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改革現行公司治理結構是我國《公司法》修改的重點課題之一。本文僅就獨立董事制度的完善發表幾點粗淺看法。一、英美國家建立獨立董事制度的歷史背景“獨立董事”一詞源于美國的“independentdirect下面是小編為大家整理的司法獨立制度【五篇】【精選推薦】,供大家參考。
司法獨立制度范文第1篇
【公司法/獨立董事/移植
改革現行公司治理結構是我國《公司法》修改的重點課題之一。本文僅就獨立董事制度的完善發表幾點粗淺看法。
一、英美國家建立獨立董事制度的歷史背景
“獨立董事”一詞源于美國的“independentdirectors”，在英國被稱為非執行董事(non-executivedirectors)。美國公司法中的董事分內部董事(insidedirector)和外部董事(outsidedirector)。若采兩分法，外部董事和獨立董事可互換使用。如采三分法，董事可分內部董事(insidedirector)、有關聯關系的外部董事(affiliatedoutsidedirector)和無關聯關系的外部董事(unaffiliatedoutsidedirector)，即獨立董事。內部董事指兼任公司高管人員的董事；
有關聯關系的外部董事(灰色董事)，指和公司存在實質性利害關系(如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供給商的總裁)的外部董事；
獨立董事指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并和公司、內部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判定的利害關系(尤其是直接或者間接的財產利益關系)的董事。獨立董事不兼任公司高管職務，屬外部董事范疇；
又不和公司存在實質利害關系，故不同于關聯董事。
美國傳統公司治理結構中并不存在獨立董事制度。最早引入獨立董事制度的聯邦公司立法為1940年《投資公司法》。至于投資公司之外的公司，尤其是上市公司的董事會在20世紀70年代前基本由內部董事控制。偶然設立的外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。結果，外部董事往往對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，扮演著花瓶角色。
其實，早有學者批評美國各州立法者和法院偏袒公司經營者，未能妥善保護公司的股東、債權人和社會公眾免于遭受公司管理層的無能、疏忽、失信乃指行為的侵害，猛烈抨擊各州立法者和法院競相放松公司經營者管制、向最低點競爭的公司立法行為(racetothebottom)。(注摘要：WilliamL.Cary,FederalismandCorporateLaw摘要:ReflectionsUponDelaware,83YaleL.J.663,664,666(1974);CharlesW.Murdock,Delaware摘要:TheRacetotheBottom-IsanEndinSight?9Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)為更好保護中小股東利益，制約放蕩不羈的公司管理層，開闊公司董事會決策視野，推出獨立董事制度可謂水到渠成。
20世紀70年代初的“水門事件”暴露出來的公司丑聞，如在國內政治選舉中的非法捐款、在國際貿易中向外國官員行賄等，引起美國廣大中小投資者對董事會監督職責的懷疑，也促使美國證監會強制要求所有上市公司設立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內部違法行為。此前，美國證監會已經通過個案協商方式推展獨立董事制度。例如，美國證監會在和被處罰上市公司達成的多件調解書中要求違規公司設立獨立董事，或將原屬內部人把持的重權移交獨立董事。此后，紐約證券交易所、全美證券商協會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數成員為獨立董事[1(P.341)。美國密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中間確立了獨立董事制度。
近年來，民間組織要求獨立董事在董事會中占據主導地位的呼聲日益強烈。例如，美國法學會1992年發表的《公司治理原則摘要：分析和建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條建議每個大型公共持股公司的大多數董事由那些和公司高管人員(seniorexecutives)缺乏重要關系的人士組成。這必將對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產生重要影響。美國全國公司董事協會1996年發表的《董事職業化探究報告》呼吁獨立董事在董事會中占據實質性多數席位，(注摘要：NationalAssociationofCorporateBoards,ReportofNACDBlueRibbonCommissiononDirectorProfessionalism9(1996).)并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內部董事表示贊賞。美國企業圓桌會議1997年發表的《公司治理聲明》也要求獨立董事在董事會中占據實質多數。(注摘要：TheBusinessRoundatable,StatementonCorporateGovernance10(1997).)美國加利福尼亞公務員退休基金(CalPERS)更明確主張，最理想的董事會中應只有一名公司總裁(CEO)作為內部董事。(注摘要：AdamBryant,CalpersDrawsaBlueprintforitsConceptofAnIdealBoard,N.Y.TIMES,June17,1997,atD5.)
但美國建立獨立董事制度并非一帆風順。當美國法學會推出公司治理探究項目《公司治理原則摘要：分析和建議》、要求確立獨立董事制度時，就曾引起軒然大波。反對者認為，獨立董事制度并非對現行法律的重述，而是對公司法的徹底改寫；
主張縮小董事會監督管理層經營活動的職權；
認為賦予董事會監督權，將會破壞董事會和管理層緊密合作的建設性角色；
指責該探究結果忽視了經濟學的功能、以及公司利益最大化的優點；
認為既然公司受制于市場并服從消費者和股東的要求，就沒有必要出臺該探究項目；
甚至批評該項目的探究者不懂公司經營的實際狀況以及獨立董事的應有角色等。(注摘要：JamesD.Cox,ThomasLeeHazenandF.HodgeO""""Neal,Corpotations,Volume1,AspenPublishers,Inc.,2002,Sec.9.3.)盡管如此，獨立董事制度仍然受到廣泛贊譽，美國法學會亦于1992年批準了《公司治理原則摘要：分析和建議》。
在實踐中，美國獨立董事在董事會結構中的比重日漸增加。在目前上市公司董事會席位中，獨立董事席位大約為2/3[1(P.342)。據美國學者1997年對標準普爾500家公司的調查統計，111家公司(占被調查公司總數的23%)中的內部董事只有1名；
159家公司(占被調查公司總數的33%)中的內部董事只有2名；
113家公司(占被調查公司總數的23%)中的內部董事只有3名；
58家公司(占被調查公司總數的12%)中的內部董事只有4名；
25家公司(占被調查公司總數的5%)中的內部董事有5名；
18家公司(占被調查公司總數的4%)中的內部董事有6名或6名以上。換言之，74家公司(占被調查公司總數的15%)中的內部董事比例為10%以下；
182家公司(占被調查公司總數的38%)中的內部董事比例為11%至22%；
124家公司(占被調查公司總數的26%)中的內部董事比例為21%至30%；
71家公司(占被調查公司總數的15%)中的內部董事比例為31%至40%；
24家公司(占被調查公司總數的5%)中的內部董事比例為41%至50%；
4家公司(占被調查公司總數的1%)中的內部董事比例為51%至60%；
5家公司(占被調查公司總數的1%)中的內部董事比例為61%以上。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999))
獨立董事的功能亦日益彰顯。20世紀90年代，大量經營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。據美國一些學者對266家公司在1970年、1976年和1980年董事會的結構和公司業績的調查探究，證實公司董事會的獨立性和公司業績存在正比例關系。(注摘要：BarryD.Baysinger%26amp;HenryN.Butler,RevolutionVersusEvolutioninCorporationLaw摘要:TheALI""""sProjectandtheIndependentDirector,557,572(1984).)到了20世紀90年代，更有學者發現強有力證據，認為公司經營績效和獨立董事的獨立程度成正比。(注摘要：IraM.Millstein%26amp;PaulW.MacAvoy,TheActiveBoardofDirectorsandPerformanceofLargePubliclyTradedCorporations,98Colum.L.Rev.1283,1299—1315(1998).)當然，也有學者認為董事會結構和公司經營績效之間的關系并不確定。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)
英國非執行董事制度的建立也如火如荼。英國建立獨立董事制度的直接導火索是1990年冬、1991年春廣大投資者高度懷疑英國公司財務信息披露的真實性以及董事會對公司管理層的有效控制。波力派克(PollyPeck)、?？怂箍?Exco)和克勞羅爾(Coloroll)等公司巨頭的崩潰均為例證。于是，在1991年5月成立了由凱德博雷(AdrianCadbury)勛爵為主席、由金融報告理事會、倫敦證券交易所和會計師協會組成的專門委員會，并于1992年底發表了聞名的《凱德博雷報告》(全稱為“凱德博雷委員會有關公司治理財務方面的報告”)。該《報告》要求每個公司的董事會都要設立具有一定才干和數量的非執行董事，并使其觀點得以影響公司的經營決策?！秳P德博雷報告》出臺后的執行效果較好。就非執行董事數量而言，上市公司和其他公司巨頭紛紛設立非執行董事，以致于出現了非執行董事供不應求的局面。就非執行董事的專業而言，律師、會計師和行政人員是非執行董事的主要成員。倫敦證券交易所也要求上市公司在年報中披露其貫徹《凱德博雷報告》的情況或未予遵守的原因。當然，非執行董事制度的實施也有美中不足摘要：律師、會計師和行政人員作為非執行董事未必能對公司的經營決策進行有效監督、并提出切中要害的挑戰意見；
約1/3的受訪非執行董事認為其從管理層獲得的信息有限；
大多數非執行董事由董事會主席個人出面邀請，而非由規范化的董事會和提名委員會舉薦；
風險和報酬不成正比，致使不少非執行董事在就職前往往猶豫再三。(注摘要：JohnShaw,TheCadburyReport摘要:TwoYearsLater.See,ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.26,31.)當前，英國非執行董事制度仍在不斷完善之中。
獨立董事制度還移植到法國和日本等國，大有蓬勃擴張之勢?！禣ECD公司治理原則》第5條第5項也要求董事會對公司事務作出客觀判定時應獨立于管理層，并明確要求董事會設立足夠數量的非執行董事對有可能產生沖突的事項(如財務報告、提名、高管人員和董事薪酬)作出獨立判定。獨立董事制度對于提高公司決策的科學性、效益性、平安性，強化公司競爭力，預防公司內部控制人漁肉公司和股東利益，強化公司內部民主機制，維護小股東和其他公司利害關系人的利益發揮了積極功能。當然，英美法系的獨立董事制度并非完美無暇。進一步完善獨立董事制度也是英美法系面臨的重要課題。
二、我國具有導入獨立董事制度的土壤
我國上市公司多由國有企業轉制而來，流通性不強的國家股、國有法人股控股現象普遍，致使大股東或者母公司得以控制董事會和經理層，董事會和經理層互相兼任，重疊程度過高。據證監會資料顯示，2000年上市公司80%以上的董事會中“內部人”董事比例達到60%?！皟炔咳恕毕鄬刂浦?0%以上的上市公司[2。內部人控制現象，不僅導致公司經營者游離于廣大中小股東的監督之外，而且導致公司經營者及大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。獨立董事制度是根治內部人控制、遏制一股獨大(霸)的一劑良藥，有利于維護中小股東利益和其他利益相關者利益，充實董事會知識結構，提高董事會決策質量。
我國1993年《公司法》雖確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構，但并未規定獨立董事制度。1997年中國證監會的《上市公司章程指引》答應上市公司根據需要設立獨立董事。該態度僅是許可和鼓勵而已，而非強制。據世界銀行探究報告，1999年時我國上市公司僅有54名獨立董事，占全部董事的3.1%[3(P.76)。國家經貿委和中國證監會1999年聯合的《有關進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》率先在海外上市公司強制推行獨立董事制度，明確要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的1/2以上，并應有2名以上的獨立董事?？上?，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內上市公司。在總結經驗的基礎上，中國證監會2001年8月公布了《有關在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱“指導意見”)，開始在上市公司全面推行獨立董事制度。同年，中國證監會要求基金管理公司建立獨立董事制度。2002年1月中國證監會和國家經貿委的《上市公司治理準則》更在第3章專節規定獨立董事制度。
可見，在監事會制度無法發揮應有監督職能、《公司法》又不能很快修改的情況下，中國證監會被迫以行政規章的方式，借助行政權力在上市公司推行獨立董事制度。移植獨立董事制度之善意得到了越來越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明確規定而使該制度在實踐中面臨著諸多挑戰和尷尬。治本之策乃在于完善公司法，將獨立董事制度作為重要組成部分納入單層制治理結構，從而和雙層制并肩而立，供公司任意選擇。應當指出，《公司法》對于獨立董事制度的適用范圍應采取分類原則。申言之，強制上市公司全面推行獨立董事，而且獨立董事要在董事會中占據多數席位；
鼓勵非上市股份公司推行獨立董事，獨立董事是否在董事會中占據多數席位由公司章程規定；
答應有限責任公司自由決定是否設立獨立董事。
我國獨立董事制度正在上市公司和基金管理公司中順利推展，獨立董事功能日趨明顯。但由于立法滯后和市場環境、傳統文化障礙等配套辦法的原因，實踐中出現了獨立董事花瓶化、榮譽化、顧問化等新問題。除《公司法》應全面引入獨立董事制度外，尚應強調兩點摘要：(1)世界上只有更好的公司監督機制，沒有最完美的公司監督機制。獨立董事制度更非萬能。沒有理由苛求獨立董事制度“包治”公司治理“百病”。不僅英美法系的獨立董事制度未能根絕公司治理丑聞，就連作為雙層制樣板的德國監事會制度也未能徹底消除德國的公司治理弊端。(注摘要：ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)(2)獨立董事制度作為世界范圍內的新生制度，有一個發展和完善的過程，不可能十全十美。英美法系建立獨立董事制度為時不久，至今仍存在諸多新問題。例如，美國安然公司和世通公司均有獨立董事，但獨立董事并未有效遏制管理層的貪婪、狂妄和欺詐行為。獨立董事制度功能的發揮需要一段時間。我國獨立董事制度仍處初創階段，不僅《公司法》尚未明文認同，其他配套制度和市場環境尚付闕如。我國鄭百文公司早在1995年就率先設置了獨立董事，但未能阻止鄭百文的虛假陳述行為。但不能據此全盤否定甚至妖魔化獨立董事制度。我們面臨的任務是完善、而非壓抑和排斥獨立董事制度。
三、新《公司法》應授權公司章程自由選擇單層制和雙層制
獨立董事制度最早發端于美國。但美國和英國公司法均確立單層制的公司治理結構。換言之，公司機關中僅有股東大會和董事會，無監事會之設。獨立董事實際上行使了雙層制中監事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責經營管理，但要接受監事會的監督，董事也由監事會任命。雙層制和單層制的共同點在于，實現經營職能和監督職能的分開。假如說單層制在董事會內部實行了獨立董事監督職能和內部董事經營的分開，雙層制則在董事會外部另設上位機構行使監督之責。
美國建立獨立董事制度的初衷在于，徹底轉變除了股東大會和股東代表訴訟無人挑戰董事會權威的局面，在董事會內部強行嵌入監督機制。假如說德國的監事會是董事會的外在監督機制，而美國的獨立董事則是董事會的內在監督機制。結構雖有不同，功能卻無二致。換言之，美國承認了公司法上傳統的董事會作為一元化的公司經營機關存在著制度設計上的瑕疵。美國公司法上倘若存在監事會制度，則其是否還要建立獨立董事制度，則是未解之謎。
我國《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構?？此齐p層制，實和雙層制不同。原因在于，監事會和董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；
監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。當然，監事會還是被賦予了法定的監督之責。由于在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事和監事會權限的碰撞。
在未來新《公司法》當中如何處理獨立董事制度和監事會制度的關系，值得探究。對此，主要存在4個備選答案摘要：(1)引進單層制及其配套的獨立董事制度，廢除現行公司治理結構模式和監事會制度；
(2)進一步改良監事會制度，排除單層制和獨立董事制度；
(3)獨立董事制度和監事會制度并存。此即我國當前上市公司治理機構的目前狀況。(4)授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。假如選擇前者，公司不設監事會，但須全面移植英美法系的董事會制度和獨立董事制度，徹底改造我國公司法框架下的董事會制度；
假如選擇后者，須全面移植德國的董事會制度和監事會制度，尤其要徹底改造我國公司法框架下的董事會制度和監事會制度，監事會應為董事會的上位機關。
筆者持第4種觀點。換言之，我國新《公司法》應授權公司在其章程中自由選擇單層制或者雙層制。選擇單層制的公司經過一段時間的磨合，既可繼續堅持單層制，也可更弦易轍，改采雙層制；
反之亦然。因為，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理結構模式適合本公司的實際情況。實際上，單層制和雙層制都誕生于市場經濟國家，都有其獨特的法律、歷史、經濟、文化和社會背景，很難簡單地認定孰優孰劣。立法者的天職是給公司及其股東提供更多可資選擇的法律路徑，而非堵塞和限制公司及其股東的自治。而且，經過中國證監會和上市公司的慘淡經營，獨立董事制度已經開始浮出水面，并且得到了廣大投資者和經營者的感情和理性上的認同。全面拋棄獨立董事制度，和全面拋棄監事會制度都不應當是立法者的明智選擇。
在這方面，《歐盟第5號公司法指令草案》和法國1966年《股份公司法》的起草者也曾面臨單層制和雙層制孰優孰劣的困惑。他們對這一立法難題的解決思路頗值借鑒?！稓W盟第5號公司法指令草案》(修改稿)的起草者曾指出，“就公司管理機構而言，目前在歐共體范圍內存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規定了單層制公司機關體系，另一種制度規定了雙層制公司機關體系，即經營機關負責經營管理公司的業務，另外一個機關負責監督經營機關。在實踐中，即使是在單層制公司機關內部也進行事實上的職能分離，即執行成員負責公司的經營管理；
非執行成員只負責監督公司的經營管理。在這兩套法律制度之下，都有必要嚴格區分負有上述職責之一的人員的責任。全面推廣這種嚴格區別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團設立公司，并進而推動歐共體范圍內公司之間的相互融合。雖然強制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實際的，但是該制度至少應當作為所有股份公司都能自愿選擇的一種模式。當然，只要賦予單層制某些法律特征，以使其功能和雙層制的功能相協調，就可以繼續保留單層制?！笨梢?，雖然起草者對雙層制格外青睞，但從實際角度著眼，答應單層制的存在，并要求單層制具有和雙層制相同的法律特征，即經營職能和監督職能的分開。而在單層制國家，單層制已經行之甚久，改采雙層制絕非易事?？梢?，《歐盟第5號公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主義態度是妥當的。
無獨有偶?！斗▏煞莨痉ā纷?966年也答應公司選擇單層制或者雙層制模式。截至1990年，只有7.6%的法國股份公司選擇了雙層制模式。截至1995年，158000家股份公司中有155000家股份公司選擇了單層制，而僅有3000家公司選擇了雙層制，這3000家股份公司中的一些公司有很強的競爭力。一些股份公司則在單層制或者雙層制模式之間不斷變幻選擇。法國絕大多數股份公司之所以青睞歲月悠久的單層制，主要源于法律傳統的力量和多年來法國人對單層制的法律和實務經驗的積累。(注摘要：ComparativeCorporateGovernance,EditedbyKlausJ.Hopt%26amp;EddyWymeersch,WatlterdeGruyter%26amp;Co.,1997,p.12,13.)
從授權公司選擇制的思路出發，我國立法者除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，也要完善雙層制中的監事會制度。中國證監會之所以不遺余力地在上市公司和基金管理公司中推行獨立董事，實乃由于目前上市公司和基金管理公司的監事會監督乏力所致。假如監事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責，確實沒有必要設立獨立董事。為彌補現行立法及實務中監事會制度的瑕疵，應參照德國的雙層制模式，將監事會確定為董事會的上位機關，監事會有權任免董事會的成員；
要改進監事會的監督手段，擴充監督職權，規定董事會有義務定期向監事會報告工作；
還要引進外部監事。
在《公司法》修改之前，至少在上市公司和基金管理公司存在著獨立董事和監事會并存的現象。如何確保二者間的各司其職和通力合作，避免二者不必要的權力斗爭，是確保公司效率和股東利益的重要新問題。筆者認為，監事會和獨立董事均為公司機關或其成員，不應存在凌駕于公司和股東利益之上的非凡利益，均對公司和全體股東利益負責，兩者在公司治理結構中不應存在本質性利害沖突。但美國公司中獨立董事的職權是在沒有監事會的制度環境下設計出來的，而我國公司已經存在著監事會，這就決定了我國獨立董事的出現不能也不應取代監事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權限。
應當承認，獨立董事和監事會在職權范圍上既存在交叉和重疊，也存在不少差異。例如，獨立董事的監督對象包括公司內部人(包括董事和經理層)和控制股東，而監事會監督對象包括獨立董事在內的全體董事(含董事長)、董事會秘書、經理、財務總監等高管人員。原則說來，法律和行政規章明確賦予一方的職權只能歸屬該方，對方不得行使；
獨立董事根據中國證監會行政規章、監事會根據《公司法》享有相同職權的，應以《公司法》規定為準。具體說來，各類公司(含上市公司)的監事會仍應當依法圍繞公司經營的合法性、妥當性對董事(含獨立董事)和經理行使《公司法》規定的監督職責。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；
向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；
聘請獨立財務顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規定的董事會權限范圍內運作，不侵占監事會的權限范圍，就不會存在獨立董事和監事會發生職權撞車的新問題。倘若獨立董事和監事會監督意見相左，均應向股東大會據實披露，由股東大會最后定奪；
小股東倘若認為股東大會決議存在瑕疵，可向法院提起股東大會決議撤銷之訴或無效確認之訴。
要從根本上避免獨立董事和監事會制度疊床架屋，減少監督資源的不必要浪費(如獨立董事和監事的薪酬、重復聘請中介機構的費用)，應從制度上革除當前獨立董事和監事會并存的格局，授權公司自由選擇獨立董事制度或監事會制度。
四、尋求良好的獨立董事和外部董事的構成比例
獨立董事的能力和品德不管如何優秀，但孤掌難鳴。單個或者少數獨立董事很難在董事會中產生支配性影響。美國獨立董事制度有效的主要原因在于獨立董事在董事會中占據優勢地位。因此，獨立董事在董事會構成結構中的比例新問題值得探索。
公司董事會以其獨立董事的構成比例為準分為7種模式摘要：(1)全部由內部董事組成的董事會。(2)內部董事占絕對多數、獨立董事占絕對少數的董事會(30%以下)。(3)內部董事占簡單多數、獨立董事占相對少數(30%至40%之間)的董事會。(4)內部董事和獨立董事平分秋色(40%至50%)的董事會。(5)內部董事占相對少數、獨立董事占簡單多數(50%至60%之間)的董事會。(6)內部董事占絕對少數、獨立董事占絕對多數(60%以上)的董事會；
(7)全部由外部董事組成的董事會。這類董事會目前還比較少見。
從前述美國學者1997年對標準普爾500家公司的調查統計分析，被調查公司中屬于第1種模式和第7種模式的沒有，屬于第6種模式的占被調查公司總數的94%，屬于第5種模式的占被調查公司總數的5%，屬于第4種模式的占被調查公司總數的1%，而屬于第2種和第3種的總共只占1%的比例。
那么，哪種董事會模式最為理想?獨立董事的比例是否越高越好?美國公司法學者柏格特和布萊克的探究成果表明，并非獨立董事數量越多，公司經營績效就越好。反而有證據表明，獨立董事占絕大多數的公司的績效反而遜于其他公司；
內部董事占簡單多數的公司和獨立董事占簡單多數的董事會的公司在績效上旗鼓相當。他們認為，假如一家公司董事會中有適度的少量內部董事(如11人董事會中有3名至5名)，則公司的經營績效會更好。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)鑒于這兩位學者的探究在美國學界具有較大的影響力，有必要對這一探究結論作兩點說明。
首先，柏格特和布萊克有關獨立董事占絕大多數的公司的績效反而遜于其他公司的結論，并不能確切地說明這些公司績效競爭力之薄弱的根源在于獨立董事占了絕對多數。公司的經營績效取決于勞動、資本、管理、市場、法律等多種因素，獨立董事再重要，也僅是良好公司治理的一個環節而已。將公司績效之不彰歸咎于獨立董事的絕大多數，難以服人。即便就獨立董事制度自身而言，獨立董事的功能能否全面發揮出來，亦取決于董事的獨立性、業務素質、激勵機制和約束機制等諸多因素，和董事人數不存在一一對應的正相關或負相關關系。而且，獨立董事占絕大多數是公司績效不彰的原因抑或結果，也有待進一步探究。難怪柏格特和布萊克也反復強調，“不問獨立董事的能力背景，一味追求獨立董事占絕對多數的觀點無濟于事，除非獨立董事們具有很高的素質，比如對本公司所屬產業情況了如指掌”。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)言外之意，假如獨立董事的素質過硬，真正了解公司經營之道，獨立董事占絕大多數未必就不好。
其次，柏格特和布萊克承認，“沒有探究數據表明，美國公司董事會應當改弦易轍，退回到20世紀60年代內部董事一手遮天的董事會結構”。一言以蔽之，他們的核心觀點是，“公司有權嘗試獨立董事占絕大多數的董事會結構”。他們舉例說明，“假如11人董事會中包含有6名獨立董事、4名內部董事和1名有關聯關系的外部董事，可能比有9名獨立董事和2名內部董事，更能使公司受益”。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)
我國獨立董事制度尚在建立和完善中，尚無獨立董事數量和公司績效相互關系的實證探究。筆者認為，美國的經驗和實證探究可資參考。最重要的是，獨立董事和內部董事各有優劣。獨立董事在利益關系上的超脫和獨立使其在參和董事會決策時能做到一身正氣，不會為追求私利而惡意損害公司和股東利益。但獨立董事投入公司的工作時間有限，缺乏對公司真實情況和最佳決策方向的深刻熟悉，欠缺公司經營的必要知識和經驗；
又因其和公司經營績效間又不存在實質性利益關系，其履行董事職責的利益驅動力自然弱于內部董事或外部關聯董事。因此，獨立董事有可能演變為“麻木董事”。內部董事在利益關系上陷得太深，極易在追逐自己利益的同時損害公司和股東利益。此即人的道德風險新問題。但其對本公司具體情況了如指掌，在本公司決策方面的專業經驗遠非獨立董事所比擬。因此，最佳董事會結構應是內外董事(包括獨立董事和關聯董事)并存、德能互補、好人和能人為伍的結構。
第1種模式和第7種模式處于董事會結構模式中的兩極，有失偏頗。前一模式過于封閉，既排斥了外部人對內部人的合理制衡，又阻擋了外部人超然而獨到的見解。此類董事會難以避免保守封閉、夜郎自大、內部人相互勾結侵害公司和股東利益的缺陷。后一模式雖具開放性和動態性，但囿于清一色外部董事的固有缺點(如遠離經營層的信息、對公司了解不深、利益驅動不足)也很難成為董事會理想模式。
在我國引入獨立董事制度之前，絕大多數上市公司的董事會屬第1種模式。中國證監會《指導意見》要求上市公司在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事，即采第2種模式?！吨笇б庖姟芬笊鲜泄驹?003年6月30日前董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事，即屬第3種模式。無論是2名，還是1/3，都略顯人數單薄。第4種模式、第5種模式、第6種模式和第7種模式在我國尚未出現。
鑒于我國獨立董事既要監督和制衡內部控制人，也要監督和制衡控制股東，為使獨立董事的聲音不被內部董事和關聯董事吞沒，獨立董事應在董事會中占據多數席位，本文前述的第2種、第3種和第4種模式均不可采。這樣，既可充分發揮獨立董事的規模優勢和聰明才智，也可用夠用足內部董事的有益資源，非凡是信息優勢和利益驅動機制。需強調的是，假如獨立董事不在董事會中占據多數席位，獨立董事控制的專門委員會再多、獨立董事對專門委員會的控制力度再大，仍然無法制止內部董事或關聯董事的一意孤行。因為，專門委員會對董事會負責，專門委員會提案要提交董事會審查決定。至于獨立董事在董事會中占據簡單多數(第5種模式)，還是絕對多數(第6種模式)，都應尊重公司和股東自治，以及市場的自由選擇。這恰恰是柏格特和布萊克的核心探究結論。
五、完善獨立董事的能力建設機制
個體獨立董事資格之優劣關系到整個獨立董事制度能否發揮其應有功能。大體而言，獨立董事既應具備普通董事的任職資格，也應具備其他非凡資格(包括利害關系上的獨立性和超脫性，以及過硬的業務能力)。
獨立性是獨立董事的價值所在，也是獨立董事有悖于內部董事和外部關聯董事的關鍵所在。獨立董事的權利和利益均以其獨立性為前提。和公司和大股東存在千絲萬縷利害關系的人士雖可擔任內部董事或外部關聯董事，但不得擔任獨立董事?！豆痉ā窇敳扇∶杜e法和概括法相結合的原則，從嚴界定獨立董事的消極資格。要進一步拓寬中國證監會《指導意見》中有關非獨立性的外延。凡在5年內受雇于公司或者其關聯公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)，在5年內和該公司發生過商業往來或財產關系，在5年內和該公司主要客戶和供給商有隸屬關系的人員，在5年內本人或其同事為公司或關聯公司提供財務、法律、咨詢等服務的人員，在5年內和公司捐贈的機構或者個人不存在雇傭關系或其他利害關系，在5年內作為公司大中型股東(1%持股比例以上)及其雇員，以及上述人員的近親屬(包括直系親屬和旁系親屬)和其他利害關系人(如合伙人、前夫、前妻、監護人、被監護人和同居者)，均應被排斥于獨立董事范圍之外。易言之，凡和任職公司或其大中型股東、高管人員存在財產(包括股權、債權、物權)、親屬、雇傭、交易等利害關系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同學、同鄉等)均不得擔任獨立董事。受儒家文化和其他文化的影響，我國傳統社會注重人際關系。整個社會就是一張由形形的利害關系編織而成的巨網。利害關系之普遍多樣和盤根錯節，無疑加大了甄別獨立董事獨立性的難度。缺乏獨立性、或形式上具備但實質上不具備獨立性的人士當選為獨立董事的現象在所難免。因此，有必要鼓勵中小股東隨時憑借證據挑戰獨立董事尤其是處于利害關系灰色邊緣的獨立董事的獨立性，鼓勵股東提起獨立董事更換之訴。
獨立董事和內部董事和其他關聯董事朝夕相處，年深月久后既輕易培育獨立董事和其他內部董事和關聯董事的私人感情，也輕易形成董事會成員間的利益共同體，從而嚴重腐蝕董事的獨立性。有鑒于此，必須從嚴限制獨立董事的任職期限(如3年1屆)，且不答應連任。一些意志薄弱、利欲熏心的獨立董事有可能在任期屆滿前就喪失或拋棄自己的獨立性。這些獨立董事應在自己喪失獨立性時履行信息披露義務，并主動辭職，其他董事或股東也有權要求其辭職。
僅有獨立性還不夠。獨立董事還應當具備至少足以和非獨立董事相匹配，甚至更強的業務能力，包括擔任獨立董事所必需的專業知識和工作經驗。這種專業知識和工作經驗囊括企業管理、法律、財務、工程技術和其他專業技術。在美國，擔任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁、大學校長、退休的政府公務員、成功的個體商人、獨立的投資者等。前兩類人士最受歡迎，因其對經營管理大公司的復雜性有清醒熟悉，所提建議也十分中肯、具體、實用。美中不足是，這兩類人士對同行的相互同情，有可能演變為偏袒、放縱公司經理任意行使自由裁量權，對公司經理的高額薪酬往往采取聽之任之的態度。根據一仆不侍二主的原則和反不正當競爭的精神，在職公司經理不能擔任同行公司的獨立董事，但可擔任其他行業公司的獨立董事。在職公司經理要深入了解其他行業的公司的具體情況也非易事，更何況在職公司經理還要傾注主要精力經營管理本公司。又鑒于我國尚無成熟的經理人才市場，在職公司經理很難成為獨立董事的主體。除在職公司經理外，學者、律師、會計師和非營利組織的代表均可成為獨立董事。
從知識結構上看，獨立董事集體的專業知識應當搭配合理，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務、法律、營銷等內容。獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全部由經濟學家或者任何一類專業人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業務素質事關千萬投資者切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業務知識結構，對于業務知識構成規定一個硬性比例。
為確保董事會的運作效率，《公司法》應要求大型股份公司董事會下設若干專門委員會。為發揮獨立董事的監督優勢，避免獨立董事淪為稻草人，具有監督職能的審計、提名、薪酬和考核、訴訟等專門委員會應全部由獨立董事組成，主席由獨立董事擔任。當然，這些委員會設在單層制中的董事會下面是妥當的；
在雙層制下應設在監事會下面。至于董事會下設的具有經營決策職能的投資委員會、戰略委員會，理應吸收內部董事和外部關聯董事參加，但其構成比例略低于獨立董事。美國學者克萊恩認為，內部董事參和投資委員會的程度和公司經營績效成正比。(注摘要：AprilKlein,FirmPerformanceandBoardCommitteeStructure,41J.L.%26amp;Econ.277(1998).)《上市公司治理準則》第52條要求獨立董事在審計委員會、提名委員會、薪酬和考核委員會中占多數并擔任召集人，而未要求獨立董事在戰略委員會中占多數。該態度可解釋為，戰略委員會的成員可以全部或主要由內部董事構成。建議《公司法》授權公司董事會決定戰略委員會、投資委員會等專門委員會的主要成員是獨立董事還是內部董事。關鍵是要充分發揮內部董事在參和公司長期發展戰略和重大投資決策方面的建設。
為充分發揮獨立董事功能，《指導意見》要求上市公司賦予獨立董事6項非凡職權摘要：(1)重大關聯交易審核(包括認可和否定)建議權；
(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；
(3)向董事會提請召開臨時股東大會；
(4)提議召開董事會；
(5)獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；
(6)在股東大會召開前公開向股東征集投票權。但上述權利不屬于單個獨立董事的權利，而以取得全體獨立董事多數同意為前提。這些職權是在假定獨立董事少于內部董事、且不設專門委員會的框架下享有的；
倘若獨立董事多于內部董事。且設有專門委員會，這些職權應當分別由專門委員會、獨立董事或董事會行使。如，第1、第2項職權由審計委員會行使，第3、第4和第5項職權可由任一專門委員會行使，第6項職權應由各獨立董事分別行使。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，有必要設立董事協會。為提高獨立董事的業務素質，應加強董事業務培訓，馬來西亞的董事強制培訓制度值得我國參考。
六、完善獨立董事的選拔機制
據南開大學公司治理探究中心對2001年上市公司獨立董事的統計顯示，在上市公司獨立董事提名中，董事會提名達到87.36%，大股東或實際控制人提名的占據15.06%，董事會專門委員會提名的有1.7%，上級主管部門推薦的0.57%，公開招聘占1.99%，其他途徑有7.1%[2。
《指導意見》第4條授權上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。因此，1%以上的股東雖可提出獨立董事候選人，但由于控制股東控制股東大會的選舉結果，仍然改變不了控制股東控制獨立董事人選的命運。既然獨立董事由控制股東“一手提拔”，而非中小股東的自主選擇，則要求獨立董事代表中小股東利益，監督和挑戰董事會和內部控制人似乎有“緣木求魚”之嫌。
為預防控制股東和內部人左右獨立董事人選，可考慮以下方案摘要：(1)進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例(如0.5%)。(2)將獨立董事提名權限定為中小股東的權利。大股東將提名權讓渡給中小股東后仍享有表決權。法理依據在于，既然獨立董事的重要職責是關懷中小股東，中小股東理應享有提名權。在這種情況下，獨立董事既有提名權，也有表決權。(3)大股東享有對獨立董事的提名權，但在選舉獨立董事時要回避表決。法理依據在于，獨立董事的重要職責在于監督大股東。大股東既和獨立董事之選任存在利害關系，當然應回避表決。(4)公司公開招聘獨立董事候選人，鼓勵適格人士參加獨立董事競選。凡具備獨立董事資格的人均可毛遂自薦。(5)獨立董事協會建立獨立董事數據庫，并主動向各個公司推薦獨立董事候選人。獨立董事協會負責制定獨立董事任職資格，組織全國性獨立董事資格考試。(6)鼓勵獵頭公司向各個公司推薦獨立董事候選人。以推薦獨立董事為主業的獵頭公司在市場中發展壯大。
七、明確獨立董事的問責機制
獨立董事固然具有獨立性，但不是斷線的風箏，必須對公司和股東利益負責，并關懷其他利害關系人的利益。中國證監會《指導意見》要求獨立董事維護公司整體利益，尤其關注中小股東的合法權益不受損害。這意味著，獨立董事維護的是公司利益(不完全等同于大股東利益)；
大中小三類股東的利益都蘊含于公司利益中，不答應大股東利益凌駕于中小股東利益之上。公司利益也不等同于大股東利益和中小股東利益的簡單相加，或者股東近期利益和股東長遠利益的簡單相加?，F代公司法認為，公司利益既蘊含股東利益，也蘊含其他利害關系人利益，如消費者利益、職工利益、債權人利益、供給商利益、環境利益、公司所在社區利益等。獨立董事既應追求股東利益最大化，也應關心其他利害關系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負責的全面涵義。獨立董事僅對中小股東利益或僅對股東利益負責的觀點有失偏頗。當然，股東利益是公司利益的核心。獨立董事不得剝奪股東權利以增進其他利害關系人的不法、不當利益。
獨立董事和非獨立董事一樣，對公司和全體股東負有誠信義務(含忠實義務和勤勉義務)。違反該義務的，獨立董事要對公司、甚至股東承擔民事賠償責任。獨立董事究竟不同于公司顧問或其他名譽職位。獨立董事既握有參和公司重大經營決策、對其他董事和經理層進行監督的權力，也肩負沉重的法律義務。獨立董事的獨立性不是獨立董事逃避責任的護身符。在一定程度上，獨立性只會加重、而非減輕獨立董事所負的義務，尤其是忠實義務。因此，筆者主張，在衡量獨立董事和非獨立董事是否違反忠實義務的時候，不應適用不同標準。
獨立董事也要嚴格履行勤勉義務。而判定獨立董事是否履行注重義務的標準是，以普通謹慎的獨立董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注重、知識和經驗程度作為衡量標準；
但若某獨立董事的知識經驗和資格明顯高于此種客觀標準，應以該董事是否老實地貢獻出了他實際擁有的全部能力作為衡量標準。獨立董事客觀上投入公司的時間有限，且不在公司擔任其他職務。這一事實可能構成法院在個案中判定獨立董事是否免責或減責的正當理由。換言之，內部董事既是公司董事、又是公司高級雇員，理應承擔比獨立董事更重的勤勉義務。為幫助法院準確衡量獨立董事是否違反勤勉義務，獨立董事協會可制定自律性的《獨立董事最佳行為準則》。
實踐中，不少上市公司的獨立董事由忙忙碌碌的名人擔任。名人作獨立董事不僅給公司帶來知名度、公關和知識資源，也給名人帶來財產收益。新問題是，同時兼任多家公司的獨立董事應否在每家公司投入足夠精力和時間履行董事義務?回答是肯定的。投入和獨立董事職務相匹配的足夠精力和時間是獨立董事的義務。沒有投入足夠精力和時間履行董事義務的獨立董事是否應承擔賠償責任，應從忠實義務和勤勉義務兩個角度分別予以考慮，然后定其責任承擔。獨立董事由于過錯給多家公司造成損害時，應向多家公司承擔賠償責任?！豆痉ā穼虢洜I判定規則有利于減輕或免除善意、勤勉、謹慎的獨立董事的賠償責任，鼓勵其積極進取精神。獨立董事可購買董事責任保險，以減輕賠償責任，公司也可提供部分保險費補貼。作為被保險人的獨立董事屢屢因能力不濟導致保險公司向公司或者股東支付賠償金，遲早被獨立董事市場淘汰。因為，保險公司會不斷提高該董事的保險費，直至該獨立董事望而卻步，上市公司也將不堪忍受無德無才獨立董事的保險費補貼?？梢?，責任保險市場有助于準確甄別并及時淘汰濫竽充數的獨立董事。
八、獨立董事的利益激勵機制
要充分發揮獨立董事功能，尚須善待獨立董事。通常情況下，將人力資本甚至股權資本投入公司的內部董事具有精心治理公司的動力。而獨立董事在利益驅動不足的情況下輕易滋生懈怠心理，很難全身心投入公司的經營管理大業。調動獨立董事為公司經營獻計獻力的動力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司的忠實義務和勤勉義務，要承擔責任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權利和義務相一致的理念，更難以獲得獨立承擔民事賠償責任的經濟能力。在實踐中，聲稱自己從某上市公司未領分文的某獨立董事陸某被中國證監會罰款后，不少獨立董事應聲辭職。這一現象值得深思。
美國20世紀初的獨立董事報酬也很微薄。隨著獨立董事群體的壯大，獨立董事的報酬已有明顯提高。據柏格特、凱里和艾爾森對1724家美國公司的統計，每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元；
大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被調查公司還向董事們提供出席董事會及其委員會會議的津貼。董事每次參會的平均津貼由1992年的700美元上升到1996年的900美元；
在此期間，大公司董事每次參會的津貼穩定在1000美元左右；
在此期間，被調查公司平均每年舉行董事會會議7.2次(大公司平均8.1次，小公司6.5次)。(注摘要：SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)這些統計數字是針對董事群體的，而非限于獨立董事。但由于獨立董事是董事中的主體部分，上述統計數字對探究獨立董事的薪酬也有一定助益。許多公司為吸引獨立董事，還推出股權和股票期權激勵機制。有些公司向獨立董事提供退休養老福利計劃。盡管許多股東權保護團體抱怨獨立董事福利過于豐厚，但不少公司認為這對于提升獨立董事素質具有積極功能。
根據中國證監會《指導意見》第7條第5項之規定，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼；
津貼標準由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中披露。如何確定獨立董事報酬是個令人棘手的新問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價過低又擔心降低自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬確定方案。結果是，相當一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內部董事，甚至僅有象征意義；
有的獨立董事從上市公司分文不取。據調查，獨立董事薪酬最高的是寶鋼股份的獨立董事，年薪達到20萬元；
而絕大多數獨立董事的薪酬集中在年薪3—5萬之間。由于各地經濟發達程度不同，各公司獨立董事薪酬也有較大區別[2。我國《公司法》可規定獨立董事薪酬結構(包括固定現金年薪、股份薪酬和股份期權)，也可授權公司章程酌定。但立法必須確保獨立董事不能成為類似于內部董事的利益中人。至于獨立董事的具體薪酬數額，立法者無權干預，應委諸獨立董事市場確定。
獨立董事可否持有任職公司股份?柏格特、凱里和艾爾森的探究成果表明，獨立董事持股比例較多時，就輕易快速更換公司的CEO。(注摘要：SanjaiBhagat,DennisC.Carey%26amp;CharlesM.Elson,DirectorOwnership,CorporatePerformance,andManagementTurnover,54Bus.Law.885(1999).)柏格特和布萊克探究成果也表明，獨立董事持有本公司的股份越多，公司的經營績效越高；
他們建議美國公司的獨立董事獲得更多的激勵機制。(注摘要：SanjaiBhagat%26amp;BernardBlack,TheUncertainRelationshipBetweenBoardCompositionandFirmPerformance,54Bus.Law.921(1999).)這一探究結論值得我國新《公司法》參考。但立法者也面臨二難新問題摘要：禁止獨立董事持股時，立法者擔心其缺乏參和公司治理的積極性、主動性和創造性；
答應獨立董事持股時，立法者又擔心其喪失獨立性。關鍵是控制獨立董事的持股上限。根據《指導意見》第3條第2項，直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬下列人員不得擔任獨立董事。依反對解釋，只要獨立董事的持股比例不超過1%，或者尚未達到上市公司前10名股東的程度，就不構成公司的大股東，自然具有擔任獨立董事的資格。因此，獨立董事可有限度地持有任職公司股份。
九、獨立董事角色定位應當準確
獨立董事要克盡普通董事的應盡職責，既要發揮參和決策的職責，也要發揮監督職責，還要發揮顧問和咨詢職責。在監督者和顧問之間，前者是第一位的，后者是第二位的。作為監督者，獨立董事有義務確保公司經營行為合乎法律、行政法規和公司章程的規定；
作為顧問，獨立董事應為提升公司業績獻計獻策。前一角色使內部董事和其他高管人員對獨立董事心存敬畏，后一角色使內部董事和其他高管人員滿懷感激。因此，監督者和顧問角色之間并不必然發生矛盾。獨立董事不應只滿足于監督角色，公司有理由期待獨立董事的專業知識和經驗為公司創造財富；
獨立董事也不應只滿足于顧問角色，因為公司完全可以聘用各類一流顧問，顧問角色并非我國引進獨立董事制度的初衷。
獨立董事制度是新生事物。獨立董事和其他董事共謀公司大業必然存在磨合期。面對非獨立董事的冷待、排擠和封殺，獨立董事要挺起腰桿，憑著高尚人格和過硬素質履行職責。獨立董事被內部人收買，或對內部人侵害公司和股東利益的行為充耳不聞、隨波逐流的，要對公司和股東承擔民事責任。為確保獨立董事對全體股東利益負責，《公司法》應確認獨立董事對廣大股東的報告和說明義務，打通獨立董事和廣大股東間的信息溝通渠道。
獨立董事市場也會存在“劣幣驅逐良幣”的現象。假定一些獨立董事剛正不阿，勇于行使監督者職責，敢于對抗大股東和內部董事的違法或不妥行為；
而其他獨立董事見風使舵，趨炎附勢大股東和內部董事。因此，勇敢、正直的獨立董事有可能被懦弱、圓滑的獨立董事所取代。但筆者認為，獨立董事寧可辭職或被股東大會罷免，也不應屈服于大股東和內部董事。懦弱、圓滑的獨立董事雖可茍且偷安于一時，終究難逃對公司和股東承擔民事賠償責任的風險。據調查，我國“目前所有敢于公開對董事會或大股東發表反對意見的獨立董事，幾乎在事后都選擇了辭職”[2。獨立董事應具有方正氣節。
【參考文獻
[1R.W.漢密爾頓.公司法(第4版)[M.北京摘要：中國人民大學出版社，2001.
司法獨立制度范文第2篇
【關鍵詞】公司法/獨立董事/移植
改革現行公司治理結構是我國《公司法》修改的重點課題之一。本文僅就獨立董事制度的完善發表幾點粗淺看法。
一、英美國家建立獨立董事制度的背景
“獨立董事”一詞源于美國的“independent directors”，在英國被稱為非執行董事(non-executive directors)。美國公司法中的董事分內部董事(inside director)與外部董事(outside director)。若采兩分法，外部董事與獨立董事可互換使用。如采三分法，董事可分內部董事(inside director)、有關聯關系的外部董事(affiliatedoutside director)與無關聯關系的外部董事(unaffiliated outside director)，即獨立董事。內部董事指兼任公司高管人員的董事；
有關聯關系的外部董事(灰色董事)，指與公司存在實質性利害關系(如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供應商的總裁)的外部董事；
獨立董事指不在上市公司擔任董事之外的其他職務，并與公司、內部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關系(尤其是直接或者間接的財產利益關系)的董事。獨立董事不兼任公司高管職務，屬外部董事范疇；
又不與公司存在實質利害關系，故不同于關聯董事。
美國傳統公司治理結構中并不存在獨立董事制度。最早引入獨立董事制度的聯邦公司立法為1940年《投資公司法》。至于投資公司之外的公司，尤其是上市公司的董事會在20世紀70年代前基本由內部董事控制。偶爾設立的外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔任。結果，外部董事往往對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，扮演著花瓶角色。
其實，早有學者批評美國各州立法者和法院偏袒公司經營者，未能妥善保護公司的股東、債權人和公眾免于遭受公司管理層的無能、疏忽、失信乃指反社會行為的侵害，猛烈抨擊各州立法者和法院競相放松公司經營者管制、向最低點競爭的公司立法行為(race to the bottom)。(注：William L.Cary，Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware，83 Yale L.J.663，664，666(1974);Charles W.Murdock，Delaware: Race to the Bottom-Is an End in Sight?9 Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)為更好保護中小股東利益，制約放蕩不羈的公司管理層，開闊公司董事會決策視野，推出獨立董事制度可謂水到渠成。
司法獨立制度范文第3篇
司法獨立，指審判意義上的司法獨立，是司法機關在范圍內自主公正地行使司法權，不受任何非法因素的干預。司法獨立是世界公認和普遍接受的一項憲法原則，許多國家都嚴肅地將這一原則載入其之中。
在現實生活中，錯綜復雜的關系在矛盾中共生共存，各種力量在其中起著不同的調整作用，在真正實行法治的國家，以國家強制力為后盾、以公知的法律調整為特征的司法手段是最穩固和最有力的手段，也是社會不公平的最后和最權威的救濟手段，它事關社會關系能否最終得到正確調整，社會秩序能否最終得到實現。正是司法手段的這種地位和使命決定了司法制度的本質應是公正的。公正的司法制度是秩序的保障，不公正的司法制度則是秩序的禍患，追求公正的司法制度是我們建立和改革司法制度的初衷和最高目標。
要實現司法公正，就必須司法獨立。因為要公正司法，就須居中裁判；
要居中裁判，就意味著得獨立司法，不受法外各種社會因素所左右或干擾。
德國學者就把司法獨立概括為八個方面：1.獨立于國家和社會間的各種勢力；
2.獨立于上級官署；
3.獨立于政府；
4.獨立于議會；
5.獨立于政黨；
6.獨立于新聞輿論；
7.獨立于國民的與時好；
8、獨立于自我偏好、偏見與激情。筆者以為，司法獨立體現的是特定社會司法實體的法律自主性，它應該是由兩部分構成，一是國家權力架構中法院的獨立地位，即法院單獨享有全部司法裁判權力而不依附于任何其他機構；
二是司法程序上法官的獨立地位，即法官只依法律、自身的學識和道德裁判，不服從任何外部命令和利益。它應該有三個方面的，一是法院和法官獨立于社會其他政權機構、社會組織和個人；
二是一個法院獨立于其他法院（不論上下級或同級）和一個法官獨立于其他法官（同樣不論級別）；
三是法官不受自身的私欲、偏見等非理性因素的。只要真正實現上述意義的司法獨立，司法公正就有保障，社會就能走入長久法治。
二、我國現行司法制度存在的
我國現行司法制度主要是在過去計劃參照前蘇聯模式，結合國家領導人意志建立起來的，其中許多不合法治和國情的弊端，隨著時代，日益成為妨礙司法獨立和社會主義法治進步的制度。這些弊端主要表現為：
（一）婆婆過多，法院對外關系不順
在法院工作與黨的領導關系問題上，在我國，黨領導一切，這是由我們黨的性質、地位和我們國家的性質所決定的。黨的領導是保持人民司法性質和審判工作方向的根本保證，我們在司法工作中也必須堅持黨的領導。但這里有一個什么才是黨對法院工作的領導的最合適的形式和途徑的問題。
我國的憲法和法律是黨領導人民制定的，是黨的基本路線、方針、政策的定型化和法律化，是全體人民共同意志的體現。嚴格依法辦事，就是實現黨的意志，就是堅持黨的領導。由于人民法院工作的性質和國家法制統一的需要，法院工作必須堅持黨的統一領導。而的狀況卻是黨中央的統一領導變成了地方黨委的“藩鎮割據”式的分塊領導，甚至變成了地方黨委中個別領導人的領導。個別領導不顧國家法律，干預審判工作，甚至具體案件的處理，對依法獨立審判的行為動輒斥以“向黨”，使法院工作在權與法面前無所適從。地方黨委是黨在地方的一級組織，其任務在貫徹執行黨中央的方針政策和保障國家憲法和法律在本地方的實施這一點上與人民法院是一致的。但地方黨委的領導不能等同于黨中央的統一領導，地方黨委個別領導人的意志更不能代替黨中央的統一意志。地方黨委作為地方的最高領導和決策機關負有富一方經濟，保一方平安的職責，他們在認識和執行貫徹執行黨中央的方針政策，保障國家憲法和法律在本地方的實施的時候不能不較多地考慮地方的利益和需要，地方黨委干預審判是許多地院審判工作地方保護主義的重要原因。
在與地方人大和政府的關系問題上，中國有自己的國情，不可能照搬西方的三權分立制度，但在我國司法權、立法權和行政權中，司法權是明顯弱化的權力，處于單純被制約的地位，三權之間沒有建立起合理的制約機制，司法最終裁決權被虛化。地方人大任命和罷免同級法院院長、庭長和審判員，監督同級法院審判工作，不僅審議法院工作報告，而且有權對法院的個案審理進行事前、事中和事后的隨心所欲的監督和審查。往往一個案件法院剛受理，人大的具體處理意見和要法院匯報的指示就傳來了，使法院與同級人大無形中形成一個事實上的領導和服從關系。法院的工資及辦公經費由地方政府供給，中層以下干部的進出和升降由政府人事部門審批，法院在人、財、物上受制于和有求于政府機關，對行政違法的制約無能為力，無法抗拒和抵制政府機關對審判工作的干預。
如此體制，法院受地方黨委領導，由地方權力機關產生，由地方政府財政供養，人、財、物均由地方管理，地位十分低下，地方黨委、人大和政府往往把法院視為同級地方政府的一個職能部門，動輒給法院下指示，批條子。法院領導為保住自己的烏紗帽，獲取必要的辦案經費，不得不屈從于各方面的壓力。法院“端人碗，受人管”，“拿人錢財，替人消災”，不僅要在審判工作中聽命于地方黨委、人大機關及領導個人，而且還要直接作為地方政府職能部門參與地方中心工作甚至是違法行政活動，這就不可避免地要產生大量地方保護主義的現象，嚴重損害司法獨立和司法公正。這樣，司法不公，司法地方化，維護國家法律和人民利益的人民法院成為單純執行地方黨政領導意志，保護地方利益的地方法院，就是理所當然的了。
民主、公正與進步是我們黨艱苦奮斗，孜孜以求的目標，然而，長期以來，由于對黨的領導的誤解和國家架構舊模式的約束，建國五十年了，司法獨立問題尚未真正解決，這不能不說是共和國法制建設的一大悲哀。
（二）法院管理行政化，對內管理關系錯位
從司法原理上講，每個法院都應該是獨立的，不存在上下級領導關系；
每個審判組織和法官都是依照法律規定，運用審判和法官個人的知識和經驗處理個案的獨立的實體，這是法院區別于行政機關和法官區別于行政機關公務員的重大特征之一。而我國目前的法院在這一點上卻與行政機關等同。
在法院審級管理上，根據我國憲法和法律規定各級人民法院獨立行使職權，上級法院有權監督下級法院的審判工作，這種監督使得司法決策多了一道控制程序，當事人多了一個求得公正的機會。下級法院一審，上級法院二審，上級法院有權改變下級法院判決，并不等于后者就是前者的下屬，而只是各自獨立行使法定的職責。但目前在相當一部分人眼里，上下級法院在審判業務上是領導關系，以致從最高法院到基層法院之間經常發現行政管理的痕跡，最典型的是多年來實行的案件請示制度，下級法院在審判過程中遇有問題，就請示上級法院，由上級法院作出有直接約束力的內部批復（這種批復有審判紀律的強制力保證其執行）或作出在后來可能影響本審級決策的指示，當案件上訴后，上級法院只得依原來自己所做的指示來維持一審判決，這樣兩個審級變成了一個審級，當事人的上訴權實際被悄然剝奪了。
在法院內部審判職權分配問題上，我國法律沒有規定法官獨立審判，只規定了法院獨立審判。然而，司法公正是抽象的，也是具體的，它總要體現在每一個案的具體審理之中。而個案又總是由具體的審判個體或組織來審理的。司法獨立是宏觀的，也是微觀的，它終究要歸結到審判權力具體享有者的獨立上，法院獨立行使審判權總是由具體的審判組織來實現的。根據人民法院組織法，法院行使審判權的組織形式是審判委員會、合議庭和獨任審判員，而非院長、庭長。由于的原因，長期以來我國司法制度未能擺脫行政模式，從機構設置到內部人事管理及工作運作等都深深地打著行政化的烙印，與此相伴而生的是司法權力的行政官僚化，即司法權力的大小是按職務大小和行政級別的高低來劃分的，從而在法院內部了形成一種層層命令與服從的關系：審判員服從庭長、庭長服從院長、合議庭服從審判委員會等等，甚至一九九八年評定法官級別竟然也是按照現有行政級別來套評的！案件審理須層層審批，導致產生錯案人人有責，卻人人都不負責的奇特現象。所有這些都扭曲了司法權力的特征，背離了司法權對獨立的本質要求，甚至連現行的法院獨立行使審判權也被歪曲了。
在法官管理上，長期以來，我們沒有按法官職責所要求的標準去建立法官群體，而是以普通行政干部的人事機制來管理法官，沒有根據法官職責要求建立嚴格的淘汰機制和審判監督機制，錯案責任追究制也沒能很好的執行，只要對主要領導個人的胃口，法官誰都可以干，以工代干的可以當法官，外行可以當法官，初中小學文化也可以當法官。法院的飯碗比行政機關的飯碗還鐵，一個法官即使被證明業務水平不合格，或道德敗壞，只要法院主要行政領導個人不反對，也是位子照坐、案子照辦。如此，又如何能保障法官素質，純化法官隊伍呢？而且，由于編制限制，一些素質不高的人占據了法官位置，使得法官隊伍難以補充高素質的新人。
從一般意義上講，由于司法權力最終裁決的特性，法官在人們心目中應當是博學多識、公正無私、嚴慈理性的。在許多國家各階層中，公信度最高的社會群體就是法官群體。而在我國情形又是如何呢？很遺憾，我們不得不面對這樣的現實，即法官群體的專業和文化水平偏低，和道德素養也不盡如人意，司法腐敗相當嚴重，極大地損害了法官群體的形象。社會上流傳著“大蓋帽，兩頭翹，吃了原告吃被告”的民諺從一個側面反映了社會公眾對法官群體的印象?？梢哉f，法官的公信度幾乎喪失殆盡。法官聲望日見其下，以至不少高素質的人才不敢，也不愿當法官。
凡此種種，其直接惡果就是司法體制的低效和司法權力的腐敗，這是無須證明的事實。對此，司法界的有識之士深感切膚之痛。我們現在該做的事情就是要對癥下藥，去污除弊，努力建立起一個健康、廉潔、高效、公正的司法制度。
三、完善我國司法獨立制度的具體措施
針對前述我國司法制度中存在的問題，筆者建議采取以下具體改革措施：
（一）理順黨對法院工作的領導體制
地方各級法院是黨和國家設在地方貫徹執行國家法律和黨的方針政策，履行國家司法職能，維護國家法制統一的國家的司法機關，不是地方的司法機關，不應該受地方黨政機關的領導和制約。為維護司法獨立、公正和法制的統一，應落實法院在國家機構中“一府兩院”的憲法地位，法院系統應實行人、財、物條條管理，由黨中央直接領導最高人民法院黨組，然后法院內部則逐級由上級法院黨組領導下級法院黨組。法院的組織人事和對法院貫徹執行黨和國家方針政策和法律的領導工作由各級法院及其上級法院的黨組和黨委負責。地方黨委對設在本地方的人民法院只在法院貫徹執行黨和國家重大方針政策上有監督指導的權利。地方黨委不能領導法院的工作，不得干預法院具體案件的審判工作，否則以違紀論。同時，法院黨務與審判業務要脫鉤，在組織上不能將黨務和審判業務混為一體，管黨務的不能管業務，管業務的不能管黨務，這樣可以防止或至少減弱因上下級法院黨組的領導關系對審級獨立的；
（二）修改法官的任免程序
現在世界上法官的任免程序和方式大體上分為三種，一是任命制，二是選舉制，三是任命加選舉制。我國是單一制國家，為維護法制的統一性，司法人員的任命權應統一行使，具體可采取選舉加任命制，即黨中央通過全國人大常委會或者主席團提名，提請全國人大選舉產生最高人民法院院長，全國人大常委會根據最高法院院長提名任命最高人民法院其他法官和各高級人民法院法官。中級法院和基層法院的法官均由其上一級法院院長提請上一級人大常委會任命。地方各級法院的院長則從法官中產生，法官按照法定標準，通過國家嚴格的取得資格的，非因法定事由，未經法定程序，不受罷免。
（三）改革現有的法院人事管理機制和法官制度
對外不能獨立的法院和法官難保司法公正，而將諾大、獨立的司法權賦予一個無能，甚至腐敗的法官無異于災難！
司法不獨立、不公正和腐敗既有法院外部制度的原因，也有法官制度和法官自身的原因。改革現有的法院人事管理機制和法官制度，首先應將法院的人事管理與地方組織人事部門分離，歸由法院系統。將法院工作人員分為兩類，一類為勤務人員，由法院直接向社會招聘；
另一類即為法官，基層法院法官由國家向社會公開招考，符合法定條件的，由人大任命為法官。中級以上法院的法官從下一級法院的優秀法官中產生。以后的升、降、免職等均按《法官法》由法院直接按程序辦理。同時，制定嚴格的、高標準的法官任職條件，淘汰不合格法官，精化法官隊伍，保證法官隊伍的高素質和高層次；
提高法官待遇，增強法官抵御物質誘惑的能力。
（四）改進法院財政管理體制
法院經費由地方財政供給，在財政上受制于人有礙司法獨立；
法院直接收取各種訴訟費用和實際執行費，也不利于法院的廉政建設，應改為法院的財政開支，包括法官的福利待遇，一律由國家財政統一負擔，根據人員、案件數量等因素，按定額直接劃撥至各級法院或由最高人民法院代管。法院不得自行創收，不收取任何費用。對訴訟費用，法院只負責數額后，交由國家有關收費部門負責收取，上交國庫。
（五）在人大設立專門的司法監督委員會完善人大監督制度
根據“誰也不能成為自己案件的法官”的原則，當法院或法官本身違反法律時，就產生了一個誰來裁判的問題。因此，可以在人大設立專門的司法監督委員會，行使準司法權，一是對法官的職務犯罪案件組成特別法庭依法審理。二是對法院在適用法律可能損害立法權力的情形下，根據當事者或其它關系者的申訴，糾正錯誤的司法解釋，并作出一般性的立法解釋。
（六）改革現行的執行制度
執行職能和審判職能是兩種性質不同的職能，執行職能從其本質上說是不符合司法權性質的，而將這樣一種職能附加于法院就會使法院的性質變得模糊不清。法院只應是專門的審判機關，如果承擔執行職責，那么執行結果勢必會影響裁判的效力，進而使人們對法院的公正權威發生質疑，使司法權力受到損害，因而應將執行從人民法院的職能中分離出去，交由司法行政部門負責，司法行政部門可以為此設立專門的執行警察。
司法獨立制度范文第4篇
一、引言
公正的司法理念是司法制度運行中的“劑”和“添縫劑”，能夠指引法官在制度框架內自由裁量，而又不失其公正性，尤其是在制度規章缺失的情況下。[1]法官作為以國家名義行使審判權的居中裁判者，在實現依法治國方略的進程中起著不可替代的作用，如果說法院是社會的最后一道防線，那么法官是這道防線的守門人。[2]法官手中操有最終解決糾紛的審判權和裁決權，雖然在法律職業者中，檢察官、律師對法律的適用和裁判的作用也有重大影響，但案件的最終裁判權握在法官手中，所以西方國家對法官的資格要求比律師、檢察官更高。[3]事實上，人民將其生命、財產和自由的保障重任托付給法官，理所當然要求法官必須是具有較高的政治素質、業務素質和道德修養的人，必須是民眾可以而且值得信賴的人。但是，法官在運用憲法和法律治理國家和社會，保障權利的有效運作過程中，最突出最重要的問題是實現法官獨立，通過獨立的司法制度和司法機構切實保障憲法和法律的貫徹實施。為此，讓法官獨立的審理案件已成為實現現代司法理念的前提和基礎，成為我國司法改革中的一項迫切任務。
二、現代司法理念與法官獨立制度的關聯
“理念”就是原理和信念，或價值觀。司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀對司法的功能、性質和應然模式的系統思考。而現代司法理念是現代法治原則的結晶，是人們在現代司法過程中形成的一系列科學的基本觀念，支配著人們建立制度、運用制度、改造制度的一切行動，其內容廣泛、含義深刻、意義深遠。當前，關于現代司法理念的論述觀點不一，可謂眾說紛紜，但筆者認為，現代司法現念應包括以下內容：1、公正。司法公正是現代法治的根本性標志，沒有司法公正就沒有法治，司法是保障人民權利，實現社會正義的最后一道防線，公正司法對于法治的實現至關重要。2、獨立。它是司法權獨立性的體現，要求法官有獨立的意識、獨立的人格、獨立的思維和判斷力。3、中立。司法主體在司法活動中，應在利益處于沖突狀態的雙方當事人之間，保持不偏不倚和中立超然的狀態，而不應存有支持一方反對另一方的預斷和偏見，這也是法官必須達到的境界。4、效率。司法本身應及時、高效，以確保法律效益價值的最終實現。
如果說法院是法律帝國的首都，那么法官則是帝國的王侯。自當《法院組織法》和《法官法》實施后，標志著我國司法制度正向現代化、正規化邁進。法院適用法律的活動是通過法官的嚴格執法活動來實現的。法官作為司法工作者，其主要任務是在具體案件的裁判中，嚴格適用法律，法官除了應向法律負責以外，不應該接受任何機關和個人的指示及命令，正如馬克思所說，“法官除了法律就沒有別的上司”“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據對法律的誠摯理解來理解法律”。[4]法官獨立的實質是司法獨立的深入與細化，法官在行使司法權的過程中，應依法獨立行使裁判權，其執行法律不應受外來因素的干涉?！胺ㄖ斡袝r被稱為法律的最高原則，它要求法官制定判決時，只能依據現有的原則或者法律，而不得受隨意性的干擾和阻礙?！盵5]我國《憲法》中規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！边@是憲法確立的獨立審判原則。在當今世界司法獨立已成為一項現代法治國家的基本準則時，突破了產生它的歷史和制度上的限制，成為對所有法治國家有普遍意義和作用的又無一定統一模式的一項法律準則，不論是西方自由政體的國家，還是堅持馬克思主義的國家，司法獨立和公正都是模范司法體系必須遵循的原則。[6]法官獨立包括法官的實質獨立和身份獨立。法官實質獨立“是法官在執行職務時，除受法律及其良知的拘束外，不受任何干涉”，要求每一個法官應獨立自主地根據法律和對事實的判斷做出公正的裁判。法官的身份獨立“是法官職位之條件和任期有適當保障，以確保法官不受行政干涉”。[7]獨立審判固然要排除來自法院內外的影響和干涉。但真正的獨立審判還是要靠法官以犧牲的精神奮力去爭取和維護，如果法官不能抵制法院內外的影響和壓力，做不到獨立審判，那么獨立審判也就永遠只能成為我們的“理念”。
司法制度和司法程序真正永恒的生命基礎就在于它的公正性，公正觀是司法價值觀中的第一要素。法官的獨立性決定了法官不僅應具有系統、扎實的法律理論功底、嫻熟的裁判技能和寬厚的人文素養及自然科學知識，而且還應具有強烈的法律意識以及自覺以法律概念進行思考、判斷認識問題的思想方法和思維方式，法官的大局意識、服務意識和平等、正義、效率意識是做好新世紀審判工作的基礎保證，因此法官應當具備忠于職守、秉公執法、剛正不阿、不徇私情、懲惡揚善、正直善良的現代職業司法理念，用現代、科學的司法理念去發展、改革法官制度，特別是完善法官的獨立制度，這將成為法院改革的重要催進劑。
三、我國現階段法官獨立制度存在的弊端
隨著《法院組織法》和《法官法》的實施，我國的法官獨立制度已逐步建立起來了，法官的理念和思維已逐步形成了，但由于社會發展的快節奏性，加之制度本身具有的不完備性，使現行的法官獨立越來越顯示出它的不完整性和與現實社會的不相適應性，具體表現在以下幾方面：
（一）法官管理行政化
司法權的特點決定了法官必須保持較高程度的獨立性和中立性，以保證其活動的公正性和合法性。法官只應接受監督而不應接受命令，法官享有的審判權應當是平等。[8]但由于歷史原因，現行法官制度對法官的管理實質上是行政化管理。一是法官等級的行政化。法官之上有院長、副院長、庭長、副庭長，法官與庭長、院長之間存在明顯的命令與服從的關系，完全是行政化的管理模式。而現行的法官等級，實際是行政職務加工齡換算出來的數字符號，導致法官把行政職務的升遷作為追求的目標。此外，法官的待遇不是與法官等級掛鉤，而是套用行政級別，將法官當成公務員進行管理。二是審判管理的行政化。法院內部普遍采取崗位目標責任制等行政手段對法官進行考核，通常規定法官的辦案數、結案率等指標，行政色彩很濃。法院內部案件的審批制度也體現了強烈的行政化色彩，我國的各級法院，法官審判案件往往要向院長、庭長請示匯報，院長、庭長有權對案件的審判提出意見，甚至改變合議庭的決定，擬定的判決、裁定等法律文書也必須經院長、庭長審閱簽署以后才發生效力，這實質上是行政首長負責制。法官管理的行政化，直接破壞了法官審判的獨立性，使法官的審理權與裁判權嚴重分離，還造成了法院審判效率的低下，最終的結果是，使司法的公正和效率受到影響。
（二）法官素質較為偏低
我國法官從整體上看，因恢復法院之初，對進入法院隊伍的人員素質要求并不是很高，使得目前法官隊伍過于龐雜，整體素質偏低。1995年《法官法》頒布后，明確規定了我國法官的任職資格條件，以規范法官制度，但由于該法沒有溯及力，對原有的審判人員并沒有觸及，只對該法實施以后進入法官序列的人員有效，因而不能改變已有法官素質過低的狀況。同時為了不與已有法官隊伍的基本情況相差過于懸殊，對于任職條件規定偏低，如學歷要求大專以上；
工作年限規定兩年即可；
年齡滿23周歲。以這些條件來衡量所選任的初任法官，應當說既不可能有深厚的法學功底、豐富的審判實踐經驗，也不可能有廣泛的社會資歷，雖然要經過初任法官的資格考試，但卻不對他們進行必要的審判技能培訓，就讓他們開展專業化極強的審判工作不能不說勉為其難。選任資格過低導致法官整體素質不高，難以讓人們對其獨立行使司法權，確保司法公正產生信任。另《法官法》第11章懲戒部分、法院系統的“八不準”、《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》等專門對法官的行為規范做出規定，但是，現有的對法官執行職務行為的很多規范中，禁止法官所從事的行為，多是違反法律甚至應受到刑事處分的行為或是惡性較重的違紀行為。法官作為一種職業，應有其自身的符合司法裁判規律的職業道德，這種職業除了應具備一個良好公民的品德條件外，還必須具有高于一般“良好品行”所特有的準則，才能維護法官的聲譽、地位和純潔，以法官內在的素養保持其獨立性，使法官的整體素質符合法官的角色要求。然而目前法官的操守標準過低，應當屬于“司法職業道德”規范的內容并沒有納入法律和紀律規范中，[9]削弱了司法職業道德的作用。在中國未曾真正建立起司法職業道德機制之前，法官隊伍的純潔度、可信度不免到影響，從而也直接影響了法官的獨立。
（三）法官的保障制度不健全
從司法制度的演變歷史來看，為了防止法官的腐敗和封建王朝對法官的任意免職，法官個人獨立是通過諸如任職保障、薪金待遇等措施來加以保障的，這些措施直到現在仍在世界各國起著重要的作用。我國《中華人民共和國法官法》規定，法官在履行職責時受到、職業保障、工資保障、人身保障和其它保障。然而現實中法官的保障不容樂觀。首先，這與我國法官的任免制度有直接的聯系，按照現行的制度，法院院長由同級人大任命。但權力機關的任免權事實上受到多方的制約。其次，這與我國法院的行政化管理體系也有關，特別與現行法官的評價和晉升制度有關。法官的任命與晉升融于一體，升遷榮辱完全由院長決定，導致每個法官為了生計和發展，都會不同程度取悅于上，按照領導的意圖行事，無條件服從領導，其結果是，面對行政機關的違法干預，審理案件的法官只有違心裁判或者動員原告撤訴，最終損害司法的公正和法律的尊嚴。
（四）法官的考評機制不完善
現行法官考評機制主要仍然是行政化的考評方式，對法官的考評套用公務員的考評標準，主要從“政治、能力、作風、業績”四個方面來進行考評，忽視了法官職業素養和職業意識的培育，法官職業的榮譽感和尊榮感難以樹立起來?！罢巍弊鳛榉ü倏荚u的要素，重點考察的是政治是否合格、是否廉潔自律，而極少關注法官個人的道德操守、社會良知和正義情感。政治并不等同于道德操守，廉潔自律也僅僅是“思想”的一項內容，并不能包含法官職業道德的全部，更不能等同于法官必備的誠實、正義、忠于法律的責任感以及人文關懷精神?！澳芰Α焙汀白黠L”作為法官的考評要素，要求法官通過個案的審理，提高自身的業務素質，形成獨特的思考方式，但為了追求多辦案，卻往往忽視了法官的法律專業素養和更加豐富的司法實踐經驗與社會生活經驗的訓練，法官只是熟練的工匠，而不能“注重對于規范的合理性涵義的推敲和綜合操作，留心于法條之后的共同規則和指導原理”[10].同時由于法律運行中的三個方面不確定性，即法律的不確定性、事實的不確定性以及政策、社會環境和法官個人等非法律因素的不確定性，[11]以發回改判數來評價一位法官的審判質量與審判水平，是不科學的，因為一個案件的正確判決常常不是唯一的，恰恰是這種考評機制使得法官為了減少發回改判的可能性，不敢大膽判決，法官的創造性、個性受到限制?！皹I績”主要是考評法官的結案數和結案率，但以結案數來考核法官，存在片面性，甚至產生負面效應。而提出結案率的目的在于控制案件超審限，提高審判效率，但人們由于片面強調結案率，使得有的法官只有通過違法程序來快速審結案件。
四、運用現代司法理念完善我國法官獨立制度的構想
“正義不是一個事實，而是一項任務：給我們的頭腦和我們的心靈規定的一項任務?！盵12]現代司法理念就是通過司法手段獨立地實現正義，將合理的確定性、法律及規則的可預見性與適度的自由裁量結合起來，具備了代價相對較小、平等、公正、民主等優點，使其有優于其他任何實現正義形式的現實可能。[13]實現正義，重點是法律適用，但法律適用的核心問題是將抽象的帶有共性或普遍性的法律適用于具體的帶有個性或特殊性的人或事項，即法律和事實的結合。但這種結合不是法律和事實之間的主動的、簡單的、自然的或直接的結合，而是以法官為中介。[14]為此，法官的獨立性是實現正義的“人為”因素，法官制度是該“人為”因素的重要保障，否則，“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄贓了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！?[15]結合目前我國的實際情況，并借鑒國外的經驗，筆者認為，應從以下幾方面來進行完善。
（一）強化法官的獨立意識
法官的獨立包括了對自我的獨立，這就是說，法官要除去私欲，不畏權勢，不受金錢物質的引誘，始終保持公正廉潔。法官不得將自己的好惡、感情、信仰帶入審判過程，不得對當事人存有任何偏見，對當事人應當保持距離，不得在非法定的場所接待當事人和律師，即使在法定的場所也不得單獨約見一方當事人和律師，決不能為當事人的身份、權勢、金錢、榮譽及社會地位等所左右，也不應當受輿論影響或因懼怕批評而放棄公正的裁決。法官不能接受當事人的吃請、游說，更不能接受當事人的賄賂，為了保持獨立，法官也不得兼職，也不應擔任任何機構的律師和法律顧問，否則，將難免陷入各種人情網和關系網中而不能自拔。法官要堅持以事實為根據，以法律為準繩，要做到慎審明判，在做出裁判之前，不得向外界對案件的裁判結果表態，不可隨意發表意見，甚至泄露依法不應披露的案件秘密，或對當事人提供的證據輕率地做出評判意見，更不能在未做出判決前將合議庭的意見隨意披露。
（二）建立法官的現代遴選制度
我國的法官制度在觀念、制度、經濟、技術等層面受到相當多的制約。[16]中國不是聯邦制國家，沒有聯邦法院與地方法院之分，業務上是條條管理，最高法院指導各級法院的業務工作，行政和人事管理上則是塊塊管理，由所在行政區域人大、政府負責，使條塊分割呈網狀。由于遴選法官主要是根據能力和業績，因能力在認識上各國都比較統一，因此遴選焦點就集中在業績上。關于業績的概念主要有兩種含義：傳統的占主導的意見認為，業績應當是狹義的，僅指法庭實踐、職業能力的技術含量。另外一種意見認為，對業績還應有更廣的理解，應列入人性方面的要求，如主持公正的能力、注意力、分析能力、良好的溝通能力等。在當今法官的遴選方式中，主要有任命制和選舉制。一般而言，任命制更多的是將候選人的法庭經驗和技能指標優先考慮，選舉制由于主要強調的是職責，所以更注重法官在人本方面的內涵，選舉式的法官遴選對減少“能力”中的法庭經驗和技能指標方面可能會有潛在的影響，而任命則可能導致候選法官范圍的縮減。但是，如果簡單的認為選舉產生的法官就能力不足，任命產生的法官就缺少敏感性或對社會的感知力，那就未免過于絕對了。根據各國法官遴選的基本要求，建立一套明確的法官任職資格標準，即使在決定由誰出任法官，尤其是司法系統尚無法最終排除外在因素干擾，或無法保證遴選的公開性時，仍可保持法官素質的最低要求，從而形成一種法官素質的保障機制。
除了制定法官任職資格標準外，還應建立一套法官申請和遴選程序。在出現法官缺額時，通過什么渠道發現候選人，什么部門受理或者負責法官遴選的具體工作等等，這些都可以通過建立一套規范的制度來增加法官遴選的公開性和公正性。在法官遴選時，英國必須從具有幾年“兼職法官”經驗的候選人中挑選，而德國的法官候選人則必須通過三年的“法官實習期”考核。通過這段時間的實際工作表現和全方位考察，可以更好地發現候選人能否勝任今后的法官工作，從而避免任命的隨機性可能帶來的用人不當，以及撤換難的后果。這樣的經驗在我國很值得借鑒。
（三）完善法官的保障制度
法官的職業保障是法官獨立的重要保障。為保障法官獨立公正地審判案件，需要建立法官的身份保障和經濟保障制度。保證法官隊伍的穩定，另一方面是免除法官獨立審判的后顧之憂，不受外界的威脅和干涉?，F代法治國家大都采納了法官身份保障制度，但對法官仍有退休年齡的限制，如法國規定一般法官退休年齡為65歲，首席法官為68歲；
美國聯邦法官年滿70歲可以退休。當然，實行法官身份保障制度并不意味著法官在任期內絕對不得被免職，在特殊情況下，基于法律的規定，也可以對法官予以免職。如大陸法系國家大都規定了命令退休制或免職制，即規定法官因身心障礙不能勝任職務時，采取強制其退休或免職的措施，這些好的做法我國應予以借鑒。當然建立法官身份保障制度的前提是必須嚴格法官的任職資格，對法官進行嚴格挑選，一旦按照嚴格的選任程序選定某個法官，則應對其實行充分的身份保障。
“法律的生命從來就是經驗，而不是邏輯?！盵17]從某種意義上說，司法經驗也是衡量法官素質的一個重要標準。實際上，法律學本身就是一門實踐性強的學科，實踐對法律原則和法律理論的創制和完善起著至關重要的作用，況且，不少審判經驗是無法從書本中學到的。因此，對于那些已到退休年齡的德才兼備、經驗豐富的資深法官，應當采取自愿退休或適當放寬退休年齡的辦法，讓其繼續參與一些案件的審理。
法官的經濟保障主要是給法官必要的高于一般公務員的薪水待遇。高薪只是養廉的必要條件，是保證廉潔的因素之一。對法官給予必要的高薪待遇，其意義不僅是為了養廉，還在于凸顯法官地位的崇高，有利于吸收優秀人才和穩定法官隊伍，同時也使法官的責、權、利統一起來。同時，法官待遇應當統一，實行同級法院法官待遇同等原則，以充分體現平等，有利于消除因法官等級不同而影響正當行使權力，影響公正，也要注重法官職業待遇的級別平衡，使法官級別應主要是業務素質和榮譽的象征，不同級別法官的待遇有所差別，但限度應趨于合理。
（四）建立法官的交流制度
從國外的經驗來看，尤其是在英美法系國家，法官經常實行流動。在美國除聯邦最高法院的法官外，其他聯邦法院法官并不是固定于某個法院，如某個巡回法院的合議庭常常是由一個巡回法院的法官和數個地區法院或由某個地區法院法官和數個巡回法院的法官組成，在英國也經常出現此種情況，即某個法官今天在這個法庭開庭，明天又在另一個法庭開庭。[18]從中國的情況來看，法官的流動有助于法官的相互交流及對某個地方法院法官的合理配置，尤其重要的是，法官的合理流動有助于克服地方保護主義現象，保障法官的嚴格執法。因為某個法官來自該地而又在該地出任法官，或者雖不是來自于該地而在該地出任法官時間過長，難免與當地各方面的人士過于熟悉，因此在審理案件中，必然遇到各種人際關系、人情的干擾，影響其公正執法。所以，法官的合理流動是十分必要的。法官不流動，反而會影響法官的素質，例如我國目前大學畢業生分配進法院，進去后便固定不變，分在基層法院的不了解上訴案件的處理，而在上級法院的，不了解基層法院的一審案件審理情況，因此其經驗和知識面都很狹窄，必然會阻礙其視野，影響法官素質的提高和審判事業的發展。
五、結語
現代司法理念是法官司法價值的信念，是法官依法進行裁判的尺度。讓法官走向司法獨立，才能使社會走向法治。獨立審判不僅僅是法官的權利，也是法官應盡的義務和職責，如果審判過程中摻雜了法官以外他人的意志，則結果的公正更是難以保證。法官只有保持獨立和中立，才具有其存在的價值，才能落實法官的責任。但是法官的獨立制度不是一朝一夕所能夠完成的，它需要相當長時間的不懈努力，只有朝著真實意義上法官的獨立，用現代的司法理念作指導，我國的司法改革才能取得預期的成效。
注釋：
[1] 張衛平：《體制、觀念與司法改革》，載《中國法學》，2003年第1期。
[2] 肖陽主編：《當代司法體制》，中國政法大學出版社1998年版，第1頁
[3] 肖陽主編：《當代司法體制》，中國政法大學出版社1998年版，第1頁
[4] 《馬克思恩格斯全集》第1卷，第76頁
[5] 《布萊克法律辭典》第1196頁
[6] 上海一中院研究室：“21世紀司法制度面臨的基本課題”，載《法學》1998年第12期
[7] 《國際司法獨立是低標準》，1982年第1章第1條
[8] 參見姚仁安著：《試論法官制度的改革與完善》，《人民司法》1999年第5期第15頁
[9] 參見蔣惠嶺：《司法職業道德之基本認識》，載《法律適用》2001年第1期，第34頁
[10] 季衛東：“法律職業的定位-日本改造權力結構的實踐”，《中國社會科學》1994年
[11] 王晨光：“法律運行中的不確定性與‘錯案追究制’的誤區”，《法學》1997年第3期
[12] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社1994
[13] 楊一平：《司法正義論》，法律出版社1999年版，第51頁
[14] 參見董?：“法律適用中的法官及其能動性”，載《法律適用》2001年第8期
[15] [英]培根：《培根論說文集》之《論司法》水天同譯，商務印書館1983年版，第193頁
[16] 譚兵、王志勝：“論法官現代化：專業化、職業化和同質化-兼論中國法官隊伍的現代化問題”，《中國法學》2001年第3期
司法獨立制度范文第5篇
關鍵詞：司法獨立、法官、民眾、法律教育、法治
在前現代社會，神治和人治的出現都具有一定的合理性，發揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進入現代社會以來，社會結構、關系及價值觀念發生重大轉變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進化”，致使傳統的[1]統治秩序失去了存續的條件和基礎?？萍嫉陌l展使神治失據，歷史的教訓使人治失信。在一個真正告別“哲學王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。
有著深厚人治文化傳統的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結，起著社會正義最后防線的作用。司法獨立是法治進程的焦點所在，因為“司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；
而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！盵2]于是司法獨立成為法治的直接標志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨立與否?！保ㄎ橥⒎迹3]司法獨立的意義和三權分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運筆于人文基礎，進行新的探討。
一、 法官的職業素養對司法獨立的意義
法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓練，旨在改善司法決策（judicial decision-making）的質量，格外獨立于司法委員會（judicial committee），擁有相當的自由而憑借其品質（merit）去審理案件。[4]司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”，[5]而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”。[6]也就是說，司法獨立的核心要素是法官獨立，下文的論述就建立在這個基礎之上。
參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當得繼續任職，并于規定期間領受酬金，該項酬金于繼續任期之內不得減少”。[7]以此保證法官獨立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應該充分認識到，法官個人的獨立（或者說獨立于組織和上級）必須以法官自身素養的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨立程度就是錯案的程度了?？紤]法官的素質，至少應該包括兩個方面：
一方面，演繹公正善良藝術的必須具備一定的職業技能。職業（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經驗以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業時指出“法律總是被理解為是一種既是學得的也是博學的活動，進入法律業總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學得和博學兩種含義——譯者注）”[8] 這種技能包括法律職業語言（行話）、法律職業思維模式及司法技術（解釋技術、推理技術、文書寫作技術等等）。這些職業技能與以學歷為標準的文化素養密切相關，然而，“在文化水平上，現有的法官確實與理想狀態的法官相距甚遠。盡管很多法官已經以各種方式獲得大專甚至大學本科文憑，但是，除了少數通過自學高考獲得學歷的法官外，絕大多數法官自己都不把這種學歷當回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！?[9]我們不難發現，學歷成為司法獨立制度建設的一個基礎性障礙。即使不能斷言學歷與職業水平有正比關系，也不能忽視我國法官的低學歷現狀。
另一方面，獨立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權利本位觀念、程序正當觀念、規則至上觀念等等）和行業職業道德。法官的職業道德應從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規定，法官行業內部規則和章程，習慣和經驗。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習慣還是官本位的權力思想，而法官所要求的是一種權利本位的人權思想。習慣的差距亦是一大障礙。
我們發現法官在司法獨立中面臨的兩大問題：法科教育和習慣經驗。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎是自身修養，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現狀，實現司法獨立，勢必要求法科教育先行。
二、 民眾的法素質司法獨立的意義
民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區別特殊職業身份的法律職業群體。公民在現代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統治的對象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民?！盵10]
“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設定的，更不能人為地加以改變，它高于和優于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質在這個意義上體現的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨立制度建設。
首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當事人受到了非正義的對待。那么司法獨立的推動力量不僅僅是權力當局，還包括普通市民。
其次，民眾在政治生活中又是一個監督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機關監督的權利，并體現為一種輿論監督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權的獨立運作。
我們在進行上述討論時，基于這樣一個前提——公民具備一定的法素質。而公民法素質的培養，成為一個現實問題。
三、 再論法律教育
通過上述兩部分的論證，我們得到一個結論，在法官的層面上，法科教育起著提高業務水平、加強自身修養的手段；
在民眾的層面上，法科教育又是啟發人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨立制度建設的人文基礎應該立足于法律教育。
筆者認為，法律教育應該包含兩個層面，即職業教育和人文教育。
職業教育的目的在于造就“法匠”，培養懂司法技術的專門人才，這一點是最基礎最本原的一點?！霸谖鞣絿?，法學教育與法律職業有不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路，法律職業的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12] 職業教育的成果是法律職業主義（judicial professionalism）的產生。只有產生一個嚴謹的、相互認同并尊重的職業共同體，行業內部約束才能形成，行業對外力量才得以加強。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨立，也未必能實現最大限度的正義。
法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現代民主政治之下公民的基礎教育，是培養現代民主政治的因子的教育，是國本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養的是司法獨立的社會基礎，是一個以全民為外延的法治土壤。當然，這里的教育不是“法學院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。
四、 簡短的結論
司法獨立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經濟的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨立進程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設亦是必不可少的軟件基礎。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。
[1] 所謂傳統的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀的基督教時期及傳統的中國。
[2] [美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第391頁[4]引自演講稿 An American Law Professor in China: Comments on the Future of Rule of Law, by Jeffrey E. Thomas [6] 陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁
[7] 美國憲法第三條第二項
[8] [美] 波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學出版社2001年版，第45頁
[9] 蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年版，第328頁[11] 梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期
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