繼承原則、侵權法中的自己責任和完全賠償原則，等等。光有“橋梁”尚且不夠，這些“橋梁”必須要通向某一個具體的規則。事實上，這些基本原則和子部門的原則，本身就是立法準則，是各種具體規定的源泉?；谶@些原則，會生發出很多具體的規則。從廣義上說，各項原則性規定以及各種具體規則都是憲法有關公民基本權利在部門法的實現，因為幾乎所有的規則都是作為立法準則的原則性規范的具體化，故幾乎所有的規則都可以認為系基本權利在部門法的實現，但如此一來，也就失去了探討基本權利在司法中間接適用這一問題的必要了。因此，本文所謂的基本權利的間接實現，是從狹義上說的，即基本權利條款通過原則性規范指向某一個特定的規則，該規則就是將憲法上有關基本權利的規定轉介（或稱引致）到民法中來的規則，在民法上主要體現為公序良俗規則。王澤鑒先生指出：“私人間的民事關系亦應受基本權利的規范，惟應采所謂間接效力說，即經由民法上的概括條款實現憲法基本權利的價值體系，期能在法律體系上保障私法的自主性，使私法在其完整體系之內解決私法的問題，并維持法整體秩序的一致性?！盵5]

需要指出的是，前述意義上的公序良俗規則必須要具有以下特性：一是其形式上是一個法律規則，因而有別于作為民法基本原則的公序良俗原則；
二是從性質上說，該條款兼具引致規范與一般條款的雙重性質。一方面，其引致規范性質表現在，通過公序良俗規則，將基本權利條款引入到民法中來，用以確定合同的效力。另一方面，在判斷某一行為是否違反公序良俗時，有必要對基本權利所體現的客觀秩序價值與當事人的意思自治價值進行綜合權衡，進而確定合同是否無效。蘇永欽先生指出：“間接效力說并不是把人權涵蘊的價值直接等同于公序良俗，而是以與私法自治的價值相權衡后才標定公序良俗的門檻，據以認定系爭法律行為有無違反而無效?！盵6]總之，公序良俗規則是以公序良俗原則為內容的規則，而公序良俗原則以外的其他民法原則，并未形成以相應原則為內容的規則，如并未形成以平等原則為內容的平等規則、以誠實信用原則為內容的誠實信用規則，因而有別于公序良俗原則。從這一意義上說，如果說公序良俗原則是憲法間接適用于民法的“橋梁”的話，那么，公序良俗規則就是憲法間接適用的載體。通過公序良俗規則，憲法規定的基本權利條款盡管不能直接作用于司法，但卻對民事司法具有意義，此即本文所謂的基本權利條款在民事司法領域的間接適用。由此可見，《合同法》第52條第4項在法律體系中具有極其重要的地位。

為準確理解基本權利保護型公序良俗規則的適用，特舉“禁止結婚案”加以說明：甲公司在與其女性員工簽訂的勞動合同中約定：“不能在勞動關系存續期間結婚，否則，視為自動辭職?！焙笈畣T工乙在勞動關系存續期間結婚，甲公司要求其辭職，乙不同意辭職，甲公司遂以其違反勞動合同為由請求解除與乙的勞動合同，乙請求法院確認合同中有關結婚即視為辭職的條款無效。問：該約定是否有效？如無效，其依據是什么？對此，論證路徑不一，可能的理由包括：第一，認為其違反了《婚姻法》第5條有關“結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉”的規定，從而根據《合同法》第52條第5項的違法無效規則認定該約定無效。第二，認為其違反了《婚姻法》第2條、第3條規定的婚姻自由原則，從而根據《合同法》第52條第4項的背俗無效規則認定該約定無效。第三，認為其違反了男女平等原則，構成對女性的歧視，同樣根據背俗無效規則而認定該約定無效。以上各說都有一定的道路?！痘橐龇ā返?條明確規定，第三人不得干涉他人婚姻，但一般認為，就該條規定的第三人干預主要針對的是第三人強迫一方或雙方當事人結婚或不結婚的行為，其后果是一方或雙方當事人可以根據《婚姻法》第13條有關脅迫婚姻的規定撤銷婚姻。而本案中，公司盡管在一定程度上干預了女職工的婚姻自由，但并未強迫女職工與他人結婚或不結婚，因而不宜以違反《婚姻法》第5條的規定為由認定合同無效。那么，該約定究竟是侵害了女職工的婚姻自由權還是平等權？從表面上看，公司僅與女職工約定“不能在勞動關系存續期間結婚，否則，視為自動辭職”的條款，而未與男職工作此約定，似乎侵害了女職工的平等權。但問題是，如果與男職工也作同樣的約定，此種約定是否同樣會罹于無效？答案是肯定的，因此，認為侵害了平等權的觀點僅是看到了問題的表象，并未看到問題的本質。在筆者看來，此種約定之所以不論對男職工還是男職工都是無效的，關鍵在于其侵害了員工的婚姻自由權。我國《憲法》第49條明確規定“禁止破壞婚姻自由”，明確規定了婚姻自由權，《婚姻法》第2條、第3條也對婚姻自由原則作出了明確規定，在此情況下，公司與職工約定“不能在勞動關系存續期間結婚，否則，視為自動辭職”，顯然侵害了職工的婚姻自由權，違反公序良俗原則，因而是無效的。

（二）弱者利益的保護與合同效力

在我國現行法制中，存在兩種意義上的弱者。一是客觀意義上的弱者，二是主觀意義上的弱者?？陀^意義上的弱者，指的是法律將某一類人相對恒定地認定為弱者，并對其予以特別保護，此種弱者又包括兩種類型：一是社會經濟意義上的弱者，主要包括勞動者與消費者兩種類型；
二是生理上的弱者，主要包括婦女、老人與兒童。主觀意義上的弱者指的是僅在特定的法律關系中是弱者，主要是指公司中的少數股東、建筑物區分所有權中的少數業主等多數決規則下的弱者?？陀^意義上的弱者，一般會有專門的立法對其予以保護，如《勞動法》、《消費者權益保護法》、《婦女權益保護法》、《未成年人保護法》等就是專門對勞動者、消費者、婦女、兒童等弱者群體進行特別保護的法律。而主觀意義上的弱者，往往并無對應的專門法律，因而只能在具體的某一法律制度中對其加以特別保護，如《公司法》有關少數股東異議股東股份收買請求權、股東代表訴權的規定，就是對少數股東的特別保護。

對弱者進行特別保護本身就是公共秩序的重要內容，如我國憲法就有關于對婦女、老人、兒童給予特別保護的規定。但就制度層面而言，并非所有的弱者保護都需要訴諸于公序良俗原則或規則。以對勞動者的特別保護為例，《勞動法》、《勞動合同法》全過程、全方位地體現了對勞動者的保護，勞動合同的訂立、勞動報酬、勞動時間、勞動場所、勞動合同的解除、勞動爭議及舉證責任等無不體現了勞工保護的理念。問題是，在勞動法領域，是否還有公序良俗規則適用的余地呢？《勞動合同法》第26條第1款規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的?！痹摋l并無背俗無效的規定，這是否意味著背俗無效規則不能用以確定勞動合同的效力？對此，存在兩種不同理解：一種觀點認為，背俗無效規則與違法無效規則是并列的，該條將違法無效規則納入勞動合同無效的原因之中，卻沒有規定背俗無效規則。根據明示其一排除其他的解釋規則，應認為在勞動合同領域，不能適用背俗無效規則，即不能以違反公序良俗為由宣告勞動合同無效。另一種觀點則認為，背俗無效規則是合同無效的一般性規則，《勞動合同法》是特別法，特別法沒有規定的，仍然可以根據《合同法》有關合同效力的一般性規定認定合同效力。既然背俗無效是合同無效的一般性規則，故仍然可用以認定合同的效力。筆者贊同第一種意見。除了“明示其一、排除其他”的當然解釋規則外，最重要的是，《勞動法》、《勞動合同法》已有大量地關于勞動者保護的規定，這些規定已對勞動者進行了全方位、全過程的保護，因而極大地壓縮了公序良俗規則適用的空間，法院完全可以根據違法無效規則宣告合同無效，不必訴諸背俗無效規則了。對婦女、老人與兒童的保護也是如此，如遺囑沒有預留特留份的，部分無效；
未成年人簽訂的合同原則上無效，等等，均無須借助于背俗無效規則?？傊?，弱者保護本身就是重要的公共秩序，而此種公共秩序又最集中地體現在客觀意義上的弱者保護中，但對此種弱者的保護，因為已有專門的法律規定，反而無須借助于公序良俗制度來實現其目的，因而客觀意義上的弱者保護反而與公序良俗規則的關聯甚少，故本文主要探討主觀意義上的弱者保護與公序良俗的關系。

問題是，對少數人利益的保護是不是公序良俗？在分析之前，先讓我們來看一則真實的案例：原告834人、被告38人均為某商廈的業主。某商廈的業主在其內部有1344個商鋪。2002年1月25日，某商廈的業主正式開業經營。2004年10月24日，某商廈的業主召開首屆業主代表大會，會上制定了《章程》和《公約》。2005年后，商廈內部經營方式存在部分業主自營、部分委托經營的情形。2007年7月8日，某商廈業主委員會根據大多數業主的意見（1344個鋪位業主中已有1188個鋪位業主與乙方簽訂委托經營合同，占業主所持票權總數的88.39%），與第三人經營公司簽訂了《委托經營管理合同》，將該商廈的全部鋪位委托甲公司經營。到本案開庭審理之前，共有1190個鋪位的業主與選定的經營公司簽訂了《委托經營合同》，但仍有38名業主不同意將自己的鋪位交給經營公司經營。于是，1190個鋪位的834為業主作為共同原告將該38名業主法院，請求法院確認《委托經營管理合同》有效。

關于業主委員會與經營公司簽訂的《委托經營合同》是否有效的問題，存在兩種不同意見。第一種意見認為，《章程》、《公約》不違反法律，法規的強制性規定，應認定為有效。鑒于某商廈商鋪的整體關聯性，從大多數人的利益出發，要對少數人權利作出必要限制，故《委托經營管理合同》有效，一審法院持此種觀點。第二種意見認為，《章程》、《公約》是依據《物業管理條例》制定的，其中涉及經營方面的內容違反了《物權法》和《物業管理條例》的規定，應認定為部分無效。業主委員會與經營時簽訂的《委托經營管理合同》超越了其職權，是無效的，對38名不同意的業主不具有約束力。該案后來請示至最高法院民一庭，最高法院民一庭認為：根據《中華人民共和國物權法》第七十六條的規定，經營性用房的專有部分的經營方式不屬于業主大會的共同決定事項。業主公約或章程作出的該專有部分是自主經營還是委托他人經營，由全體業主按照少數服從多數原則投票共同決定的約定無效。業主大會根據該公約或章程作出委托經營的決定后，業主委員會與他人簽訂的委托經營合同，對未經同意或追認的業主不發生法律效力。本案中，兩種觀點確實都有一定道理。第一種觀點認為，《章程》和《公約》符合少數服從多數原則，從保護大多數的利益出發，應認可其效力。另一種觀點則認為，多數決也不能侵害少數人的合法權利，否則就是無效的。二者的分歧最終體現在：究竟是多數人的利益屬于公共利益還是少數人的保護屬于公共利益？筆者認為，民主的精髓不在“少數服從多數”，而在于如何保護少數人的利益，否則，民主就會成為“多數人的暴政”。正因如此，民主需要通過法治來規范，其底線是不得侵害他人的合法權益和自由，因而侵害少數人合法權益的決議即便符合“少數服從多數”的原則，也是無效的。

就本案而言，《章程》和《公約》侵害了少數業主建筑物區分所有權中的專有部分所有權，因而是無效的。建筑物區分所有權是一種復合性的權利，它由專有部分所有權、共有權以及成員權（即共同管理權）三部分組成，其中專有部分的所有權在性質上與傳統上的單一所有權并無質的區別。但是一棟或多棟建筑相互毗鄰，同一棟建筑內各單元、各樓層也相互毗鄰，形成一種共同關系，因而需要各業主共同參與管理，對公共部分如綠地、公共設施、公共場所等享有共有權。正因為建筑物區分所有權中的共有權和管理權涉及公共事項，因而需要遵循“少數服從多數”原則，由業主共同決定。因此《物權法》第76條規定的由“業主共同決定的事項”針對的是這兩部分權利，而不涉及專有部分所有權，對此，該條第1款第7項在其概括性的歸納中已明確的指出，該條僅適用于“有關共有和共同管理權力的其他重大事項”，不涉及專有部分所有權。專有部分的所有權只能依據權利人自己獨立自主的意思表示行使處分權，除非所有權人同意，他人不得代替所有權人作出決定，否則，其決定就是無效的。值得探討的是，《章程》和《公約》無效的規范依據是什么？對此，民一庭的答復并未予以明確，即究竟是因為違法而無效，還是因為背俗而無效？筆者認為，其違反了《物權法》第71條有關“業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業主的合法權益”的規定，因而可以根據違法無效規則宣告其無效。

（三）管理秩序的維護與合同效力

國家負有管理社會經濟的權力，此種權力既表現為國家的權利，也表現為其職責或義務?，F代社會，國家對社會經濟的管理可以說是全方位的，經濟、財政、稅收、金融、治安等都需要國家制定法律法規并實施相應的管理。從法律的性質來說，國家對社會經濟進行管理的法律屬于公法，與私法實行“法無禁止即為允許”不同，公法實行“法無授權即為禁止”的推理原則。因此，國家對社會經濟的管理以法律法規有明確規定為限，否則，即構成違法行政或違法司法。從這一意義上說，就管理秩序之維護而言，除了違法外并無違反公序良俗原則適用的空間，因為這違反了“法無授權即為禁止”的推理原則。但我國《合同法》第52條第5項僅規定了違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，對于違反地方性法規或者行政規章的強制性規定的合同，不能適用違法無效規則，只能根據《合同法》第52（4）條有關背俗無效的規則確定合同無效，所以才有公序良俗規則適用的余地。當然，并不是所有違反地方性法規或者行政規章的強制性規定的合同都是無效的，在判斷合同是否無效時，同樣涉及利益衡量問題。

在一個案例中，[7]委托人與人就“費及支付方式”約定，委托人以法院生效判決所判定的賠償金額全額支付人作為律師費用，此外委托人不再支付任何律師費；
提訟所需的訴訟費亦由人承擔；
法院判決生效后，由人承辦律師收取本案所判定的賠償金額并全額作為律師費用。關于該條款的效力問題，法院認為，首先，系爭的條款表面看反映的是律師訴訟事務，并收取費用的內容，但實質是當事人和律師事務所之間關于勝訴利益和敗訴風險轉移的約定。合同中關于律師費條款的約定使應由當事人承擔的訴訟風險轉嫁至律師事務所，造成了雙方間權利義務的嚴重失衡，違反了《民法通則》關于公平、等價有償的原則，也違反了合同法關于當事人應當遵循公平原則確定各方權利義務的規定。其次，履行系爭費條款后，人已不再是單純的人身份，其實際取代委托人成為案件結果的直接承擔者。該約定超出了律師事務所與當事人就委托訴訟事務訂立合同的范疇，由此產生的后果是律師事務所及其委派的律師不是為當事人的合法權益，而是為自身利益參與訴訟。故該約定顛倒了委托人與人在訴訟中原有的當事人與人的身份性質與地位，違反了律師法關于律師必須依法執業，恪守執業紀律的規定。最后，律師收取費的多少，應當是以案件難度的大小、律師服務質量的高低、時間的長短等因素為標準。如果本案系爭費條款所約定的律師收費方式被認定為有效，不僅將損害當事人的合法利益，也會對正常的訴訟秩序和律師行業的規范服務等社會公共利益帶來一定的不利影響。故有關“費及支付方式”條款存在合同法規定的無效情形，其效力應為無效。

筆者認為，在案涉條款效力問題，法院以“費及支付方式”條款違反了公平、等價有償的原則以及律師法關于律師必須依法執業、恪守執業紀律的規定為由宣告合同無效，理由并不充分。一方面，《合同法》相關條文明確規定了合同無效的情形，其中并不包括違反公平原則的情形，而《合同法》第54條已將顯失公平明確作為可撤銷而非無效的事由，除此之外，顯失公平不應作為認定合同無效的一般條款。根據《合同法》的規定，只有違反公序良俗原則的合同才是無效的，違反其他基本原則如公平、等價有償、誠實信用等原則的，不應認定為無效合同?？梢?，該判決混淆了公序良俗原則和公平原則、等價有償原則等在認定合同效力中的作用。另一方面，法院以該條款違反律師必須依法執業、恪守執業紀律的規定為由認定其無效，同樣不妥當?！堵蓭煼ā返谌龡l第一款規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，可受律師執業道德和執業紀律?！痹摋l系原則性規定，并無明確的強制或禁止性內容，因而并不屬于《合同法》第52條第5項規定的“法律、行政法規的強制性規定”，因而案涉條款也不存在違法無效的問題。筆者認為，發改委、司法部《律師服務收費管理辦法》第13條規定：“實行風險收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。實行風險收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30％?！痹撘幎▽儆诓块T規章的強制性規定，對其的違反顯然不屬于《合同法》第52條第5項規定的“法律、行政法規的強制性規定”，但100%的風險確實違反了該條有關“最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30％”的規定，因而可以將歸入《合同法》第52條第4項有關違反公序良俗的范疇之中，進而宣告合同無效。本案判決并未明確宣告合同無效的法律依據，而是采取了回避的態度，并不妥當。

值得探討的是管理秩序與“紅頭文件”的關系?！凹t頭文件”并非法律用語，是老百姓對“各級政府機關”（多指中央一級）下發的帶有大紅字標題和紅色印章的文件的俗稱?！凹t頭文件”有廣義與狹義之分。廣義的“紅頭文件”就是從字面理解的帶紅頭和紅色印章的，既包括行政機關直接針對特定公民和組織而制發的文件，也包括行政機關不直接針對特定公民和組織而制發的文件，以及行政機關內部因明確一些工作事項而制發的文件。狹義的“紅頭文件”專指行政機關針對不特定的公民和組織而制發的文件，這類文件對公眾有約束力、涉及到他們的權利和義務，也就是法律用語所稱的行政法規、地方性法規、部門規章、政府規章以外的其他具有普遍約束力的規范性文件。實踐中，通知、答復、意見、公報、會議紀要等都是“紅頭文件”的重要形式?！凹t頭文件”的大量存在并非毫無理由。它至少可以緩解法律供給和法律需求之間存在的矛盾，在新的法律法規出臺之前，“紅頭文件”不僅可以解決新的社會關系無法調整的問題，而且為制定相關法律奠定了實踐基礎。此外，由于各地情況千差萬別，中央的規定往往抽象、概括，各地因地制宜制定的“紅頭文件”往往能厘清概念，有利于中央文件“落地”。但是，這種合理性并不能掩蓋“紅頭文件”的先天缺陷。熟知“紅頭文件”產生過程的人們能夠體會到，最終決定一方百姓福祉的“紅頭文件”往往出于一兩個領導或者經辦人員的動議，而這恰是“紅頭文件”與法律、法規制定過程最大的不同。

帶有管理性的“紅頭文件”是否都體現了社會公共利益？對此不應一概而論。一方面，要看“紅頭文件”的制定主體是中央還是地方。一般來說，中央機關的文件其權威性要高，更能體現社會公共利益。而地方性文件則主要體現地方的利益，在判斷其是否屬于社會公共利益時要尤其謹慎。另一方面，最為關鍵的是，要看其內容是否與現行法律、法規相沖突。大部分“紅頭文件”，是法律法規的有效補充，對于法院正確適用法律具有指導性、補充性的作用。在法律適用時，法院盡管不能直接將其作為法律依據來援引，但可以將有關“紅頭文件”的規定作為說理論證的依據，對法院審理案件具有事實上的參考適用的意義。對于明顯與現行法律法規相違背的問題“紅頭文件”，則應堅決否定其效力。北京曾發生著名“畫家村案”，在媒體所普遍關注的李玉蘭和村民馬海濤的房屋買賣糾紛中，通州法院一審認為，李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效。北京市二中院二審維持了房屋買賣協議無效的判決，但同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，畫家可另行主張賠償。但農村住房“依法”不得買賣，其法律依據何在？關于宅基地及其上的農戶自住房流轉問題，《物權法》并無明確規定，其第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！薄锻恋毓芾矸ā返?2條也僅是規定，村民出賣、出租住房，再申請宅基地的，不予批準。從該條規定可以看出，法律不僅沒有禁止或限制農戶自住房出賣、出租的意思。事實上，禁止農戶自住房買賣的，不是國家的法律，而是國務院的“紅頭文件”?！秶鴦赵恨k公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（[1999]〕39號）指出：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證?！闭歉鶕摗巴ㄖ钡木?，司法實踐中才判令農村房屋買賣合同無效。為了進一步確立禁止農村住房買賣的規則，北京高院還于2004年《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》，規定農村私有房屋買賣合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。該“通知”同樣屬于“紅頭文件”的范疇，盡管具有實際上的效力，但不能作為法律依據來援引。

（四）婚姻家庭秩序的維護與合同效力

對婚姻家庭秩序的維護是傳統公序良俗的重要內容，拉倫茨先生就將“違背家庭秩序和職業道德”作為獨立的一種類型，我妻榮先生有關公序良俗的“我妻七類型”中，第一類“違反人倫的行為”主要也是破壞婚姻家庭關系的行為。史尚寬、王澤鑒先生也都將婚姻家庭關系之維護作為公序良俗的重要內容。學者內地中，梁慧星先生也明確將維護家庭關系作為一種獨立的類型，被稱為“公序良俗第一案”的瀘州遺贈案，就是因為張學英是所謂的“第三者”，遺贈合同正是因為損害了正常的婚姻家庭關系才被宣告無效的。

當事人的婚姻自由是婚姻關系的重要基礎，但婚姻自由不同于婚姻家庭秩序：前者側重于強調婚姻雙方個人的自由，包括結婚和離婚自由；
后者則側重于強調婚姻家庭秩序。因而侵害婚姻自由的行為屬于“基本權利保護型”公共利益，而不屬于侵害婚姻家庭秩序?；橐黾彝ブ刃蛑S護也有別于后文將要述及的性道德之違反。應該說，二者有著密切的聯系，尤其是當違反性道德的當事人是婚姻關系中的一方當事人時，違反性道德的行為往往也是侵害婚姻家庭關系的問題，如女方的行為、丈夫的“包二奶”行為不僅侵害了配偶的權利，也侵害了婚姻家庭關系。但違反性道德的行為不一定都侵害婚姻家庭關系，未婚同居協議；
反之，侵害婚姻家庭的行為也不一定有違性道德，如斷絕父子關系的協議。

侵害婚姻家庭關系的行為包括：（1）侵害夫妻關系，如“包二奶”、重婚等侵害一夫一妻制的行為，通奸、姘居等違反忠實義務的行為，這些行為本身可能是事實行為，并不涉及合同問題。但基于此種基礎事實，可能會產生法律行為，如基于“包二奶”、通奸等關系贈與“二奶”、情婦以房產，該贈與行為之所以無效，就是因為“包二奶”是違法的。此外，約定夫妻別居等侵害同居義務的行為，離婚預約等侵害夫妻關系穩定性的協議等等，都是違反公序良俗的行為。（2）侵害家庭關系，如代孕母（借腹生子）協議、斷絕父子關系的協議、母子或父子別居協議，等等。一般來說，根據通常的倫理觀念，侵害婚姻家庭關系的行為是否侵害公序良俗相對比較容易辨別，但在某些情況下，事情并不那么簡單。如實踐中，妻子與經常夜不歸宿的丈夫約定，如其再夜不歸宿，以后每晚須向其交納100元“空床費”，以彌補其“精神損失”，此種夫妻之間有關“空床費”的約定是否有效？對此，存在不同觀點。一種觀點認為，夫妻間有關“空床費”的約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，且也有利于督促丈夫履行同居義務，因而此種約定是有效的。另一種觀點則認為，盡管法律、行政法規并沒有關于禁止“空床費”的規定，但此種約定將夫妻間的同居義務金錢化，且也不利于促進夫妻關系的和諧，違反了公序良俗因而是無效的。筆者贊同第二種觀點?！翱沾操M”本質上是同居權的金錢化，不利于淳化夫妻關系，違反了公序良俗，因而是無效的。

（五）倫理道德的維護與合同效力

如果說前述的幾種類型都是有關“公序”（公共秩序）的類型化的話，那么，最低限度道德之維護則屬于“良俗”（善良風俗）的范疇。如前所述，“公序”來源于現行法律秩序但又高于現行法律秩序，是體現在現行法律秩序中的原則或精神。而良俗則是將法外的道德引入到法律體系中來，從而使法律調整與其他社會調整協調起來，共同實現對社會的有效控制。另一方面，“公序”是以外部的社會秩序為著眼點，而“良俗”則是以內在的道德為著眼點。從法律適用的角度看，法官應先考察是否存在公共秩序的違反，只有在確定不存在公共秩序違反后，始可最后考察是否違反了善良風俗。換言之，是否存在倫理道德之違反應放在最后考察。

違反道德的行為可以進一步分為：違道德的行為，如行為；
違反人倫的行為，如繼父與養女結婚；
違反性道德的行為，如行為；
違反職業道德，如律師違反律師職責，在協議中約定阻撓委托人調解的條款，在2009年的一個公報案例[8]中，雙方約定實行風險，委托人如有接受調解、和解及終止等情形需與人協商一致，否則以約定律師費數額補償人經濟損失。法院明確將律師侵害委托人訴訟權利的行為認定為違反公序良俗的行為，進而宣告此種約定無效。在筆者看來，該案的本質就在于律師違反律師職業道德，因而構成違反公序良俗。古諺云：“受人之托，忠人之事?！甭蓭熥鳛槁殬I的法律服務者，應殫精竭慮、盡心盡力地為委托人著想，最大限度地實現委托人的利益。為此，《律師職業道德和執業紀律規范》第24條專門規定：“律師應當充分運用自己的專業知識和技能，盡心盡職地根據法律的規定完成委托事項，最大限度地維護委托人的合法利益?！痹谠摪钢?，人通過約定阻撓當事人通過調解、和解等方式結案，其本質是為了獲取自身利益最大化，而非最大限度地實現委托人利益的最大化，違反了律師的職業道德，從而違反了公序良俗，法院據此認定案涉約定無效是正確的。

三、社會公共利益的實現機理

（一）關于合同無效的若干問題

一是關于提起確認合同無效之訴的主體資格問題。合同無效為當然無效、絕對無效、自始無效，對于當然無效的合同，實行國家干預主義，法院或仲裁機關不待當事人請求確認合同無效，就可以依職權審查合同是否具有無效的因素。問題是，相關國家機關在行政執法過程中如發現合同具有無效情形的，可否直接向法院提訟，請求法院確認合同無效？筆者認為，行政機關在執法過程中如發現當事人間的合同存在無效情形的，可通過行政處罰等方式予以處罰，但無權提起確認合同無效之訴。因為對于當事人間的合同關系，行政機關并無訴的利益。如允許其干預私法關系，意味著國家可以任意地侵入當事人的私法領域，既違反了私法自治原則，也有違不告不理的原理。在此，特別需要注意區別私法上的公共利益與公法上的公共利益，二者有著完全不同的實現機制。在刑事訴訟中，犯罪行為作為具有嚴重社會危害性的行為，其本質就在于侵害了國家或社會利益，因而檢察院作為國家或社會公共利益的代表，有權提起公訴?？梢?，在刑事訴訟中，社會公共利益是有其利益代表的。行政訴訟也是如此，國家也是社會公共利益的代言人。而民事訴訟不同，在私法尤其是合同法領域，公共利益并無自己的“代言人”，因而只能通過合同當事人行使權利的方式，通過否定當事人之間違反公共利益的合同的效力的方式來實現。換言之，在私法中，公共利益并無對應的利益實現主體，相關國家機關無權代表“社會”提起民事訴訟。當然，這并不意味著國家在合同無效問題上不能有任何作為。一旦當事人提訟從而形成訴訟系屬后，法院作為國家機關，自然可以代表國家對合同的效力進行干預，故其有權依職權審查合同是否無效，而不論當事人有無提起合同無效之訴，或是否提出合同無效的抗辯?？梢?，在合同無效場合，一方面，從訴訟實施權的角度看，只能是合同當事人，任何人即便是國家也不享有訴權，這也體現了合同自由對國家干預的防御。另一方面，一旦訴訟發生之后，國家可以依職權審查合同的效力，不受當事人請求的限制。

二是關于認定合同無效的主體問題。如在外資股權轉讓場合，根據我國現行法律的規定，合同以批準為生效條件。實踐中，很多人認為，未獲批準的合同無效或未生效，這是否意味著審批機關有認定合同無效的權力？筆者認為，有權對合同是否有效進行審查的主體只能是人民法院，在法院已經受理的糾紛中，人民法院可以依職權審查并確定合同的效力。換言之，人民法院認定合同的效力是以存在為前提的。而審批機關所為的審批行為并不具有解決糾紛的性質，且針對當事人的報批材料，審批機關只能作為批或者不批的決定，本身無權對合同效力作出有效或無效的評價。即便是不予批準的合同，其之所以因不生效而在實際效果上等同于無效，并非因為審批機關將其宣告為無效，而是因為合同因未獲審批而未能成就法定的生效條件，最終不生效力。

（二）合同的效力體系與規則適用順序

合同法有關合同效力的規定都屬于強制性規范，在合同效力瑕疵場合，應遵循一定的順序來判斷合同的效力，這就是規則適用順序。就合同效力規則而言，從發生論的角度看，可以分為三個層次：違公共利益—違反強制性規范—具體的效力規則。其中，違反強制性規范是違公共利益的具體化，而各種效力規則是違法無效規則的具體化。因此，在適用上，根據具體規則優于一般規則的法理，應先考察各種具體的效力規則，然后再考察是否違反強制性規范，最后才考察是否違公共利益。具體來說，合同效力判斷問題上的規則適用，應遵循如下順序：第一，要立足于現行立法，優先考察是否存在可撤銷、效力待定的規定，然后再是合同無效的規定。第二，在考察合同無效時，《合同法》第52條是關于合同無效的一般規定，而《合同法》第40條、《合同法》第53條以及其他法律關于合同無效的規定是特別規定。因此，根據特別法優先于一般法的規則，應優先適用特別法上的規定。第三，在適用《合同法》第52條時，要優先考察有無前三項的適用，因為較之于后兩項，前三項是更為具體的規定。在確定了不能適用前三項規則后，再考慮能否適用第五項，即是否存在強行性規范的違反。只有在確定不能適用違法無效規則的情況下，最后才考察是否違反了公序良俗原則。第四，就公序良俗條款的適用而言，本身也有一定的順序：先要優先考察是否存在違反公序的行為，然后再考察是否存在違反良俗的行為。就公序的考察而言，首先要看有無可供判斷的規則，如考察是否存在地方性法規、行政規章乃至“紅頭文件”。只有在不存在相應的規則后，始可求助于原則性規定。在考察是否存在違反民法基本原則時，應優先考察是否違反了公序良俗原則之外的其他原則，最后再考察是否直接違反了公序良俗原則中的善良風俗。在考察是否直接違反了善良風俗時，也要優先考慮有無倡導性的行業準則、公約的存在，等等。

只有遵循一定的規范基礎思維，才可以杜絕當事人動輒使用公序良俗或相關的模糊概念，提一些似是而非的請求；
對法官來說，通過規范實務操作程序、強化規范基礎理念，進而在法律適用時，可輕松甄別當事人所提的有關公序良俗的請求或抗辯是否合法、合理。

注釋:

[1] ：《公序良俗原則研究》，北京大學出版社，2006年版，第21頁。

[2] 【德】梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年版，第510頁。

[3] 馬蘭、蘭漫：《從公序良俗到誠實信用》，載《西南民族大學學報》（人文社科版），2004年第8期。

[4] 黃忠：《違法合同效力論》，法律出版社，2010年版，第126-129頁。

[5] 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2001年版，第290頁。

[6] 蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社，2005年版，第109頁。

社會公共利益范文第4篇

一、動態管理原則

動態性是人事檔案管理的本質屬性，在人事檔案管理過程中要堅持動態管理的原則。一方面，人事檔案作為一種人力信息資源，是一種動態的資源。在整個社會發展過程中，隨著生產力的發展，人力信息資源處于一個不斷產生、積累的過程，隨著時間的推移呈現出不斷豐富、不斷增加的趨勢，人事檔案管理也就要不斷地為國家，為社會積累、開發人力信息資源和提供豐富的人力信息資源利用服務。另一方面，就人事檔案相對人個體而言，人事檔案信息是具有動態性的。人事檔案及人事檔案信息隨著個人的出生、成長變化而不斷發生變化。在個人的出生、成長過程中，隨著人事檔案相對人受教育程度的增加、技能的提升、崗位的升遷等，人事檔案信息內容不斷地豐富。因此，人事檔案管理要根據人事檔案相對人各方面情況的變化，主動、及時地收集反映人事檔案相對人動態變化信息的材料，系統、準確地再現人事檔案相對人的真實面貌。

二、系統管理原則

1.從組織體系角度分析。人事檔案管理工作是我國組織、人事工作的一個重要組成部分。作為一種重要資源，人事檔案信息在我國行政決策、社會管理中發揮著十分重要的作用，為實施我國“人才興國”戰略提供了重要信息基礎保障?！吨腥A人民共和國檔案法》規定“檔案工作實行統一領導、分級管理的原則”，中共中央、國務院《關于進一步加強人才工作的決定》明確了“黨管人才”的原則，我國現今普遍適應的《干部檔案工作條例》（1991年4月2日中央組織部、國家檔案局）中也規定：干部檔案由具有干部管理權限的組織實行統一管理，分級負責。人事檔案的管理應在黨和政府的統一領導下，由政府通過制定相關的法律法規、政策方針對人事檔案管理重大問題進行統一規劃和調控，統一提供人事檔案公共信息利用服務。對我國人事檔案實行集中統一管理，是人事檔案屬性和建設中國特色社會主義人事檔案管理體系的重要體現，也是我國人事檔案管理的總原則。

2.從人事檔案管理環境分析。人事檔案自形成伊始就不是，也不可能是獨立的衛士。在社會發展過程中，人事檔案管理不可避免的會受到許多因素的影響和制約，包括社會因素、法律因素、技術因素，人的因素，等等，這些都影響著人事檔案管理服務的內涵和人事檔案管理服務的能力。為什么在封建社會時期人事檔案毫無疑義就是君主控制臣民的工具，而在當代社會關于人事檔案知情權等問題卻不斷被提出？這與社會因素等的變化、發展不無聯系。同時，人事檔案管理本身也包括了對人事檔案實體、人事檔案信息、人事檔案管理設備、資金、人員的管理，它離不開人事檔案（或人事檔案信息）的形成者、形成事由，及技術因素等。因此，人事檔案管理過程中應注意與其周圍環境的協調。

3.從人事檔案信息內容角度分析。針對人事檔案本身而言，全面反映人事檔案相對人特征的信息是系統的，缺少了人事檔案相對人成長過程中某階段信息的人事檔案不能全面反映人事檔案相對人的整體面貌。人事檔案管理是一個龐大的系統工程，在管理人事檔案和改革人事檔案管理的過程中，應當要注意用系統的觀念對其自身及所處的環境進行全面、系統的分析。人事檔案管理不是單純地累積和保管人事檔案材料，其核心是以原始的人事檔案材料為基礎，對反映人事檔案相對人特征的信息進行重新組織、系統加工和優化，并提供人事檔案信息利用服務。

4.從人事檔案來源分析。一方面人事檔案信息依附于特定的載體而存在。人事檔案信息是在人事、組織等社會管理活動中形成的反映人事檔案相對人主體特征的歷史記錄，人事檔案信息依附于紙張、磁盤等特定的載體。另一方面人事檔案信息依賴于組織、人事等社會管理活動而產生。公民如果沒有參與到組織、人事等社會管理中，那么也就不可能形成人事檔案信息。人事檔案信息來源于組織、人事等社會管理活動，同時又為組織、人事等管理活動提供參考和依據。因此，在業務上，人事檔案管理必須接受人事、組織等管理部門的指導。

三、人本管理原則

公民是國家的基礎，保障公民權益是國家的根本目的。堅持“以人為本”，就是要把人民的利益作為一切工作的出發點和落腳點。在人事檔案管理堅持人本管理原則，一方面人事檔案管理服務工作要面向廣大公民，重視與人民切身利益相關的檔案材料的價值，建立覆蓋廣大人民群眾的公共人事檔案管理體系，讓廣大人民參與到人事檔案管理的過程中來，接受人民的監督，通過多種形式為廣大人民提供有效的公共人事檔案信息利用服務，不斷滿足人們合理的人事檔案信息利用需求，維護和保障社會公共利益與人民的基本權利。另一方面，在人事檔案管理過程中，人事檔案管理人員要本著以人為本，為民服務的思想，認真對形成的人事檔案材料及其信息的準確性、真實性進行科學地鑒定與審核，鑒別其真實性、準確性，人事檔案相關表格中記載的職務、職稱、獎懲情況等都應與檔案材料保持一致。同時，加強對反映人事檔案相對人特征的客觀性檔案材料的收集，減少或控制主觀性材料在人事檔案中的比重，更要避免將隨意性的材料混入人事檔案。

此外，在人事檔案管理過程中堅持人本管理原則，還體現在對人事檔案管理人員的尊重和保護。一方面要加強人事檔案管理人員隊伍建設，另一方面也要從思想上和行動上關心和愛護人事檔案管理人員，促進、滿足和維護他們自我實現的需要和權利，盡可能地發揮人事檔案管理人員的自身優勢，最大限度地為社會、為廣大公民服務。

社會公共利益范文第5篇

真正掌握理解公共利益的內涵首先必須把握與公共利益相近的概念，以下我們分別進行討論。

一 共同利益和公共利益

（一） “共同利益”的概念及特征?！肮餐妗焙汀肮怖妗笔莾蓚€容易混淆的概念。兩者在詞源上有很大的“相似性”。通常所說的“共同利益”有兩個英文詞與其相對應，即common interest和general interest.按《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，common在被解釋為“共有的、共同做的、共同受到的”時，是指“兩個人或更多人，或者是團體、社會的絕大多數人所享有的東西，所做的事情，或是屬于他們的東西、對他們有影響的東西”。而general則被解釋為“普遍的、全面的”，此時它指“影響所有人或絕大多數人（的事物）”。

首先，是共同利益的相對普遍性?！肮餐妗笔紫仁侵浮岸鄶等恕钡睦??！岸鄶等恕笨赡苁侵竷蓚€人、少數幾個人、絕大多數人甚至是所有人。他們都可能從“共同利益”中獲益或受其影響；
其次，是共同利益的不可分割性。共同利益“是被”共享的、共有的、共同承擔的、或者是共同受到影響的“這是共同利益的不可分割性；
再次，共同利益可以指代共同體利益，或是利益關系的產物。

（二）共同利益的本質屬性

共同利益具有動態變化性。利益關系具有相對的穩定性，但它也不是一成不變的。當利益關系發生變化，那么其所產生的共同利益也會隨之變化。所以，共同利益也具有動態變化性，而且在變化過程中其主體內容也將有所調整。如果只是共同利益的內容發生變化，共同利益的公共性或私人性就不會變化；
如果共同利益的內容和性質同時發生變化，則利益關系本身發生了變化。例如，兩個私營機構為壟斷市場而形成的利益關系及其共同利益，與基于合作性地提供公共物品或公共服務而形成的利益關系及其共同利益有著本質的區別。前者形成的共同利益具有私人性質，后者形成的共同利益具有公共屬性，這說明共同利益作為利益關系的產物，可能在其動態變化過程中改變其公共的或私人的屬性。

由此可見，共同利益是公共的還是私人的難以分辨，這取決于作為共同利益基礎的利益關系的本質屬性及其動態變化性?；蛘哒f，不能僅僅從概念上將共同利益等同于公共利益，盡管公共利益也具有共同利益的某些屬性。

二 共同體利益和公共利益

一個組織、一個社區、一個地區、一個國家甚或是整個人類社會，都可以分別看作是共同體。這些不同層次的共同體都存在著自身的利益，因而可以分別被看作是利益共同體。這些利益共同體之間不同的關系會形成不同性質的共同體利益。共同體的規模、共同體的性質、共同體的層次等都會影響共同體利益。

（一）共同體的規模與共同體利益。共同體成員數量的多少，影響著共同體利益的內容。共同體規模越小，共同體利益的內容越簡單、越狹窄；
共同體規模越大，共同體利益的內容越復雜、越廣泛。同時，共同體規模制約著共同體利益的認可和確認。在共同體規模較小的情況下，利益聚合比較容易實現；
或者說共同利益容易被認可和確認。隨著共同體規模的不斷增大，利益的差別性和多樣性使得共同利益的“形成”越來越困難，因此也只能在形式上用絕大多數人的共同利益來代表共同體利益。但共同體利益在形式上的“一致性”并不能抹殺其實質上的“普遍性”或“差異性”。就是說，共同體利益并不以大多數人主觀的確認和認可為限度，它還包括一些客觀的、在特定時期內沒有得到確認和認可的利益。例如，在追求共同體利益的過程中，共同體賴以生存的自然環境可能被“無意”地破壞了，此前似乎沒有人意識到 “外生的”自然環境也是共同體利益，但當共同體的發展受到自然環境的懲罰或威脅時，保護自然環境就會理所當然地成為共同體利益?？梢?，形式上的共同體利益并不能抹殺那些客觀的、具有普遍影響力的潛在共同利益。這表明，共同體利益并不否認差異性和客觀性，它既包括形式上的“共同利益”，也包括客觀的“普遍利益”。

（二）共同體的性質與共同體利益。共同體的性質也是影響共同體利益的重要因素。比如，對于組織這類利益共同體來說，我們可以簡單地將其區分為“公共的”或是“私人的”。顯然，兩者都具有各自的共同利益，但因為性質和價值取向的差異，其共同體利益也有所不同。這正如斯托克斯所說，“‘公共’與‘私營’之間的根本區別并不是政府與私營部門之間的區別，而是追求公共利益與追求私人所得之間的區別” 可見，共同體的共同利益并不等同于公共利益，這取決于共同體利益的指向。

（三）共同體的層次與共同體利益。既然共同體及其組成部分都可以看作是利益實體，那么就應該考慮到不同層次共同體及其利益之間的相互關系。從縱向一體化的角度而言，人類社會這個最大的共同體是由若干層次的次級共同體按一定規則組成的。高一層級的共同體利益制約著低層級的共同體利益，兩者之間也可能存在某種形式的沖突。比如，我們可以把人類社會看成是由國家組成的共同體，國家本身也可以看作是次級的共同體?；趪依?，一些國家在工業發展的過程中對生態環境造成了極大的破壞，這是對人類社會整體利益的威脅；
同樣，一些核大國發展核力量形成核威懾也是對人類社會安全與和平的挑戰。這是國家利益與人類社會整體利益的沖突。另一方面，可持續發展戰略的提出以及其他形式的國家間合作，則是協調國家間利益關系、維護人類社會“共同體利益”的措施。

這種邏輯同樣適用于對國家、政府部門和地方政府之間關系的分析。從嚴格的意義上說，政府部門、地方政府都不能被看作是純粹的利益共同體，但它們在形式上具有利益共同體的某些特征。如果將國家看作是最大的利益共同體，那么政府部門和地方政府分別可以看作是次級的利益共同體。我們通常所說的“部門利益”和“地方利益”在這里都可以理解為低層級的共同體利益。它們是其成員的“共同利益”，在各自的范圍內也都有相當的合理性。但它們與國家利益之間的沖突并不少見。這種沖突再次表明：不同層級共同體的利益并不是完全一致的。站在國家的立場上，國家利益顯然是高于地方利益和部門利益的。

上述分析表明，共同體利益首先是共同利益，它是共同體成員利益的綜合。隨著共同體規模的擴大和層級的提升，共同利益聚合的過程涉及到復雜的利益關系。同時，在探討共同體利益是否是共同利益時，必須選定合理的參照系、辨別其適用范圍。因為低層級共同體的共同利益并不一定是高層級共同體的共同利益。

三 國家利益和公共利益

（一）國家利益的內容。國家利益應該包括國際和國內兩個方面。在國際關系方面，它主要包括國家安全利益和國家政治利益。國家安全利益即是指國家的獨立、領土的完整和國民的生存不受侵犯。因為任何國家的存在都必須具備、領土和國民三個基本要素，缺少其中任何一個要素，都不成其為完整意義上的國家。國家安全利益是國家所有其他利益的基礎，沒有它，其他利益就無從談起。國家政治利益，即是指國家制度和國家獨立自主管理內政和對外交往的權益。

而從國內方面來講，國家利益主要包括國家經濟利益和國家意識形態利益。國家經濟利益，即國家經濟發展的權益，它包括經濟繁榮、科技進步和人民生活水平的不斷提高。國家意識形態方面的利益，則主要是指國

家的價值，即每一個民族國家都擁有自己獨特的意識形態、歷史傳統、民族精神、社會習俗、、稀世文物、名勝古跡以及生活方式。民族國家這些特有的價值在漫長的歲月中已漸漸成為人民生活不可或缺的內容，成為全社會的共同需要，因而也就成為國家利益的組成部分。

（二）國家利益和公共利益的區別。因為從馬克思主義國家觀看來，國家是統治階級進行階級統治的工具，國家利益從根本上來說是統治階級的利益。所以，在統治階級占少數時，國家利益其實質是少部分人的利益，這和公共利益要求是多數人的利益不一致。但另一方面，國家利益在一定程度上又具有公共利益的性質。這是因為，任何統治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等。這種社會公共職能是國內全體公民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現某種獨立于各階級利益的國家利益。同時，統治階級與被統治階級在某些非根本性問題上以及在某些特定的情況下可能有一致的利益，如繁榮科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益通?？偸且試依娴男问匠霈F的。此外，某些被統治階級的利益與統治階級的眼前利益是對立的，但從長遠看，實際上并不對立，比如公民的義務教育、衛生保健等。對于被統治階級的這部分利益，統治階級往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益。從社會的不斷發展來看，人類社會是在不斷進步的，政府是有限政府，是為全體公民服務的；
國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數統治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在公共利益里面。國家利益是公共利益的下位概念。

四 社會利益和公共利益

（一）社會利益的內容。關于社會利益的研究一直不很多。十九世紀功利法學派的代表人物邊沁，認為：社會利益是“組成社會的各個成員的利益之總和”。因此，社會利益，在功利法學派那里并不優越于個人利益。因而，社會利益并不能對抗個人利益。二十世紀美國的社會學法學的創始人龐德對法律所保護的利益進行了區分，其中他對于社會利益包含哪些內容的論述，似乎應該是目前為止必須援引的分析。他認為社會利益包括：第一，社會的總體安全。是指整個社會環境的安全，包括社會秩序、社會穩定、經濟秩序、交易安全等；
第二，社會體制。所謂社會體制是指防衛社會生活的基本體制，包括家庭體制的安全、宗教體制的安全、政治體制的安全、經濟體制的安全等；
第三，基本道德（General Morals），基本道德是文明社會的社會生活所要求的，按照這種社會利益，應該制止違反一般道德準則的行為如不誠實、貪污受賄、、具有不道德傾向的文學寫作；
第四，保護社會資源，包括保護自然資源、人力資源，對無獨立生活能力或有缺陷的人進行保護和訓練；
第五，不斷發展（General Progress），包括經濟的良性發展，體現人類文明成果的政治進步，文化的不斷發展。第六，按照社會標準所過的個人生活，包括個人自我主張，公平或合理的政治、文化、社會、經濟的機會，個人的生活條件等。龐德認為法律的作用就在于協調、滿足這些利益，并使利益清單上的其他利益犧牲降低到最低的程度。在龐德那里，社會利益包括并高于個人利益。

（二）社會利益和公共利益的區別。民法學家史尚寬先生敘述道：“在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’者，蓋以公益易解為偏于國家的利益，為強調社會性之意義，改用‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實，公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內?！边@表明，公共利益是上位概念，社會利益和國家利益同為并列的下位概念。那么，社會利益究為何指？它和公共利益到底存在哪些具體的區別？筆者認為，社會利益是全體社會成員共同追求的某種社會價值的愿望和要求。它主要包括要求公共安全的社會利益、追求社會制度之安全的社會利益、追求公共道德的社會利益、追求社會資源保護的社會利益和追求社會進步的社會利益。它和公共利益相比，公共利益概念下的主體內容則更為廣泛。

五 公共利益

以上我們對共同利益、共同體利益、國家利益和社會利益的內涵進行了界定并與公共利益進行了區別，對與公共利益容易混淆的概念進行了厘清，使我們對公共利益有了一定的初步認識，下面我們來進一步來討論公共利益。

（一）公共利益的內涵。公共利益與共同體利益相關，但共同利益并不一定是公共利益，因為共同體的性質和價值取向決定了共同體利益的性質，公眾組成的共同體已經包含著公共性而不是私人性的內涵。所以這個由單個公眾以一定方式組成的共同體利益（即公共利益）與由單個個體組成的私人性質的共同體利益存在實質性差別。

（二）公共利益的本質屬性。作為共同體利益和公眾利益，公共利益是一個與私人利益相對應的范疇。在這一意義上，公共利益往往被當成一種價值取向、當成一個抽象的或虛幻的概念。以公共利益為本位或是以私人利益為本位，并沒有告訴人們公共利益包括哪些內容，它只闡明了利益的指向性。即使是在這種情況下，公共利益也具有一些基本的屬性。

1，公共利益的客觀性。公共利益不是個人利益的疊加，也不能簡單地理解為個人基于利益關系而產生的共同利益。不管人們之間的利益關系如何，公共利益都是客觀的，尤其是那些外生于共同體的公共利益。之所以如此，那是因為這些利益客觀地影響著共同體整體的生存和發展，盡管它們可能并沒有被共同體成員明確地意識到。

2，公共利益的社會共享性。既然公共利益是共同利益，既然它影響著共同體所有成員或絕大多數成員，那么它就應該具有社會共享性。這可以從兩個層面來理解。第一，所謂社會性是指公共利益的相對普遍性或非特定性，即它不是特定的、部分人的利益。第二，所謂共享性既是指“共有性”，也是指“共同受益性”。并且這種受益不一定表現為直接的、明顯的“正受益”；
公共利益受到侵害事實上也是對公眾利益的潛在威脅。

（三）公共利益的內容。以上兩種特性都是從抽象的意義上來講的，但公共利益并不是完全虛幻的概念。公共物品和公共服務是公共利益主要的現實的物質表現形式。一般認為， “公共物品是指非競爭性和非排他性的貨物。非競爭性是指一個使用者對該物品的消費并不減少它對其他使用者的供應。非排他性是使用者不能被排斥在對該物品的消費之外”。如果將非排他性看作是源于產權而派生出的特性的話，那么，它在形式上保證了公共物品“共有”的性質。而非競爭性則從實際上保證了公共物品可以是“共同受益”的。這決定了公共物品是公共利益的物質表現形式；
進而，公

共物品的現實性決定了公共利益也是現實的而非抽象的。

需要特別指出的是，公共物品的這種特征往往被誤解，即公共物品往往被理解為共同體所有成員的利益。不能否認這樣的公共物品的確存在，但不能借此認為所有的公共物品都應該具有這種特征。共同體所有成員的利益事實上是通過多層次、多樣化的公共物品來實現的。從縱向上來說，我們可以根據共同體利益的層次性來界定公共物品的層次性：1，全球性或國際性公共物品：世界和平、一種可持續的全球環境、一個統一的世界商品及服務市場和基本知識，都是國際公共物品的例子。

2，全國性公共物品：提供憲法、法律等制度安排，國家安全和防務，發展初等教育，進行基礎設施建設，跨地區的公共設施（比如道路），都是全國性公共物品。

3，地方性公共物品：地方基礎設施（比如城市道路）、垃圾處理、街道照明、警察保安等都屬于地方性公共物品。4，社區性公共物品：社區綠化與環境、社區治安、社區基礎設施等乃是社區性公共物品。

從橫向上來說，同一層次的公共物品不是單一的，而是多樣化的：1，基礎性的公共物品，主要是指基礎設施一類的公共工程。2，管制性的公共物品，指憲法、法律等制度安排以及國家安全或地方治安。3，保障性公共物品，比如社會保障、疾病防治。4，服務性公共物品，比如公共交通、醫療衛生保健等服務性公共項目。

由此可見，公共物品的層次性和多樣化實際上代表著公共利益的層次性和多樣化。在這一意義上，公共利益就不是一個抽象的概念，而是一個現實的概念了。這是現代公共管理探討公共服務的供給模式，從而確保公共利益的有效增進和公平分配的基礎。

六 在制定和實施反壟斷法中公共利益的判斷標準

公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，如果不嚴格限定，極易出現濫用現象。概括國內外學界和實務界的共識與經驗，筆者認為在理解和運用公共利益這個概念時，應堅持如下六條判斷標準：

（一）合法合理性。只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法對公民或團體的基本權利加以克減和限制，故須堅持法定與合法原則，也即法律保留和法律優先。各國立法中關于公共利益的表述，主要有概括規定、列舉規定、概括與列舉相結合的規定等三種方式，其共性是必須具有“公眾的或與公眾有關的使用”之內涵。此外，關于公共利益的考慮，還應符合比例原則，具有必要性與合理性。

（二）公共受益性?？v觀各國立法和行政實務，許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛，凡國家建設需要、符合一般性社會利益的事業，都被認為具有公共性，例如國民健康、教育、公共設施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業發展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數的受益人，而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者。例如政府運用公共權力征收征用土地為全社會提供普遍的公益。

（三）公平補償性。運用公共權力追求公共利益必然會有代價，這就造成公民權利的普遍犧牲（損害）或特別犧牲（損害）。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償和事先補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。與正當補償、適當補償等提法相比，公平補償的提法也許更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則。事先補償則體現了政府誠信和法安定性的要求。

（四）公開參與性。以公共利益為由采取強制規劃、征收、征用等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民利的有效行使。

（五）權力制約性。以公共利益為由強制克減和限制公民權利，極易造成政府與人民之間的緊張關系，尤其是在出現公共危機而行使行政緊急權力時更易于以公共利益之名越權和濫用公權力，故須進行有效的監督制約，這是建設有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權力納入輿論監督、社會監督等民主監督視野中，更需要加強對于這一公權力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監督、專門監督等國家權力性監督，這是“以權力監督權力”的機制和判斷標準。國內外的行政訴訟實踐證明，通過司法審查來監督和判斷行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一種有效的監督制約機制。