2023民商法學論文【五篇】（精選文檔）

民商法學論文范文第1篇民商法中沉默的法律含義–教學案例解析范劍虹[內容提要]本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；在文獻中，列出了與下下面是小編為大家整理的2023民商法學論文【五篇】（精選文檔）,供大家參考。

民商法學論文范文第1篇

民商法中沉默的法律含義 – 教學案例解析 范劍虹[內容提要]本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；
在文獻中，列出了與下列教學案例有關的論文與教科書以及法典評論；
在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；
在研究中，主要界定民商法上的沉默的問題。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、導言在德國大學的民法練習課（Uebungen）中，學生通常需要從各個角度對一個案例進行分析，并且給予一個法律鑒定。在解析民法案例時，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評論集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及學說與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時使用，僅在考試之外，也即在撰寫案例研究報告時使用。如果學生在簡單的實踐課（Allgemeinschaft）中, 得到的僅是對簡短的案例中的特定理論問題所作出的回答，那么在專門的案例課中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），學生必須在案例解答時, 找到特定的法律觀點，并作出系統地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會局限于一個法條，或者局限于一個法規中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規。在案例解析中，主要是讓學生了解各個法條與各個法規的關系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學生必須將以往學到的或者儲存的知識在方法上重新加以構建與過濾，從中找出對案件具有重要意義的知識。但是，以往在教科書以及專著中所學到的知識, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對具體的問題去用具體的知識去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學上做出具體的明確的結論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒有提出的問題，避免堆砌與案例解析思路無關的知識。案例解析不是以傳遞教科書上的知識為主要目的，而是要學會如何結合案情的細節，構造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書，同樣在教科書中也無法給予學生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習是為了提高學生的分析與解決問題的能力，檢驗是否學到了活學活用的知識，從而加深對德國式的法律人訓練的重要性的認識。它是一種以案例為基準的知識傳授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書或者專著是無法真正把握其中的精細的。學生必須從大學的入學開始就加以訓練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國法學教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進行演繹推理，也不是在具體與具體之間進行類比（歸納）推理。這個能力是法律人畢業后能夠留下的能力，而其他的知識往往會忘記，需要從新通過圖書館與咨詢的便利而恢復，而法律人的這種能力不是通過查閱與記憶能夠恢復的 。德國的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，對每一個行業的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問而言，將來的極大部分的工作就是做出一個法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會以新的面目出現的案情之中去，創設判例的平臺，對于律師更多的就是正確預見法律的后果，并通過法律上的努力得到一個預設的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細節的專業能力，同時也有快捷、經濟的專業風格。而這些就可以在平時的案例解析以及三個小時的案例解析考試中得到訓練。德國法律工作者極為重視這樣的訓練，在德國的所有學分考試幾乎均與這樣的訓練有關，沒有這種訓練，學到的東西無疑是難以活學活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練在德國大學的法學院已極為普及，并已在法學方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個一年級學生在民法初級階段的案例來做一個分析，它與簡單的實踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個簡單的區分。以后將會給與更為復雜的案例解析。二、文獻（一）、教科書、專論l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同締結的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969頁）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承諾中的沉默》），in: Jura(《法學教育》)， 1984，235（1984年，第235頁）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律關系的意思構造》)，in: JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1 985，449（1985年，第449頁）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初學者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范劍虹：締約上的過失，轉載于《海外法學》2009年第12期，人民大學資料中心。（二）、法典評論l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例評論l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820三、案例自然人布勞克先生在十月份突發奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細的關于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購買了同樣品牌的藍色的純羊毛衫，因而認為李太太還是對此有興趣的，并說如果李太太沒有在兩周中回復的話，那么就可以被認為李太太已經同意買下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價格為80元歐元。馬丁太太將此寄回，并附言說：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認為，馬丁太太應該在聲明的兩個星期中回絕才有效，而馬丁太太沒有在此期限中回復，因而布勞克先生認為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元歐元。四、解析一、布勞克先生（以下簡稱B）要求支付80元歐元以及要求馬丁太太（以下簡稱M）接受此羊毛衫的請求權基礎是民法典第433條第2款。1、 B對M的請求權的前提是雙方之間有一個有效締結的買賣合同。這樣的買賣合同包括M有義務接受此羊毛衫并支付80元歐元。而買賣合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規定，通過一方的要約與另一方的承諾而成立。a)、 合同要約是一個需要接受的意思表示。一個人通過它表示愿與另一個人締結一個特定的合同。這個意思表示需要內容確定（標的物明確、價格明確），同時還要求：如果對方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達，也即需要接受的。根據案例，B寄給M的一份關于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價為80元歐元，并愿與M訂立合同。因此B的一系列行為包含了一個內容確定的，并愿意以此內容與M締結有拘束力的買賣合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經收到，也就是說要約已到達。所以，這個意思表示是一個有效的要約。b) 對要約的承諾同樣是一個需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實質性的內容，并受其拘束。M沒有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對購買羊毛衫要約的承諾是沒有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對B要約的承諾。對此我們必須借助于民法典第133條的規定來確定M是否在事實上以任何方式表示愿意購買B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個星期中沒有對B的廣告和附言等做出反應。M不作為（沉默）在此并不能作為一個意思表示。相反，B在M不作出承諾時，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對方的承諾。原則上，在民法中，接受者對一個針對他的已到達的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應該按照民法典第146條及第148條的規定視為要約的消失。但是有疑問的是：這里是否存在一個已約定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣，這種沉默按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣已可認定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現為：雙方長期有業務來往，并以這種沉默的方式締結了多種買賣；
抑或，事先約定對要約的沉默視為承諾。對照案例，雙方之間僅進行了一次買賣，雙方也沒有約定沉默可作為對要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對B的要約，不存在一個約定的沉默，進而也不能視為承諾。但是又有疑問的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達的問題，那么是否意味著M的沉默不需要到達。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個這樣的承諾就已經不存在了，那么沒有約定的沉默按照交易習慣也不存在省略到達的問題。然而，問題是：不是所有的民法上的沉默一定會被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類案例。因而，M沒有對B的要約表示承諾。合同沒有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。但是問題是：如果合同沒有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過失（culpa in contrahendo）要求M承擔信 任損害賠償呢？也就是說B本期待著對方會締結合同，但是對方沒有履行通知的義務，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開始階段，也即：要么雙方之間有長期的商事往來，要么雙方已正式進入談判階段。而M既沒有與B開始談判，也沒有與B有長期的商業往來，因而不符合締約過失的第一個要件, 因而B不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔信任損害賠償。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對此民商法有不同的規定：（一）、民法在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點、第177條第2款第2點、第415條第2款第2點。對于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定人的追認，此前非完全行為能力人的沉默沒有意義。但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。這里需要注 意的是，民法典第119條的因意思表示的錯誤而撤銷的規則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說：“我對被法律認可的沉默的含義發生誤解”，但是意思表示因錯誤而撤銷的規則，是為了使真實的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內容錯誤（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯誤而撤銷的規則僅適用于沒有非議的意志與意思表示錯誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個法律后果，不是以沉默人的真實意志為基礎的，它是法律的另一種擬制，也即通過法律使沉默人在這幾種情況下受權利外觀的拘束。當然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷，但是由于粗心閱讀或者理解錯誤而沉默，是否可撤銷的問題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯誤而沉默，以后再提出撤銷的情況，并不符合筆者的觀點，實際上也不符合通說。至于沉默人根本沒有閱讀要約而主張撤銷的話，那么沉默人因為不了解要約內容而被推斷為不存在內容錯誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷規則。從沉默的歸責角度看，如果權利外觀責任與過錯責任規則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權利外觀規則，因而在此只能采用風險責任規則，而不能用過錯責任規則。民法典第151條實際上講的是有關意思表示到達的例外問題，這一條同樣不能使沉默繞過免于意思表示到達而使合同有效，因為這里必須首先滿足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅持承諾的意思表示必須針對要約人，并且要求到達要約人，那么意思表示的規則就需要適用；
而民法典第663條條款是與拒絕的義務有關，它與意思表示沒有關系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務需負損害賠償責任。對此民法典第275條以下有相應的規定。（二）、商法1、商法典第362條中的沉默商法中關于商人對要約的沉默在一定條件下被視為同意。對此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務有關，而商法典第362條與法律的規定有關，也就是說與法律對沉默人的外觀約束有關。外觀權利責任的規定也同樣出現在商法典第75h條（不知欠缺權）和第91a條（欠缺權）中，也即將沉默視為同意；
反之，在民法典第177第2款（無權人訂立合同）則有相反的規定，也即將不追認視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個粗心的商人沒有認真閱讀，以致于對內容的意義發生了錯誤的認識。那么這樣的沉默是否可以撤銷呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個可抱怨的理由，也就是當商人認真閱讀了要約后仍然沒有發現錯誤，就可以撤銷。而Canaris在《商法-教科書》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中認為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷。Medicus認為Flume的理由在實務上是無法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認為Canaris的觀點不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過失。對于上述問題，Medicus 更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzuegliche Antwort）的條件，從而使對方知道商人的無過錯也是可能的。Medicus認為，至于一個沉默人的有過錯的錯誤（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤銷。否則的話，沉默人在不對其過失負責的情況下，又將本已經在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護商人交易的穩定性的目的，不符合法律其他人對商人應該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權利外觀責任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習慣不但對明示有意義，而且對推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。2、 對商人確認函的沉默如果商人收到確認函后，沒有不延期地表示異議，那么沉默的結果就是：無異議的確認函所指向的合同內容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問題：比如是否合意、是否涉及合同的實質性內容、是否涉及內容上的變更、是否有權、是否是特定的交易類型等等是非常復雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內容改變得到確認？為此，我們需要了解對商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應該看作為衡量確認函法律后果的標準，對此Dedicus與Canaris依據司法判例，均提出大同小異的觀點，先舉例如下：A、 確認函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認為確認函的接受人可以是建筑師。B、 對寄送確認函的人沒有特別嚴格的要求。聯邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動而已。甚至商法典第362條顯示，每個人都可以作為寄件者。此外，聯邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應該知道與相信：確認函具體包括了協議的內容?；蛘?，我理解的是，即使偏離了協議的內容的話，這樣的偏離不涉及合同的實質性內容，也不涉及對方已表示的不能接受的非實質性內容，而僅是涉及對方能接受的非實質性的內容。聯邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明顯地要求：對于寄件者的知道以及相信的要求也對其人有效，也就是說：如果人沒有做到這點，那么責任歸于被人，其后果極可能是確認函不具有確認函的含義。C、 由于確認函應該是最終的確認，因而在這之前必須有談判的階段出現，也就是說，不能馬上就出現確認函。如果開始是口頭、長途電話或者電報方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現，使得確認函有其用武之地。如果是書面締結合同，一切均已確定在紙上，那么確認函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱為A）提供的是一種電話的邀請要約（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回復的是電話要約，然后A回復的是承諾。這里，如果確認函的寄送者（B）認為承諾已符合要約的內容，合同成立，那么確認函的余地就沒有了；
相反，如果確認函的寄送者發現要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對要約的擴張、限制等。我理解，就是有如同聯合國國際貨物銷售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時反對合同的締結，這個反對也不是確認函。再舉例：只有當這里的B認為，承諾沒有對電話的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發出確認函最終加以確認。但是至少在確認函之前需要有談判的階段。D、 如果在一定期限對沉默函沒有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認為：如果在確認函到達之后8天內沒有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門在外不予考慮。在此，出門者本可以安排轉發信或者人就可以解決。與上述論述一樣，一個沉默人有過錯的錯誤同樣不能撤銷，而且這樣的錯誤是有過 錯的，而法律已規定“不延遲”的要件家以代替。本文原發表在《德國法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同締結的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969頁）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承諾中的沉默》），in: Jura(《法學教育》)， 1984，235（1984年，第235頁）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律關系的意思構造》)，in: JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初學者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范劍虹：締約上的過失，轉載于《海外法學》2009年第12期，人民大學資料中心。（二）、法典評論l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例評論l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820

民商法學論文范文第2篇

    關鍵詞：中國商法；
商法學；
文化自覺；
本土化

    所謂“文化自覺”，是借用我國著名社會學家費孝通先生的觀點：它指生活在一定文化歷史圈子的人對其文化有自知之明，并對其發展歷程和未來有充分的認識。換言之，是文化的自我覺醒，自我反省，自我創建?！?〕而“發自人心的法律同時表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律（進而社會）的成長，規定著法律發展的方向?！??！?〕商法亦概不例外。在當今世界經濟全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探討商法、商法學的源與流、得與失，合與分，尤對中國商法學在“文化自覺”、學術構建、自我反思方面的欠發達現狀而言，更為必要。而且，時下，法律移植與“本土化”問題已成法學中之關注焦點。依一些學者的觀點，本土化即是把有世界性或國際性價值的法律理念、法律規則、法律組織、法律運行方式及法律技術等加以中國化的過程?！?〕法律本土化并不等于法學學科的本土化，二者有關聯卻不是一回事，其間差別常為學界所忽視，缺乏應有的“文化自覺”。法國商法學家商波曾指出，如同所有的法學內容一樣，商法可以并且應該以兩種科學方法進行研究。第一種，從外部和整體上，把它視為包括“法學”在內社會科學范圍中的反映。第二種認識方法，就是從法律規則主體的內部，研究商法的實質和形式，即商法規則的實體?！?〕前者相當于我國學者提出的學科意義上對商法進行考察，后者相當于從規范的形式和規范的構成上把握商法?！?〕不過，一般人們在使用“商法”這一概念時，往往缺乏上述學科意義與規范意義區別的自覺，正如“有的教材‘名為民法’，實為民法學”一樣?！?〕筆者以為，商法與商法學應作嚴格的區分，簡言之，商法是由國家制定或認可的，作為國家意志表現出來的法律規范，具有法律效力；
而商法學則是以研究商法理論與實踐及其發展規律為對象的一門學科，其無國家強制力為后盾可言，但對商事立法與司法實踐提供理論指導及科學依據。而且，商法學以法律革命中常常扮演先鋒角色的商法為研究對象，其中國本土化問題之探討首當其沖。本文基于“文化自覺”的學術立場，貫以商法和商法學的互動，擬從下面幾個層次上予以展開：

    一、西方商法概念、學說的發達與中國古代商法、學說的缺席及根源：先天性地注定中國商法學的本土資源在古代文化的傳統積淀上尚付闕如

按通說，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一詞是從中世紀歐洲商人習慣法（拉LexMercatoria）演化而來。一如哈佛大學教授伯爾曼在其研究西方法律傳統的名著《法律與革命》中指出的那樣，“作為那個時期的特征，商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的”?！?〕

    但是，商法概念的不斷豐富和發展離不開法學家們的貢獻。表現在：從英國歷史上看，商法的概念是很明確的，理論著述也是彪炳史冊的，最早可溯至1622年馬里尼斯（G.Malynes）所著的英格蘭首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），隨后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》這部現代權威專著的誕生，被譽為開創了英國商法的新紀元，標志著商法學說體系的形成?！?〕再看歐陸國家，商法概念、學說更是商法典制訂的思想先導。類似于民法受學說、理論的支配，初期的國家商事立法受法學著述的影響同樣頗深。在各民族國家制定成文法的歷史過程中，不應忘卻這些商法論著的貢獻，如參加法國《商事條例》起草的薩維尼于1673年發表的《論完全商人》，德國學者馬奎德于1662年出版的《商事主體的政治和法律地位》，德國學者凱薩爾吉斯于18世紀中葉出版的《商法論》。它們為初期國家商事立法乃至爾后《商法典》的出臺起了舉足輕重的作用。其中德國《普魯士普通法》逐句逐段地引錄了馬奎德《商事主體的政治和法律地位》中對商法原理的概括，包括商人、商事行為，匯票、經紀人、海商、承運人等內容。而且在法國著名商法學家克洛德·商波看來，商法雖不是法國法律的特殊產物，“但商法這一概念純粹是來自于法國法律文化?！薄?〕現代意義上的商法的概念的出現，是以1961年薩瓦蒂埃首次出版了《商法》小冊子為標志?！?0〕總之，西方商法的概念和體系在不同歷史時期不同國家或地區大致經歷了古代商人法近代商法典現代商法的若干變遷，在商法典的成文法形式上、商事法院司法審判規則上，以及商法學理的文獻方面有著深厚的歷史積淀，從傳統至現代構成了西方法學的重要組成部分。

    相比之下，我國雖遠在西周時代，就出現了與民事活動的規則所不相同的零星的商法規范，《周禮·天官·小宰》載“聽買賣以質劑”，《周禮·地官·質人》載“大審以劑”，“質劑”是指商事交易關系之買賣契約，它與民事借貸契約“傅別”有本質區別?！?1〕亦不乏商業管理法規的萌芽，但是總的來說，在我國，因長期重農抑商，商事交易極不發達，我國幾千年的封建社會缺乏產生真正完整意義的商法制度和商法學說、體系的土壤，其歷史根源是多方面的：

    1.自然經濟的社會基礎。我國幾千年來我國封建社會以自給自足的農本經濟為基礎，農產品手工產品的交換、流通只是偶然的局部的孤立的社會現象，這種超常穩定的單一農耕經濟結構及與之相適的宗法血緣關系所構成的社會組織，與歐洲地中海沿岸海商貿易中產生的商人團體、階層組織大相徑庭，更勿庸說去沖決封建家族宗法關系的藩籬，形成保護我國商人自身利益的商法的氣候。

    2.儒家倫理的文化理念。自春秋孔孟創“儒”作“禮”，又經西漢中期漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”，孔儒思想在我國封建社會長期占統治地位，其核心是“為國以禮”，“為政以德”，而且儒家學說被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏議》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被認為是：“一準乎禮，而得古今之平”，〔12〕因此，“禮”的規范及儒家宗法倫理思想成為封建社會的主要調節器，貫穿到經濟生活中則成為“商法”的替代物，從而于淵源上抽去了商法的產生存在的根據。

    3.重農抑商的長期“國策”。西方文明何以從簡單商品經濟進入到市場經濟，我國卻長期停滯在簡單商品經濟階段，其因之一，中國缺乏一個獨立的商人社會階層，而造成這一歷史狀況的重要原因，是與中國歷朝各代將重農抑商的經濟政策作為“天不變道亦不變”的基本“國策”來推行和延續分不開的。這種“國策”包括：一是從思想理論鄙視商人?？鬃拥摹熬佑饔诹x，小人喻于利”成為有力理論依據，商人在歷代社會中沒有應有地位，視為“小人”、“賤民”；
缺乏歷史的主體和動力，遑論商品經濟的發展和繁榮？二是“農本商末”政策法制化。商鞅變法，規定：“戮力本業（指農業生產），耕織致粟帛多者，復其身（免徭役）；
事（商事活動）利及怠而貧者，舉以為收奴手（連同妻女收為官府奴隸）”，〔13〕《魏奔命律》規定：商賈開旅店的、贅婿，以及在百姓中不耕種的，不修建房屋的，都要從軍?！段簯袈伞芬幎ú粶噬倘苏加刑锏?，“勿予田宇”。三是對商業活動嚴加限制和管理。如秦朝法律規定，“容未布吏而與賈，貲一甲”。明代則廣設鈔關，重征商稅，苛捐雜稅，以致商少，“如先年布店計一百六十余家，今止三十余家點矣”“……河南一帶貨物多的為議真、徐州稅監差人挽捉，商人畏縮不來矣”。（《明神宗實錄》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷專營制度，興辦官營作坊，削弱了民營資本力量。禁榷范圍包括鐵、鹽、茶、酒、礬、香藥、硫磺等，自春秋到明清歷代還不斷有所擴大。五是實行“海禁”，抑制對外貿易發展。中國唐宋時期海上貿易一度繁榮，據阿拉伯人蘇萊曼《東游記》記載，唐朝時中國海船之大，惟中國船能在風惡浪險的波斯灣航行無阻。南宋時，通商的國家和地區多達50多個，廣州兩市舶司凈收入占國家財政總收入的1/20.乃至明永樂三年，鄭和七下西洋，率官兵二萬七人，“寶船”六十二艘，為世界壯舉，但這些并非中國民間海上貿易的驕傲。迨至明嘉靖時，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但雙桅者，即捕之。所載即非番物、以番物論，俱發戍邊衛?！保ā睹魇雷旨尉笇嶄洝肪砦?。）〔15〕延續大清閉關鎖國500年之久，嚴重堵塞了海內外商品交流的渠道，阻礙了社會經濟的發展。

    總之，中國漫長封建社會積淀形成的農耕經濟結構、儒教宗法制度、重農抑商“國策”，造成了中國商法制度長期的歷史空白，直到大清商律出臺時，整個較西方（如法國商法典）整整推后了一個世紀，而中國幾千年商法體系的“缺席”（缺乏開路先鋒的商法革命）無疑又維系和加劇了中國封建宗法制度的超穩態結構，并陷入了一種停滯、落后的惡性循環的歷史怪圈，更勿論類似西方的商法思想、學說的形成。因此，正如學者指出，“中國古代社會，不存在近現代意義上私法性質的商法，也不存在以其為研究對象的商法學”?！?6〕而在西方，正如伯爾曼所說，“新的法學為按照秩序和正義的新概念把各種商業關系制度化和系統化提供了一種構架，假若沒有諸如流通匯票和有限責任合伙這樣一些新的法律設計，沒有對已經陳舊過時的以往的商業習慣的改造，沒有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其它社會經濟壓力就找不到出路?！薄?7〕

    二、近代中國商法意識的有限啟蒙與中國商事立法本土化的萌芽：意味著只是外國商法學說、思想的倉促引入，遠非自我理論的生長

    1840年鴉片戰爭后，外國資本主義經濟侵略的深入，破壞了中國悠久的占統治地位的自然經濟結構。至19世紀末20世紀初，資本主義性質的民族工商企業，已經在社會經濟生活中占有一定的比重。新的生產關系以及由此而形成的復雜的財產關系，已迫切需要新法加以調整。因此，作為資產階級的代言人———改良派的思想家們，在為西方法文化引進、輸入伊始，即疾呼力倡制訂商律，推動民族資本主義的發展。在早期改良資本主義思想啟蒙家鄭觀應、陳熾等那里商法意識作為“商人之政”、“整齊之法”、工商文明昌盛之法已有萌動和覺醒。至1897年，“戊戌變法”領袖康有為上書光緒，“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，復位施行，不能驟行內地，亦當先行于通商各口。其民法、民律、商法、市則、舶則、訟律、軍律、國際公法，西人皆極詳明……故宜有專司、采定各律，以定率從”，〔18〕這堪為中國近代時期首次明確使用了商法概念，并提出了仿效西制，專門制訂商法的主張，隨后1901年（光緒27年），出使俄奧大臣楊儒、湖廣總督張之洞亦奏疏清廷提出過訂制商法主張，開啟了移植新法、法制現代化修律運動之序幕，為大清商律的出臺開辟了道路。中國商法思想的啟蒙另一表現來自市民社會尤在民族資本家階層。1902年（光緒28年），上海商業會公所（1904年改為上海商務總會）成立，其章程響亮地提出，“如何詳訂商律，糾立公司，在在須資討論”，1907年10月88個商會等團體的代表齊集上海愚園舉行第一次商法討論會，正式提出了：“商法必須商人協議亟宜討論”?！?9〕1909年又在上海召開了第二次商法大會。這意味著商法思想在中國民間社會尤在民族資本家階層已有覺醒。

    在清廷本土化的修律運動中，商法扮演了中國法制現代化改革的開路先鋒角色。1903年清政府為振興工商頒行《獎勵華商公司章程》，以封爵授勛來鼓勵商人投資，并陸續頒行《華商辦理實業爵賞章程》、《改訂獎勵華商公司章程》，為時人勵贊：“一掃數千年‘賤商’之陋習，斯誠希世之創舉”?！?0〕同時，光緒皇帝為力行新政，將制訂商法視為“通商惠工之經國要政”，于1903年3月令載振、伍廷芳等起草“商律”，光緒29年12月5日，《大清商律》頒布，共有《商人通例》9條和《公司條例》131條，體例為日本式，內容多采德國式，為我國歷史上首部單行的商法。1904-1906年間，清政府還制定了《破產律》、《商會簡明章程》、《公司注冊試辦章程》等單行法律、法規。1908年9月（光緒34年8月），修訂法律館聘請日本法學博士志田鉀太郎等協助編纂中國商法典，經志田鉀太郎起草的商法草案，共分總則、商行為、公司律、票據法、海船律五編一千零八條。由于這部商律草案工程浩繁，“不適國情”，延至宣統二年，清政府又推出了一部改訂大清現行商律草案，該草案分總則編和公司編兩部分，較以往更多考慮了中國商事習慣和通行的商法原則，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修訂《商人通例》和《公司條例》的藍本。

    可見，“商法”概念和商事立法在我國19世紀末20世紀初的出現，是近代西學東漸、民智開啟、變法圖強的產物，是在中國傳統宗法文化被打破向近代法觀念轉型的艱難歷程中提出來的。應該說商法這一概念和體系在康有為等維新派看來并未有職業法學家們那樣清晰，但他將之納入維新變法運動的重要組成部分的這一觀點則是鮮明的。這應算是中國商法意識自上而下晚外發式的現代化覺醒的偉大標志。但是，這并沒有導致一種本土化的商法理論的自我生長，相反只是修律運動中移植國外尤其是日本商法的內容、體例及學說。

    這里有三個注意點頗值省思的是：1.所謂“參酌各國、學習西方先進法制”實際是取大陸法系，又以日本為典范。何以不師英美呢？況且在西方列強中，第一個設立君主立憲、傲居列強之首的是英國，第一個以鴉片、船炮打開中國大門的是英國，第一個迫使清廷在華享有領事裁判權的也是英國，第一個允諾以中國的法律西化為撤廢領事裁判權的也是英國，而且與沈家本同時被任命為修訂法律大臣的伍廷芳乃中國獲得完整英倫法律教育及出庭律師資格的第一人，理應在移植英國法治（商法）上有更大優勢。個中緣由固然復雜，但筆者以為，有重要一點是，中日在地理上不僅一衣帶水，而且歷史文化上有親緣性、共通性，日本法學家箕作麟祥在翻譯法文（Droitcommercial）即借用了漢字“商法”，如李貴連先生一語中的指出，從法國法律用語———日本法律新詞———中國近現代法律概念，用改換讀音加以解說之法，以較短時間把西方法律概念移植到中國，可以說非常順利地奠定了20世紀中國法學的語言基礎?！?1〕這樣通過日本法學家如著名商法學家志田鉀太郎等人的學說、立法主張，日本法例在中國的繼受則為順其自然的事。2.學術有觀點認為，“發明法律之學為維新驕子梁啟超所創”?！?2〕“1907年和1909年召開的兩次商法大會及其所形成的《商法調查案理由書》的編輯完成，標志著中國商法學的正式產生?！薄?3〕筆者這里不敢茍同，因為“作為一門學科、一種學術、一種社會現象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經濟基礎，立法基礎，世界觀或理論基礎，研究內容，法的體系，原則，概念術語，分支學科和相關學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋”。其中，筆者以為，一種該門學科本土化的理論體系的成長堪為其根本性標志，而這在清末這一時期皆尚付闕如，有的充其量只是對于中國急需的商事立法問題的局部討論，如兩次商法大會所附的商法總則理由書和公司草案理由書，并不代表提升到“商學學”體系的自我創建的“文化自覺”水平。3.而且這種國外商法的方法與思想的啟蒙是有限的，只為先進人士所覺悟，但與社會民眾仍很膈膜。如張騫建大生紗廠，招股告示后，絕大多數人卻“非假笑不答，則掩面而走”“入股者僅畸零少數?！笔箯堯q頓生“中國之人，莫亟于變習氣”之概。清末《破產律》頒布不久，就有各地商會多以“中國現實商智尚未大開，商業亦未齊同，肯請暫緩實行?！边@說明廣大民眾的落后觀念，不僅影響了商法（公司）制度的順利實施和健康發展，也制約著商法思想的普及和深入。

    三、民國時期的商法更迭與中國“商事法學派”的形成：標志著中國商法學本土化一個里程碑，但因其歷史的局限需要在新的契機、條件下進行創新與重構

    1911年孫中山先生領導的辛亥革命推翻了清王朝統治，標志著中國幾千年封建帝制的結束。在1912年中華民國建立之初，凡清律不與國體抵觸者，仍有效，故《大清商律》暫準援用，1914年1月3日，中華民國在《大清商律》改造的基礎上先后頒布了《中華民國公司條例》、《中華民國商人通例》，并于同年9月1日實行。1923年法國的愛師嘉拉幫北洋政府起草過《商法》草案，但未正式頒行。與此相隨，出現了一批由中國人翻譯、編譯、編著的商法學的著作，如據日本教習在京師法律學堂講授內容而成的《京師法律學堂筆記》中的《商法總則》、《商法（有價證券，船舶）》、《破產法》（1911），秦瑞、鄭劍譯述的日本松本仁一郎《日本商法論》，陳時夏據青木徹二氏著作和志田截太郎講授編譯而成的《商法海商》。另外，《譯書匯編》、《政法雜志》、《政法淺說報》、《法政介聞》、《預備立憲公會報》等法律報刊中，也發表了一批由留學生翻譯、編譯的國外商法學名家的論著。這一時期總體上仍在為自己的商法學的誕生創造條件的孕育時期，是國外商法學引入傳播的續曲。

    迨國民黨政府定都南京后，為適應新興工商業關系調整需要，接受了立法院胡漢民院長等建議，采民商合一的立法模式：（1）將通常屬于商法總則的經理人及代辦商和屬于商行為編中的買賣、交互計算、行紀、倉庫、運送及承攬運送等一并訂入民法債編中；
（2）在民法之外又另訂單行商法制度，如1929年《票據法》、《公司法》、《海商法》、《保險法》、1937年的《商業登記法》等，形成了中華民國民商法典合一與單行商法相結合的立法格局，至今在我國臺灣適用。

    這一時期堪稱商法學在中國自主開創、發展的階段。筆者以為應以此作為中國本土化的商法學的正式發端。其理由在于：1.在學界首次對民商法是分立還是合一作了較系統深入的理論研討，如朱學增的《民商法應否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法統一論》、吳炯照《商法民法分合論》等，表明對商法獨立性問題有了一定的理性反思和“文化自覺”。2.1929年南京國民政府采行的民商合一立法主義，是將商法總則內容囊括并入民法典，然又剩公司、保險、票據、海商，外加商業登記等法律法規無法融為一體，便單行予以立法，作為民事特別法的一個整體來對待，名曰商事法，此為狹義的商事法；
廣義上的商事法則還添上民法典中關于調整商事關系（即商法總則）法律規范的內容。這種“民商合一”法例區別于瑞士的“民商合一”模式，獨具一格，被龐德贊為“此一舉措殊足表示其見解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飛躍發展、商事法規的體系完整性為商法學的本土化研究開拓了廣闊的空間。3.本土化的學術生成與“商事法學派”的開創。這從19世紀30、40年代著作迭出可窺一斑，如王效文的《商事法概論》（1931）、《商事法要義》（1947）、《中國公司法論》（1930）、《新公司法論》（1948）、《中國票據法論》（1930）、《海商法論》（1933）、《中國保險法論》（1930）等十幾部著作，其它著名的商法學家還有王去非、王孝通、張知本、丁元普、王家駒、何基鴻、李浦、戴修瓚等也是碩果累累，可謂開創了一個本土學派———“商事法學派”。這種學術傳統影響深遠，迄今為我國臺灣學者多沿用“商事法”之稱謂，如我國臺灣學者梅仲協的《商事法要義》，劉清波的《商事法新論》、張國健的《商事法論》、曾如柏的《商事法大綱》、朱敬恒的《商事法概論》、張東亮的《新編商事法論》，且在狹義上專指公司法、保險法、票據法、海商法、商業登記法等，不一而足。而且，張東亮還指出，“商事法”成為我國臺灣法學界特有之理念、科目名稱，還在于“乃教學上需要之權宜稱呼”?！?5〕這樣立法實務與理論教研上的共識俗成，甚至影響到目前祖國大陸教科書“商事法”之流行。但總體而言，由于歷史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行為理論檢討，商法學的自我發展是受到極大制約的，有賴于在新的契機和條件下實現偉大的復興與重構。

民商法學論文范文第3篇

關鍵詞：協商民主；
中國協商民主；
多元主義

中圖分類號：D089 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）22-0040-02

一、國外研究狀況綜述

作為對共和主義、自由主義、精英主義和多元主義的一種理論反思和對代議制民主的有益補充，西方協商民主理論從20世紀80年代成為西方學者研究的一種新的民主理論范式?！皡f商民主”（deliberative democracy），西方又稱之為“審議性民主”、“商議性民主”。1980年，美國克萊蒙特大學政治學教授約瑟夫·畢塞特（Joseph.M.Bessette）在《協商民主：共和政府的多數原則》一文中首次從學術意義上使用“協商民主（deliberative democracy）”一詞。1987年和1989年，伯納德·曼寧和喬舒亞·科恩相繼發表文章《論合法性與政治協商》、《協商民主與合法性》。從此，協商民主理論引起了廣大學者的關注。1996年，美國圣路易大學的詹姆斯·博曼（James Bohman）出版了論述協商民主條件的著作《公共協商：多元主義、復雜性與民主》（Public Deliberation：Pluralism，Complexity and Democracy，The MIT Press，1996），在書中，他系統地回應了文化多元主義、不平等和社會復雜性對協商民主的挑戰，提出了自己關于理性對話的思考。澳大利亞學者德雷澤克（John Dryzek）在《協商民主及其超越：自由與批判的視角》（Deliberative Democracy and Beyond：Liberal，Critics，Contestations，Oxford University Press，2000）一書中對協商民主進行介紹和論述，并以批判的角度對協商民主進行評論。1998年，哥倫比亞大學社會科學教授喬·埃爾斯特（Jon Elster）在其主編的《協商民主》（Deliberative Democracy，Cambridge University Press，1995）一書中提出，作為一種政治決策機制，協商民主是對選舉民主的一種有益補充。

歸納起來，西方學者對協商民主的內涵的解釋有這樣幾個觀點：一是治理形式。喬治·M·瓦爾德斯（Jorge M. Valadeze）認為，在多元社會里協商民主應該是一種治理方式，它是“一種具有巨大潛能的治理形式，它能夠有效回應文化間對話和多元文化社會認知的某些核心問題?！盵1]美國學者詹姆斯·博曼在《協商民主：多元主義、復雜性與民主》一書中講道：“什么是協商民主？首先且最重要的是，民主就意味著某種形式的公共協商。協商民主是這樣一種概念，即合法的立法來自公民的公共協商，它代表基于公民實踐推理的政治自治理想?！盵2]二是決策形式。大衛·米勒（David Miller）認為：“當決策是通過公開討論的程序而達致的，其中每個參與者都能自由發表意見并且愿意平等傾聽和考慮不同觀點，這個民主體制就是協商性質的?！盵3]三是參與方式。澳大利亞學者約翰·S·德雷澤克認為：“民主的本質是協商，而不是投票、利益聚合與憲法權利，甚或自治。民主走向協商，表明人們在持續關注著民主的真實性：在多大程度上，民主控制是實質性的而不是象征性的，而且公民有能力參與其中?！盵4]盡管西方學術界對協商民主的內涵沒有統一的表述，仁者見仁智者見智，但從以上觀點來看，我們還是能夠對其有個大致的基本認識：無論是作為一種治理模式，還是參與方式，協商民主是對代議制民主缺陷的有益補充，強調協商在公共決策、國家治理以及權力運行和監督中的重要作用，注重公民、政黨、社會組織和利益集團對公共決策參與的有序性，從而賦予立法和決策的合理性，更好地保障公民利益。

二、國內研究狀況綜述

近年來，隨著我國社會改革進入深水區，我國社會結構日益多元化，影響社會穩定的不和諧因素日益增多，積極推進協商民主制度建設得到了中央高度重視。2005年2月，中共中央頒發了《關于進一步加強中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度建設的意見》，2006年2月，中共中央頒發了《關于加強人民政協工作的意見》，后者明確提出:人民通過選舉、投票行使權利和人民內部各方面在重大決策之前進行充分協商，盡可能就共同性問題取得一致意見，是我國社會主義民主的兩種重要形式。這是我們黨首次對社會主義民主的形式明確闡述。協商民主理論引起了廣大學者的關注，現階段國內對協商民主的研究主要集中在以下幾方面：

民商法學論文范文第4篇

論文摘要…………………………………………………………1

一、國際上采用民商合一的趨勢………………………………2

（一）“商人”與“商行為”的概念難以確定………………2

（二）國家職能和角色的轉變…………………………………3

二、我國民商合一立法現狀及存在的主要問題………………4

（一）我國民商合一立法現狀…………………………………4

（二）我國民商合一存在的主要問題…………………………5

三、我國民商合一體系的未來構造……………………………6

（一）民商合一的含義…………………………………………6

（二）民商合一體系中商法的地位……………………………6

（三）未來民法典中商法規則的設計…………………………7

參考文獻…………………………………………………………10

論文摘要

目前“民商合一”已經成為世界民商立法模式主要的發展趨勢，我國在制定民法典時也傾向于民商合一，但是商法在民法典中的地位以及在未來民法典中的具體制度設計，成為民法典制作的一個重要的問題。在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。自我國改革開放開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的。本文從“民商合一”現實趨勢、在我國的立法現狀、存在的主要問題及“民商合一”未來體系的構造等方面進行分析，重點說明商法在民法中的地位及未來的發展趨勢。

關鍵詞:民商合一；

民法典；

商法編；

立法體系

自從意大利學者摩坦尼利于1847年首倡“民商合一”，反對“私法二元論”后，該理論便得到學術界的響應。各國學者紛紛提倡“民商合一論”，即使在民商分立的國家，學者也多主張“由分而合”。在立法實踐上，加拿大的魁北克省于1865年在其《民法典》中對某些商事內容做了規定，并放棄了在民法典之外另訂商法典。瑞士于1881年制定《債務法》，其中包括民事規范，也放棄了民商分立體例。之后的蘇俄民法典、土耳其民法典均采用民商合一制?？梢钥闯?，民商合一成為民商立法的一種趨勢。

一、民商合一的國際趨勢

商法是商品經濟發展的產物，是資本主義生產關系萌芽在沖破封建法制的束縛后應運而生的，它起到了調整傳統意義上的商事活動的作用，并對民法調整的社會經濟關系起到了補充調整作用，其對經濟發展和立法發展的歷史影響是不容質疑的。然而，隨著經濟的發展，社會化大生產與市場經濟水平的不斷提高，出現了“民法商法化”的現象，加之經濟法的產生，商法存在的基礎發生了動搖，主要表現在以下幾個方面：

（一）“商人”與“商行為”的概念難以確定

商法學派按照傳統分類將商法的主要內容分成商行為法和商主體法的分類方式已經不能適應現代社會市場經濟發展的需求?，F代市場經濟發展的結果，導致了人的普遍商化，生產者直接成為商人，商人直接成為了工業生產者，使商法規定的商人很難與自然人和法人相區別。而商業職能與生產職能融合，使過去依據商法只有商人才能取得的經商的特權，現已普及于社會的各個方面，為全社會的人所享有。商行為的泛化也使商事行為與其他民事行為難以區分。同時，商事行為的范圍越來越大，商法對于經濟生活的保障顯得力不從心。

即使在民商分立的國家，也難以明確劃分民事行為與商事行為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性。因民法典與商法典的并存導致法律適用上的困難和混亂?？梢?，傳統商法立法的理論基礎已與現代經濟的發展不相適應1。

（二）國家職能和角色的轉變

現代國家集行政管理者、經濟管理者和經濟參與者三位于一體，對于經濟生活越來越需要統一的調控，管理和參與，缺乏系統理論和統一性的商法難以勝任這樣種需要，這是現代商法漸次式微的根本所在。

無論是基于中國現實的立法現狀還是基于建立社會主義市場經濟體制的發展目標的需要,都決定了我國目前應采取“民商合一”的立法體例。綜觀我國近年來的立法實踐,很明顯也是朝著民商統一的立法方向發展的,典型的如新頒布的統一合同法就是將傳統的“商事合同”與“民事合同”融為一體,統一納入民法調整的范圍之內。因此我們選擇民商合一,并不是基于一時的理論沖動。

1杜麗娜：《論民商合一的立法模式》，載《湖北省社會主義學院學報》，2003年第2期。

二、我國民商合一的立法現狀及存在的主要問題

（一） 立法現狀

在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開始的時候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著制定一部完整、完善的民法典的目標，并且該目標已經被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過程中。在80年代的時候，國家經濟性質還不明確，經濟體制改革正在進行，實行民法法典化的確是困難重重，因此將制作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個部分，那時將這種做法稱為“批發零售”，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據法、保險法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法。這是我國民法和商法獲得發展的重要事實。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會生活的各個領域，制定具有我國特色的民法典，已經成為我國民法理論和實務界的共同呼聲。

對于我國要不要單獨制定商法，現在有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；
有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》。大多數學者則對此持否定態度，認為不必單獨制定商法典，他們認為，盡管商事活動有其特殊性，但仍無法回避對民法一般規則的適用，而且另外制定商法典或商法總則，即便不出現與民法典內容重復的現象，也無法避免兩者間的矛盾沖突。

（二） 存在問題

自從我國實行改革開放，開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的（這個時期長期存在的是民法和經濟法之爭，商法被人們所忽視）。有學者對我國商法制度的狀況進行過這樣的描述“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白?！蔽覈?980年就開始了所謂的事實交易規則的創制，不過這個時候人們還沒有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經濟合同法規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點也不過分①；
民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內容。在我國，商事領域有三個基本問題仍然是我國立法中相當薄弱的環節：①商事企業制度。我國在商事企業應如何分類，商事企業種類要不要采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業新形態的法律地位等問題上存在較多爭議。②商事制度。經理的權限問題非常重要，對各類企業組織形式中作為全權人的經理的權限的確定；
對經理的越權行為的效力的認定，以及能不能對抗善意相對人等問題的規定還有待完善。③商事人格權問題。在我國，商業信用的價值認定及其保護機制、商業秘密的界定與保護商業注冊問題等問題，在立法上均缺乏行之有效的規范。

1鄒海林：《我國商法發展過程中的幾個問題》，2005年11月。

三、我國民商合一體系的未來構造

（一） 我國民商合一的含義

楊立新教授認為：我國的“民商合一”體制，就是指制定民法典， 而不再制定商法典，將商法的內容單獨規定，作為民法的特別法，構成民商法的完整體系。也就是我國的民商法律體系，應以民法典為基本內容，以民商法為基本的表現形式，輔之以公司法、保險法、海商法、證券法等一系列商事單行法。這些商事單行法在總體上適用民法典總則的原則規定，在具體規則上則獨立成章；
在民法典的原則指導下，加上這些商法單行法，構成完整的民商法律體系。

（二） 民商合一體系中商法的地位

民法與商法同為私法，商法的調整對象是民法調整對象的一部分，商法的基本原則來源于民法的基本原則，民法中的各種基本制度是商法的依據?？傊?，在民商合一的立法體制下，商法是作為民法的特別法而存在的。民法確立并保障一般人格，商法則在此基礎上鼓勵并保護對人格快樂之追求?！懊穹ㄖ猿蔀槊穹?，是它具備因特定的傳統而逐漸形成的價值理性與形式理性融合的完整性”。而商法之所以成為商法，也是一樣。商法從民法中產生，并逐漸發展，形成了自己獨特的性格，二者存在著天然的聯系：商法是民法的特別法。然而，說民法與商法存在天然聯系，并不意味著無所區別，民商法雖然同屬私法，但是兩者并不兼容，民法的規范和普遍性并不可以囊括一切，民法的內容不完全在商法之中，商法中的許多問題，民法也沒有能夠涉及到。

可見，民法與商法之間雖然聯系密切，但商法又有一定的獨立性。具體分析如下：

民商合一體制的本來含義是民法包含商法，商法規范被包含在民法典之中，但從20世紀至今，已有大量的商事單行法制定并頒布，民法典已經難以包容全部商法的。即使是典型民商合一的國家情況也是如此。時期，在民法典之外，也廣泛存在《公司法》《票據法》《保險法》等大量的商事單行法。我國目前在《民法通則》之外，制定了《公司法》《保險法》《政權法》《海商法》等商事單行法。這些單行法在我們制定民法典時，不可能將他們都納入民法典當中，應該允許其繼續獨立存在。這些都充分說明，商法與民法的實質相互關系，并不在于立法模式上的表現，商法的獨立存在并不以是否有獨立的商法典為必要條件，就如同我國沒有制定經濟法典和行政法典，但都不否認經濟法和行政法作為部門法的獨立存在。

作為商法學科的獨立存在也更是如此。在許多國家（如瑞士、意大利、荷蘭）民法與商法在各大學依照構成不同課程的內容，分別由法學家講授。我國近幾年正熱烈討論“民商合一”與“民商分立”的同時，“商法學”研究也使商法走上了各個法學院的講堂。民、商法律學科的分立，也絕不會影響“民商合一”立法體系的建立。

（三） 未來民法典中商法規則的設計

目前，有一些對商法、民法關系的似是而非的表述，其視角是立足于商法是民法的特別法造成的，是不科學的。具有典型性的一種表述是：“民法商法化，商法民法化”，或者濫用簡稱的“民商法”。這種表述雖然揭示了商法作為民法特別法框架內商法與民法你中有我、我中有你的歷史陳跡，但是，這種表述不符合全面發展規律、協調發展規律和可持續發展規律的要求，也不符合以人為本的價值追求。民商合一的立法模式目前已被立法者和大多數學者認可?，F代市場經濟的發展對商事立法模式及技術水平的要求越來越高，要怎樣在民法典中體現商的含義，還有許多可探究的地方。

民商合一立法模式之中的民商完全融合論并不符合社會發展的要求，現代學者們有一個普遍認同的觀點，即在私法領域只制定一部基礎性的法律??民法典，公司、票據、保險、海商等以單行法的形式加以規定；
并且可以將民法與商法共有的 容易合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，以及商事、行紀、居間等制度;在民法典之外，就民法典無法融合卻又對其他商事單行法有統率作用的商事一般性規定制定《商事通則》，對商法特有的基本原則、商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。

民商統一立法并不是簡單地將商法并入民法之中，或是將商法完全融入民法之中，或是完全由民法取代商法，而應以承認民法和商法各有其獨立地調整內容為條件，在充分承認民商各有其特殊性地基礎上將民法內容和商法內容相互進行補充，以民法典為載體，從而更大限度地實現民法和商法對經濟地共同調整。應以承認民法和商法之間存在價值取向上的重大差異性為條件,即承認商法在現行法律體系中的相對獨立地位。所謂獨立,就是說商法有自己相對獨立的調整對象,有自己豐富的調整內容和獨立的法律體系。這些調整對象和調整內容與民法之外的其他法律部門之間有質的區別。所謂相對性,是指商法不能完全脫離民法而存在,商法內容必須受民法原則的制約。

在法律體系中,商法與民法一道共同構成了民商法律的完整體系,即民商法律系統。在具體立法上,應在制定一部統一的民法典之外,通過另外制定若干商事單行法規的方式,完成對社會經濟關系的綜合調整。這樣一來,既能夠保證民法典的相對穩定性和原則性,又能保證商事法規的相對靈活性和具體性,從而使民商立法體系達到穩定與靈活、原則與具體的統一。在法律的適用上,商法應以民法基本原則作為最基本的原則,商法適用是對民法原則一般適用的有效延伸。另一個方面,商法作為民法特別法,依照特別法優先于普通法的適用原則,凡有關商事的事項,應首先適用商法的特別規定,只有在商法未予明確規定的情況下,才適用民法的有關規定1。

在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另辟蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。我國新一屆人大常委會明確提出要提高立法質量，“堅持立法為民，以人為本”， 其關鍵在于樹立科學立法觀。沒有牢固的科學立法觀，很難實現從追求立法數量和規模的立法趕超的“前立法時代”向重視立法質量和效益的“后立法時代”的跨越。同樣，要正確

① 趙萬一：《論民法法價值取向的異同及其對我國民商立法的影響》，2003年5月。

處理商法、民法的關系，根本也在于在構建我國法律體系中樹立科學發展觀。

參考文獻：

[1]殷志剛：《評民商合一》，載《江南大學學報》，2002年第六期。

[2]朱文雁：《試論民商合一體系中商法的地位》，載《理論學刊》，2005年第135期。

[3]張加文：《我國制定民法典一應堅持民商合一》，載《山西省政法干部學院學報》，2001年第3期。

民商法學論文范文第5篇

一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導思想

近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現時的經濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經濟體制替換階段，新的經濟體制尚未定型，重要的經濟關系還沒有穩定下來，若現在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩定，而損害法典本身的權威性。此外，制定民法典需要相當濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學界雖進行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準備，時機不成熟，不宜現在就開始制定民法典。

應當說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發生成，亦可通過法學家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當今世界絕大多數國家都經歷了漫長的自然經濟加等級森嚴的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數世紀的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢?，民法文化是可以通過法學家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發芽、開花結果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發或推進民法文化。十多年前，我國社會絕大多數人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規頒布與實施的結果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規的制定實施，法學家也在辛勤勞作，發表了數以千計的有關民商法方面的學術論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎。民法典的制定與實施。勢必又將促進我國民法文化的進一步發展，繁榮我國的民法理論。

從經濟條件來看，我國確正處于新舊經濟體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發達的國家等到經濟關系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質的民法典——《蘇俄民法典》——產生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當前經濟體制改革的主要目標。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經濟。社會主義市場經濟與資本主義市場經濟雖然在經濟目的上存在著本質區別。但兩者的運行規則卻無甚大差異，價值規律等基本市場規律仍在社會主義市場中發揮著重要作用。盡管我國現時市場經濟尚未完全發育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進一步發展，我國經濟正全面走向世界，與世界經濟尤其是發達國家的經濟保持一致，“按國際經濟慣例辦事”，已成為進一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優秀民法文化。當今世界經貿在蓬勃發展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經濟相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠跟不上世界經濟發展的浪流。

二、制定民法典，應堅持民商合一的立法模式

縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關系優先適用商法典，商法典沒有規定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規?？梢?，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；
民商合一者亦不否認商法的存在。

我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認為，這不是哪個權威一句話就能定奪的問題，法學研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態度來進行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學界長期存在著一種不好的文風，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。

商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現是歷史的產物。近代資產階級是從西歐中世紀商業貿易中孕育成長起來的，它們與當時封建社會其他階段、階層有著不同的經濟利益。資本主義生產方式確立后較長一段時期，商業貿易仍然在資本主義市場經濟中占主導地位。商業資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農民依然有著重大的利益差別。在這種經濟形勢下，專為保護商人特殊利益，調整商人內部關系的商法典的出現是不足為怪的。二十世紀以來，尤其是二戰以后，工業資本和金融資本先后崛起，商業貿易雖仍很重要，但工業生產和金融活動在經濟舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應這種極度變化了的經濟形勢，本世紀以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

我們今天所要建立的市場經濟是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現代化的經濟機制，其規模、深度、普及性是上個世紀以商業為龍頭的商品交換經濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了?，F實生活及將來高度發達的市場經濟，都不存在民商分立的客觀基礎。

民法與商法都是調整平等主體間的社會商品經濟關系的，都必須貫徹平

等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調整手段在本質上也是一致的。盡管商法在調整某個特殊經濟領域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；
而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規定，如前所述，現代高度發達的市場經濟，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；
若作出的規定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統一、權威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規定主體、行為制度在內的總則，則“法典”只不過是“法規匯編”而已。

有鑒于此，我國制定民法典，應當堅持民商合一的立法模式。

三、精心構制，實現民法典的現代化

民法發達是一個國家法制發達的標志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發達的標志。正因為這樣，民法典的制定，是我國立法史上一項世紀性的巨大工程，必須以極其嚴肅認真、對社會負責、對后代負責的科學態度來對待。我國民法典將在二十世紀和二十一世紀之交產生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀民法典的楷?！嘟倌炅?，世界已發生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優秀的民法文化，更要面對今天的現實，制定出一部符合我國社會主義市場經濟客觀情況，具有濃厚現代化氣息，能經得起歷史考驗的民法典。