2023年度司法原則論文【五篇】

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司法原則論文范文第1篇

關鍵詞：民法衡平原則適用條件

一、衡平法原則的歷史淵源

衡平法(Equity)是英國法中與普通法相區別的一種重要法律淵源，是在14世紀左右由大法官的審判實踐發展起來的一套法律規則，因其號稱以“公平”、“正義”為基礎，故而得名。其實“衡平”之詞并非為英人所獨創，其源于拉丁文acuus，此詞意即為公平。在歷史上，“衡平”已為古代的希臘、羅馬所使用，但直到英國人才把它發展成了一套完整的法律制度。衡平法發祥于英國實非偶然。在衡平法之前的普通法是以令狀來確定其保護范圍的，所以在普通法院進行訴訟必須以訴訟令狀為基礎，人們請求保護權利必須要符合為數有限的令狀，同時主要形成于封建經濟條件下的普通法的內容和救濟手段是極其有限、僵化的。凡此等等，都使人民飽受了普通法的嚴格死板之苦，不得不訴諸英王，英王委托衡平法官全心全意根據正義與良心之原則來處理案件，衡平法體系也就逐漸形成了。

在大陸法系諸國的法律中均未像英國出現過衡平法這樣一個概念，也沒有形成衡平法的體系，但實質上的衡平法——衡平的思想、衡平的觀念卻是普遍存在的。勒內·達維德說：“衡平法在大陸法系是普通存在的，但與英美法系不同，大陸法系中的衡平法不以區別于普通法的形式而獨立存在而與普通法合為一體?！边@種看法是有例可證的，奧地利民法典中明確給予法官衡平權；
羅馬日爾曼法系中衡平法與普通法也一直合為一體，人們認為沒有必要設立獨立的衡平法來矯正法律解決個別問題的體制。

在沒有形成衡平法體系的大陸法系各國有著深刻的衡平法思想。廣義的衡平法思路是授予司法機關以裁量或判斷余地之法律。狹義的衡平法思路是“當法律因其太原則而有能力解決具體問題時對法律進行的一種補正”。亨利·梅里曼進一步論述的是：“衡平”是法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產?！昂馄健笔欠ㄔ涸诮鉀Q爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。也就是說衡平法是公平正義的結果。我們不難得出這樣的結論，無論是英國法中的衡平法還是大陸法系中的衡平觀念都是基于這樣一種思想方式：將既有法律規范看作是有缺陷的，因而必須確立效力更高的另一種法律規范，在既有法律規范出現缺陷時對其補正，這是衡平法的實質。一句話，通過衡平法是可以實現正義與公平的。

在我國的法律文化中，法律思想中也是有著衡平的觀念的——這應該是人類共同理性的追求，不啻于此，我國民法通則第4條明文規定：“民事活動應當遵循……公平……的原則”，這是我國把公平原則作為民事基本原則的最明確體現。同時，民法通則第132條的公平責任原則之規定又是公平原則在我國民法中的具體化，它應是衡平法的成文性表示。同時有關“意外事故”、“不可抗力”等造成的損失之規定，交易過程中對“顯失公平”的補救之規定都是衡平法的原則體現。其中，公平責任的規定應該是最具有代表性的。

法的進化史中，侵權責任最早的歸責原則是加害原則。隨著社會的發展，文明的進步，加害原則為過錯原則所取代。到了資本主義時代，由于大工業造成的高度危險來源極易致人損害，而被加害人又難以證明高度危險來源的所有人有加害行為。為了讓危險來源的所有人改善經營，法律確立了無過錯責任原則。但社會中仍存在許多受害人所受之損害并不來自高度危險來源，因而不能根據無過錯責任原則取得賠償。然而，盡管加害人無過錯，受害人亦無過錯，在雙方都無過錯的情況下，僅讓受害人單獨承擔損失，顯然有失公平。為了填補這一漏洞。法律遂設立公平責任原則。就是在損害既非高度危險來源所致，加害人又無主觀過錯，導致受害人既不能根據過錯責任原則也不能根據無過錯原則從加害人處獲得賠償，造成顯失公平的局面時，授權法官基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經濟狀況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失的法律規定。此原則旨唯使意外不幸事件造成一方利益遭到重大損失后的利益失衡得以恢復，是對過錯責任原則和無過錯責任原則的僵硬性進行補救，也是在雙方當事人之間進行利益平衡。

二、民法中適用衡平原則的條件

民法中，此衡平法中的公平責任原則的適用條件又是什么呢？我認為應具備以下幾條：

（一）一方當事人的利益受到嚴重損害

即在損害事件發生后，可能造成一方或雙方當事人都受到損害，損害的程度也有輕重之分。公平責任原則的適用要求在雙方當事人都受損失或只有一方當事人受損時，此損失應是嚴重的，靠自己的私力是難以救濟的，為了其恢復，須得外界的力量。也只有當一方受嚴重損害時，才會導致雙方的利益嚴重失衡才得以適用衡平法原則進行補救。

（二）雙方當事人對造成的損害都沒有過錯

造成損害的事件發生要求雙方當事人都沒有過錯，即不存在侵權責任和過錯責任。一旦對事件的發生一方有過錯或雙方都有過錯，那么適用的就應該是侵權責任和過失責任原則了。公平責任原則只是對過錯責任原則的一種補充性規定。

（三）雙方當事人之間存在經濟狀況的懸殊

公平責任原則的創設是基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經濟狀況，判令加害人賠償被加害人一部或全部損失的法律規定。約翰·羅爾斯認為：社會和經濟的不平等將安排在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。由于雙方當事人存在著經濟狀況上的懸殊，基于正義的原則，讓對于從此社會受惠最少者得到最大利益才應該是最合理的。但是如果對損害事件的發生都無過錯的雙方當事人的經濟狀況平均，甚至受損方優于無過錯的加害方，判令加害人賠償受損方一部或全部損失就是不妥當的了。這有可能給予雙方利益造成更大的不均衡。

三、民法中適用衡平原則的重要意義

民法中的公平責任和其體現的衡平法精神的意義是十分重大的。

其一，它是正義的體現。查士丁尼《民法大全》中對正義的定義是：給每個人所應得到的利益的永恒意志。公平責任原則是在利益問題上做到了正義性的公正，體現出了法律對弱者的保護作用，使相對的弱者免于深重的損害，給予其不該損失的利益。

其二，該原則體現的衡平法精神有利于社會的穩定。對于很多于法無據或按成文法進行判決卻明顯有損于弱者的案件，表面上是維護了法律的不可動搖性，體現了“法律面前人人平等”的原則，卻在本質上使人民中的平民階層對法律產生了嚴重的抵觸逆反情緒，進而認為法律是為某一部分人的利益服務的，最終對法律產生懷疑的態度。畢竟平民階層的經濟狀況相對較差，數量也最多，長此下去對國家的政權和社會穩定是有百害而無一利的。一個國家的人民對法律的信任度在一定程度上反映了該國人民對立法者的信任程度，若為了維護法律的不可動搖性而寧可違背正義和立法的最初目的也要按條文行事，造成人民對法律乃至立法者的不信任，后果也是不堪設想的。

其三，該原則是社會文明進步的產物。前文已經論述過衡平法的起源與該原則的產生過程。這些是足以表明，衡平法是社會文明進步的產物。一個社會的進步程度越高，法律所注重的越傾向于社會整體的利益，而不是局部利益；
法律體現的精神就越近乎于正義與公平，衡量一個國家的法律進步程度，衡平法的發展程度應作為標準之一。

四、衡平原則在我國司法實踐中的應用

雖然我們的民法中規定了公平責任原則，但如何把這種衡平的司法理念運用于司法的實踐，使衡平的觀念從法學研究者的頭腦中，從法律的條文性規定中走到現實中來應該還將是一個過程，不敢說是漫長的，但卻是不易的。我們不妨從一個發生在上海的真實案例來透視一下我國的司法官是如何運用它的。一裝潢公司承包一裝修新居的裝修工程，在裝修期間，一進行裝修的民工因個人原因在新居內上吊身亡。事后造成該房屋的戶主既不愿用此房結婚，又因無人愿買而無法轉讓該房，只得要求裝潢公司賠償。該案戶主的人是以侵權賠償責任提訟的。

而該案的最終結果以原告敗訴而告終。細加分析，即可發現，戶主于物質上并無實際損失，但在精神方面及對于此房屋的特殊用途“結婚”來說損失是不言自明的。也就是對于特定主體來說，損失巨大。然而造成此損失的并不是裝潢公司，更不在于戶主。在經濟狀況方面，裝潢公司是明顯優于戶主的。因此，若采用公平責任原則審理此案，戶主是應該得到經濟補償的。

此案折射出我國司法官在司法實踐中對衡平法運用的欠缺性。究其原因，我認為在以下幾方面：

首先，由于衡平法在大陸法系國家沒有一個單獨的體系，而是蘊含于各個法律法規中，這種融合式的存在方式也正使許多法官和律師在司法實踐中忽略了衡平法的存在，而只是一味的在實踐中追尋可以使用的明文的法律條文。在我國衡平法的發展也是比較緩慢而不顯著的。成文性的衡平法性質的條文散見于各法律法規中，其總數也并不多，這也是由于實際的法律案件中可單純運用衡平法原則不多的原因所造成的。但需要注意的是：衡平法的存在是為了解決法律的目的與法律的具體適用效果問的矛盾，它是一般規定與具體事實產生不相宜時授權法官背離法律的字面規定規則根據法律目的進行判決的規定。在大陸法系中，衡平法不應該是一種形式，而是一種原則，一種法官在進行司法實踐中的精神，盡管單純運用衡平法的案件不多，但案件越復雜越特別，具體規定與民法基本原則的關系越間接，一種由于案件特殊性與造成的具體規定的適用與根本考慮和出發點的背離的可能性就越高。既然存在這種背離，就需要有衡平法原則的補充。隨著社會的發展，各種案件越來越復雜，這就更要求法官和律師在司法實踐中注意衡平法的觀念。

其次，功利性因素是造成衡平法運用欠缺的原因。經濟的發展使一切權利義務的發展也往“利益”二字上靠攏。由于衡平法中的多數原則是對侵權責任與過錯責任的補充，它的目的旨在恢復利益的均衡，是對利益損害者的一種補償，其獲利性幾乎等于零。而社會中越來越多的案件，其一方面目的在于通過官司“撈一票”希望藉贏得官司而發一筆橫財。這與衡平法的主旨是相背離的，用衡平法自然達不到目的。因此，當事人也不會考慮使用衡平法。

最后，中國當前的法律專業教育中，對于法律的本質性問題教育涉及太少。如“法律的目的及意義”、“法律的作用”、“法律的構成”、“立法的出發點”……這些課題學生不感興趣，學校也不重視，造成法律專業的學習者們對法律的最深層的基礎性問題如“正義、公平、秩序”等理解上太過膚淺。運用衡平法也要求使用者對法律有較深層次的理解。由此看來，在當今法律專業教育制度上適當改革是必要的。

五、結語

衡平法是一個西化的概念，在我們的習慣性思維中是會受到一定的排斥的。所以我們的民法中雖然有了衡平的思想，但把這種思想真正體現在民事法律活動中，民事糾紛的裁決中卻是還有一段距離的，還需要更多地人去努力。其實，如前文所述，我們也是有公平、正義理念的，所以這里關鍵是一個如何傳播與外化的問題，基于這種使命，筆者寫了上面的一些文字，以期作文目的的實現。

注釋：

①何勤華.外國法制史.法律出版社.1999年版.第185頁.

②[英]勒內·達維德.當代主要法律體系.上海譯文出版社.1984年版.第94頁.

司法原則論文范文第2篇

「關鍵詞公司、董事、經營判斷、經營判斷原則

一、問題的提出

公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；
董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；
監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則

二、經營判斷原則的意義

經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；
（2）避免司法對公司經營的不當干預；
（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]

美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任?！?/p>

在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。

1.經營判斷原則的實體法意義

經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。

2.經營判斷原則的程序法意義

經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定?！盵2]

經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]

三、經營判斷原則的依據

經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。

1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。

忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。

董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。

為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。

我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產?！边@是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。

在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；
美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；
（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；
（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。

基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；
相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。

2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。

商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。

在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]

3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。

首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。

其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。

再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。

四、經營判斷原則的適用要件

經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。

美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港?！逼渫瑫r規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；
（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；
（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的?！?/p>

在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；
（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；
（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；
（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；
（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）

對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：

1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者

經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。

2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

（1）董事的經營判斷行為。

經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能

美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的?！边@清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]

而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。

（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。

經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。

在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；
另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。

3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。

（1）董事須為善意

公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。

因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。

（2）董事須是沒有過失的

所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。

（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現

在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。

①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集

信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。

至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。

②董事的經營決策未進行充分論證

商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。

董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，

③董事存在濫用決策權的行為

董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。

董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。

法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。

4.有關證明責任的問題

證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明?？陀^證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]

如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的?；诒Ｗo公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。

美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任?！?/p>

美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定?！?/p>

五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議

經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。

在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。

筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。

對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。

注釋：

[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。

[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。

[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。

[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。

司法原則論文范文第3篇

內容提要：
司法獨立的理論基礎，一是權力分立與制衡原理，二是主權在民的原理與原則。在古代主權在君的政治體制下，有某種權力監督的思想與制度設計，但不可能有近代意義的司法獨立的原理與原則。近幾十年來，有關司法獨立的一系列國際文書的出現，標志著司法獨立已經進入了一個新的歷史發展階段。司法獨立與現代意義的民主、法治和人權密切聯系在一起，其價值是多重的。要在中國真正實現司法獨立，首先要在觀念上進行更新，尤其應在五個問題上走出理論誤區。

依法治國，建設社會主義法治國家，作為中國人民的一項治國方略和奮斗目標，已被莊嚴地載入我國憲法。司法獨立是現代法治國家的主要標志，是現代憲政的重要內容，是我國現行憲法的一項基本原則和制度。1997 年黨的十五大報告又進一步強調，要“推進司法改革，從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權?！爆F在，我國的司法改革正在廣泛的范圍內深入展開。保證司法獨立是司法改革的一項極為重要的任務。本文擬著重從司法獨立的理論層面談一些個人的看法，以就教于學術界和實務界同仁。

一、司法獨立的產生與歷史發展

研究問題的科學方法之一，是對某一理論、原則或制度進行歷史的考察，看它在歷史上是怎樣產生的，它經歷過什么樣的發展階段，這樣才能更好地把握該事物的性質、價值和未來的發展方向。

司法獨立作為國家機構的一項重要原則和制度，是近代民主革命的產物。它是建立在“主權在民”和分權理論的基礎上的。www.133229.cOm在古代，無論是西方還是中國，國家的立法、行政和司法等各項權力，都是高度集中于君主和地方長官一人之手。這是奴隸制和封建制的專制主義政治的重要特征。其理論基礎是“主權在君”。既然“普天之下，莫非王土；
率土之濱，莫非王臣”、“朕即國家”，為了實現君主一人的統治，國家權力的高度集中就成為很自然的事情。隨著封建主 義生產關系的沒落和資本主義生產關系和市場經濟的興起，“主權在民”理論應運而生。但是人民很難直接管理國家，而只能通過選舉產生政府，由政府代表人民管理國家。為了防止被選舉產生的政府權力腐敗與異化，啟蒙思想家們建議未來的政府應當實行權力分立與權力制衡，這就是司法獨立產生的社會條件和歷史背景。這里，筆者需要順便指出的是，人們通常認為，司法獨立的理論基礎是“權力分立”理論，這無疑是正確的，但還不夠全面?！皺嗔Σ皇苤萍s必然腐敗”的原理，具有超時空的性質，因此古代就有了朦朧的權力分立與制衡的思想。西方古代權力分立理論的出現和中國古代“三省”制度和“監察”制度的設置就是例證。但那時候不可能產生司法獨立的理論、原則和制度，這是“主權在君”觀念和專制主義政治制度所決定?？隙ㄟ@一點，對深刻理解“司法獨立”的價值是十分必要的。

通常認為，西方古代的分權思想起源于古希臘思想家亞里斯多德。他認為，“一切政體都有三個要素，作為構成的基礎?！边@三個要素是：議事機能、行政機能和審判機能。倘使三個要素都有很好的組織，整個政府將是一個健全的機構。[1]比亞氏晚兩個世紀的古羅馬史學家波里比亞斯繼承與發展了他的這一思想。在《羅馬史》這一著作中，波里比亞斯提出，羅馬的政權分為三部分：第一是執政官，代表君主勢力；
第二是元老院，代表貴族勢力；
第三是平民會議，代表人民的勢力。任何一部分過重，都會影響政體的平衡。執政官需要元老院通過法律，才能獲得經費；
執政官簽訂條約與媾和，也要經平民會議通過；
元老院有關死刑的判決需經平民會議批準；
而平民會議通過建筑執照和雇用稅吏等法案又必須經元老院同意。只有三者相互制衡，才能避免政制衰敗?！? 〕古代西方的分權思想比中國發達，是由古希臘存在城邦國家等具體歷史條件所決定。

近代西方的分權理論是由英國的洛克和法國的孟德斯鳩等思想家奠定的。洛克的一生是在英國革命時期度過的，其思想深受這一革命的影響。他認為，每個國家都有三種權力，即立法權、行政權、對外權。每一種權力都要由一個特定的機關來掌握，而不能集中在君主或政府手里。如果一個機關同時享有立法權和執行權，就會促使他們去獲取權力并濫用權力，在制定法律時只顧自己的利益，而在執行法律時免受法律的約束。他認為，在國家權力體系中，立法權最高，行政權和財政權應處于次要的和服從的地位。其目的是提高議會的地位以抑制王權。

但他也強調，立法權也要受限制：它應以正式公布的法律來治理國家“， 國家的法律應該是不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁”；

〔3 〕這些法律應以為人民謀福利作為最終目的，未經人民或其代表同意，不得對其財產課稅；
立法機關制定法律的權力不能轉讓?！? 〕他認為，以上三權應當分立并相互制約。依照現代的觀念和制度來說，洛克實際上是主張兩權分立。他沒有提出“司法獨立”，同英國革命具有妥協性有關。當時貴族院居于最高法院的地位，司法權由英王掌握。在近代，完整的“三權分立”理論是孟德斯鳩提出的。徹底的法國資產階級大革命造就了他的思想觀念。孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗?！薄皬氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力就必須以權力約束權力?！薄叭绻粋€人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，即制定法律權，執行公共決議權或裁判私人犯罪或爭治權，則一切便都完了?！薄? 〕雖然孟德斯鳩在政治立場上趨于保守，1789 年法國大革命否定了他的君主立憲方案，卻采納了盧梭的“人民主權”理論，建立了法蘭西共和國。但是，他是被公認為“三權分立”學說的正式提出者，是系統地論述“司法獨立”的第一人。他的“三權分立”理論被1787 年制定的《美利堅合眾國憲法》和1791 年法國憲法所采納。此后，司法獨立的原則和制度被世界上很多國家所沿用。盡管由于歷史背景和文化傳統不同，分權制衡的具體形式各有千秋，例如美國有總統制、英國有內閣制、法國有總統內閣混合制，從而司法獨立各有差異，但其原則精神是完全相同的。

值得注意的是，近幾十年以來，司法獨立的原則和制度在全世界得到了更為廣泛的傳播，其基本特點是它已經進入國際法領域，從而開始了一個新的發展階段。有關司法獨立的國際文件主要是：1982 年10 月22 日在印度新德里舉行的國際律師協會第年會通過的《司法獨立最低標準》、1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利爾舉行的司法獨立第一次世界會議通過的《司法獨立世界宣言》、1985 年8 月至9 月在意大利米蘭舉行的第七屆聯合預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于司法機關獨立的基本原則》、1989 年5 月24 日聯合國經濟及社會理事會通過的《關于司法獨立的基本原則：實施程序》、1994 年1 月20 日在西班牙馬德里舉行的國際法學家委員會通過的《關于新聞媒體與司法獨立關系的基本原則》、1995 年8 月19 日在中國北京舉行的第六屆亞太地區首席大法官會議通過的《司法機關獨立基本原則的聲明》等。這些有關司法獨立的國際文件，具有以下特點：1、這些文件概括了世界上不少學者和政治家的看法和主張，反映了很多國家的意見和政策，體現了全人類的價值追求，表達了各國人民的共同意志，因而具有很高的權威性與影響力。2、這些文件對司法獨立概念的科學內涵作了深刻揭示，對司法機關與其它國家機關、執政黨及新聞媒體的關系作了準確定位，對法官的資格、任免、培訓、服務條件與任期、權利與義務等作了全面規定，對司法機關內部的關系作了分析。所有這些對世界各國確定與建立司法獨立的原則和制度，具有重要的指導意義與參考價值。3、這些文件中的一部分對聯合國成員國具有約束力。例如，《關于司法機關獨立的基本原則》曾經過聯合國大會1985 年第40/ 32 號決議和40/ 146 號決議認可?！蛾P于司法機關獨立的基本原則：實施程序》由聯合國經濟及社會理事會第1989/ 60 號決議通過。這些文件都是聯合國成員國必須遵守的，并自1988 年起負有“每五年向秘書長通報一次在實施基本原則方面所取得的進展情況，包括基本原則的宣傳，納入國內立法的情況，在國內實施原則時所面臨的問題和困難以及遇到的各種阻礙，同時還包括可能需要的國際社會的援助等?！蔽覈锹摵蠂怖頃鍌€常任理事國之一，有責任和義務在實施這些原則與制度方面采取行動和作出表率。

二、司法獨立的價值與現實意義

對于司法獨立的價值與現實意義，我們不應局限于從司法制度自身去思考，而應從更廣闊的視野，即從憲政的角度去考察。司法獨立的原則和制度是憲政十分重要的內容和必不可少的組成部分。憲政又稱憲政主義、立憲主義等。各國學者和政治家對其內涵存在種種不同見解，其定義不下幾十種，在我國，同樣有各種說法，如“憲政是什么？ 就是民主的政治?！薄? 〕“所謂憲政就是合乎憲法規定的國家體制，政權組織以及政府和人民相互之間權利義務關系而使政府和人民都在這些規定之下，享受應享受的權利，負擔應負擔的義務，無論誰都不許違反和超越這種規定而自由行動的這樣一種政治形態?！薄? 〕“按照立憲主義的基本精神，國家的政治、經濟、文化及其社會生活必須依據憲法精神來加以控制和治理，而這種控制與治理的基本要求與手段則是對國家權力的有效控制與人權保障?！薄? 〕有人主張“民主+ 憲政= 理想的政制”，〔9 〕也有人提出憲政與憲法是一個概念。[10]筆者個人認為：“可以給憲政下這樣一個定義：憲政是國家依據一部充分體現現代文明的憲法進行治理，以實現一系列民主原則與制度為主要內容，以厲行法治為基本保證，以充分實現最廣泛的人權為目的的一種政治制度。根據這一定義，憲政這一概念，包含三個基本要素，即民主、法治、人權?！盵11]下面我們分別就司法獨立在民主、法治和人權中的地位與作用，作一概要分析。

現代民主這一概念的內涵，大致上包括一個核心和四個方面的內容。一個核心是指“人民主權”原則。它是現代民主的理論基礎和根本原則。我國現行憲法規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，[12]就是“人民主權”原則在憲法上的體現。四個方面的內容，一是指公民的民主權利，包括選舉權、參政議政權、監督權、知情權等等。二是指政治權力的民主配置，包括執政黨和在野黨、合作黨的關系；
執政黨和國家機構的關系；
國家機構內部立法機關、行政機關、司法機關的關系；
各國家機關內部領導者個人和領導集體的關系等等，都要按照分權與制衡的原則作出合理安排。三是民主程序，包括政治決策、立法、執法和司法等都要有民主程序。四是指民主方法，包括民主集中制、群眾路線、批評自我批評、不搞一言堂、讓人講話等等。司法獨立是屬于政治權力民主配置這一范疇，但又同民主的其它內容密切相關。為什么在國家權力的分立與制衡中要強調司法機關的獨立性呢？ 被尊稱為“美國憲法之父”的約翰·漢密爾頓有一段話講得好：“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動，故可正確斷言：司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；
而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量”。[13]由于它在國家機構體系中的這種弱勢地位，它的任務只是搞清案件的事實和正確適用法律，以及它的地位的這種中立性。因而司法機關對社會的危害性也最少。而司法機關又是維護社會正義的最后屏障和防線。因而保證司法的工作不受來自任何外界的干預和影響，以保障和維護法律崇高權威，是十分必要的。司法獨立不僅是一個國家權力結構民主體制的重要一環，而且對保證公民政治權利的實際享有、維護民主程序的正常運行也有關鍵性作用。因為在民主與法治的社會里政治權利與民主程序一旦遭受侵犯和破壞，應當得到司法機關的救濟。如果一個國家的行政機關和法律真正體現人民的利益和意志，同時又有一個獨立公正的司法機關能夠維護法律的尊嚴，那么“主權在民”原則的實現就可以得到根本的保證。世界各國的歷史和實踐已經證明，司法獨立是現代民主制度不可或缺的重要一環。

司法獨立是法治國家一個必不可少的主要標志，已得到國際上的普遍贊同和認可。雖然民主原則、平等原則、程序公正、依法行政、法律至上等都是現代法治的必備要素，但是司法獨立不僅有其自身的獨立價值（國家權力結構的分權與制衡） 而且還是實現上述這些原則的重要條件。例如，行政訴訟和對行政抽象行為的司法審查，對保證行政機關依法行政具有重要作用。司法機關獨立行使職權，不受行政機關的抵制和干預，是保證行政訴訟和司法審查依法進行的前提條件。又如，形式平等與實體平等是相互關聯的。如果適用法律不平等，必然導致公民與法人在權利與義務的享有和履行上的不平等。而對司法的不當干預，正是影響適用法律不平等的重要因素。另一方面，從司法機關內部的體制、程序、審判方法等等來看，司法獨立的地位和作用是顯著的。這可以從我國當前司法改革所面臨的形勢和任務看得很清楚。公正與效率是我國司法工作在未來一個時期里的兩大主題。它們都同司法獨立密切相關。從總體看，現在我們出現錯案的主要原因，除了金錢案、關系案這些腐敗因素之外，一是司法人員的素質不高，一是外部的非法干預，這已是不爭的事實。至于地方保護主義和部門保護主義影響司法公正，更是同司法不能獨立存在體制上的局限和弊端有著直接的聯系。同時，這個批條子，那個打招呼，使司法人員左右為難，猶豫不決，也成了影響辦案效率的一個重要原因。依據有關司法獨立的國際文件的要求，國際實踐經驗以及我國目前的現實情況，實現司法獨立，需要在法官的任免、遴選、培訓以及保障其權利等方面進行改革，以保證司法官員做到德才兼備、精通業務、公正無私、廉潔自律。這也是司法工作實現客觀、公正、廉潔、高效的重要條件。只有實現真正的司法獨立，才能擺脫地方保護主義的束縛及其他體制方面的障礙，這方面的改革才有可能取得最大的成效。

司法獨立同人權保障密切相關是近幾十年以來的事情。人權保護進入國際領域始于20世紀中葉。第二次世界大戰后，德意日法西斯踐踏基本人權、滅絕種族的暴行，激起了世界各國人民的極大憤慨，人們普遍提出了保護人權的強烈要求，保障人權開始被確立為一項公認的國際法準則。大批國際人權文書（包括宣言與公約） 被通過，其中就包括一些有關司法獨立的國際文書。從人權保障的角度來重視司法獨立的原則和制度，并制定出國際標準力求在全球范圍得以實現，這是以前未曾有過的。司法獨立與人權保障的密切關系，包括兩層含義：一、司法獨立原則本身就是一項人權?！妒澜缛藱嘈浴返?0 條規定“人人完全平等地有權由一個獨立而不偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控?！盵14]換句話說，它的意思是：當一個人受指控時，他（或她） 享有由一個合法設立的獨立的法庭進行審理的權利。二、司法獨立制度是保障人權的一種重要手段，這在《關于司法機關獨立的基本原則》等文件的序言中講得很清楚：保障人權是制定這些文件以普及司法獨立的原則和制度的背景和目的。這里又包括兩類人權。一類是訴訟人權，如辯護權、申請回避權、公開審判權、上訴權等等。司法獨立、法律平等、無罪推定等原則同這些權利的保障直接有關。

一類是各種實體法中公民可以享有的各種權利。司法獨立原則通過公正的審判對它們起著間接的保障作用。保障人權是實行權力分立與制衡體制的根本目的，也是厲行法治的根本目的。

三、中國司法獨立觀念的反思

1949 年中華人民共和國成立以來，我們在司法獨立的原則和制度問題上，曾走過一條曲折的道路。1978 年黨的十一屆三中全會到現在，隨著民主與法制建設進入一個新的歷史時期，司法獨立在原則的實施與制度的建設方面已經取得一定的進步。但是，從建設社會主義法治國家的目標來看，這一原則和制度還存在不少問題和差距。究其原因，除了政治體制的改革需要有一個發展過程外，某些理論觀念相對陳舊與落后，是其中的一個重要因素。這是需要我們運用鄧小平的理論加以反思的。

新中國成立后我國的第一部憲法即1954 年憲法第78 條規定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！边@一規定清楚地、準確地表述了人民法院實行司法獨立的原則，即人民法院審判案件是獨立的，它只服從法律，不受任何干涉。但是這一原則后來在很長一個時期里遭到了批判和否定。一次是1957 年的反“右派”斗爭。當時“， 法律面前人人平等”“， 被告人有權獲得辯護”、“司法獨立”等法制原則和“法律可以繼承”等理論主張，都被批判為“宣揚資產階級法律觀點”，獨立審判被說成是“反對黨的領導”、是“以法抗黨”。不少法官和理論工作者還因此被劃為“右派”。在這種背景下，始于50 年代初“鎮壓運動”中的“黨委審批案件制度”得以進一步強化；
公檢法相互制約的制度也被“一長代三長”、“一員頂三員”所代替。[15]這些都侵犯了憲法賦予人民法院的審判權。到60 年代初這些左的錯誤才開始得到糾正。1962 年5 月，當時任中共中央副主席、國家主席的劉少奇在一次重要講話中指出：“有的黨政負責人隨便批準捕人，根本不要公安局、檢察院這一套。甚至有的公社、工廠、工地也隨便捕人?！彼f，“這種破壞法制的行為，必須堅決制止?！盵16]針對當時有些地方的黨組織和行政機關非法干涉法院獨立辦案的情況，他還明確指出：“法院獨立審判是對的，是憲法規定了的，黨委和政府不應該干涉他們判案子?！边€說：“不要提政法機關絕對服從各級黨委領導。它違法，就不能服從。如果地方黨委的決定同法律、同中央的政策不一致，服從哪一個？ 在這種情況下，應該服從法律，服從中央的政策?！盵17]后來，最高人民法院在這一思想指導下制定了《關于人民法院工作若干問題的規定》，情況有很大好轉。

但是好景不長，1966 年開始“文化大革命”并持續十年之久。司法獨立第二次遭受批判和否定。第四屆全國人民代表大會第一次會議通過的1975 年憲法，取消了“人民法院獨立審判，只服從法律”、“公民在法律面前人人平等”、“被告人有權獲得辯護”等法制原則，并撤銷了檢察機關，把所謂“群眾專政”也寫進了法院的審判程序。其結果是公民的權利遭到肆意踐踏，冤獄遍于國中。1976 年10 月“四人幫”被粉碎后，這一法制原則才再一次得到確立。1978 年12 月召開的黨的十一屆三中全會，標志著我國的民主法制建設進入一個新的春天。全會的公報指出：“檢察機關和司法機關要保持應有的獨立性；
要忠實于法律和制度，忠實于人民利益，忠實于事實真相，要保證人民在自己的法律面前人人平等，不允許任何人有超越于法律之上的特權?！盵18]1979 年7 月，五屆人大第二次會議通過刑法、刑事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等七個法律。其中修正的人民法院組織法，恢復了“人民法院獨立進行審判，只服從法律”這一原則。1979 年9 月，中共中央“關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示”（即著名的“六十四號文件”） .該文件指出，這些法律“能否嚴格執行，是衡量我國是否實行社會主義法治的重要標志”。但是，在我們黨內，由于建國以來對建立和健全社會主義法制長期沒有重視，否定法律，輕視法制，以黨代政，以言代法，有法不依的做法，在很多同志身上已經成為習慣；
認為法律可有可無，法律束手束腳，政策就是法律，有了政策可以不要法律等思想，在黨員干部中相當流行。因此，該文件提出：“加強黨對司法工作的領導，最重要的一條，就是切實保證法律的實施，充分發揮司法機關的作用，切實保證人民檢察院獨立行使檢察權，人民法院獨立行使審判權，使之不受其他行政機關、團體和個人的干涉。國家法律是黨領導制定的，司法機關是黨領導建立的，任何人不尊重法律和司法機關的職權，這首先就是損害黨的領導和黨的威信?！蓖瑫r，這一文件還作了一個重要的決定，即“取消各級黨委審批案件的制度”。[19]182 年9 月，黨的十二大召開，在這次大會上通過的新黨章明確提出：“黨必須在憲法和法律的范圍內活動”。黨的十二大報告針對這個規定指出：“這是一項極其重要的原則。從中央到基層，一切黨組織和黨員的活動都不能同國家的憲法和法律相抵觸?！盵20]1986 年6 月，鄧小平同志在中央政治局常委會上也指出：“屬于法律范圍的問題要用法制來解決，由黨直接管不合適?！薄包h干預太多不利于在全體人民中樹立法制觀念”。[21]他還說：“不管誰犯了法，都要由公安機關依法偵查，司法機關依法辦理，任何人都不許干擾法律的實施?！盵22 ]1992 年10月，江澤民同志在黨的十四大報告中又重申：“要嚴格執行憲法和法律，加強執法監督，堅決糾正以言代法、以罰代刑等現象，保障人民法院和檢察機關依法獨立進行審判和檢察?！盵23]所有這些文件和講話，對糾正和克服“反右斗爭”，特別是“文革”中在司法獨立上的錯誤觀點和立場，對恢復與堅持司法獨立的原則和制度，起了重大作用。

1982 年制定的現行憲法是一部好憲法。它為我國新的歷史時期民主、法治建設和人權保障奠定了基礎，其中包括在憲法中重新確立了司法獨立原則。但是這部憲法對司法獨立原則的表述是否準確、全面，是可以研究和討論的。這部憲法規定：人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院獨立行使檢察權“， 不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！薄案缮妗笔莻€貶義詞。我國的司法機關要接受黨的領導，接受人大的監督，這些原則在憲法中已經有十分明確和具體的規定。然而“， 干涉”和“領導”、“監督”不是同一個概念。各級黨組織及其領導人、各級人大及其領導人，也不能隨意對司法機關獨立行使審判權和檢察權加以干涉。但事實上，這種干涉是客觀存在的。因此，1982 年憲法規定，這種獨立審判權和檢察權，只是不受“行政機關”的干涉是不嚴謹的。在這部憲法制定過程中，就有一些學者對此提出過意見，并建議還是用1954 年憲法關于“人民法院獨立進行審判，只服從法律”的規定為好?？墒?，這一建議未被采納，從而為后來黨中央關[24]于“取消黨委審批案件的制度”的指示不能得到落實，地方黨組織和領導人干涉司法機關對具體案件的審理時有所見；
人大監督與司法獨立的關系不能得到正確理解和處理，地方人大及領導人干涉司法機關對具體案件的審理常有出現，留下了憲法原則依據的缺失。

以上問題的出現，同人們包括有些領導同志對“司法獨立”原則存在不同理解與認識有關。例如，1981 年第一次全國政法工作會議上，一位領導同志就曾提出要批判“司法獨立”、“無罪推定”、“有利被告”、“自由心證”這四個原則和制度。這位領導同志的看法是：“司法獨立，還要不要黨的領導？ 這是一個老問題。有人提出，法院獨立審判，只服從法律，任何機關、團體、個人不得干涉和施加影響。這樣講，還要不要受黨的領導？ 還要不要對人民代表大會及其常委會負責？ 公檢法互相制約，也是一種干涉，不允許嗎？ 工青婦對審判發表一點意見，也是影響，這都不行？ 甚至審判是個人都要獨立，不受審判委員會、院長、庭長的領導，只能他一個人說了算。那怎么行呢？”[25]其實“， 司法獨立”不能提，只是這位領導的個人意見，同時他個人的看法也不是一貫的主張。例如葉劍英同志任憲法修改委員會主席代表中共中央在該委員會第一次會議上講話時，就曾提出，堅持司法獨立是這次憲法修改的一項指導原則。又如，撰寫代表黨中央意見的《社會主義民主和法制的里程碑———評審判林彪、江青反革命集團》的《人民日報》特約評論員文章，[26]就是這位領導同志提出的建議并審閱定稿。這篇文獻總結的這次世紀審判貫徹了五項法制原則，其中一項就是“司法獨立”?？梢娬J為，“司法獨立”的提法不能用，并不是中央領導集體的意見。當然，問題的關鍵不是提法和用詞問題，而是涉及到法的基本理念，是對“司法獨立”這一法治原則的科學內涵的理解與把握。認為執政黨的各級黨組織和領導人員可以“干涉”司法機關獨立辦案，這是無論如何也說不通的。它既同鄧小平的理論主張不符合，也和世界各國通常的理念與制度相背離，還同《關于司法機關獨立的基本原則》這一國際人權文件的精神與規定相抵觸。該文件的第2 條規定：“司法機關應不偏不倚、以事實為根據并依法律規定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接間接不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方或出于何種理由?！盵27]

黨對司法工作的領導主要是路線、方針、政策的領導，是監督司法機關嚴格依法行使職權和依法辦案。在一定意義上，法律集中體現了執政黨的方針、政策。司法機關內部也有黨的組織在起領導和監督作用。因此，司法機關嚴格依法辦案，就是體現了黨的領導作用。司法獨立是一項憲法原則，司法機關的權力是憲法賦予的。而象黨委審批案件一類制度[28]是違反憲法的。如果司法機關之上或之外還可以有某個組織或個人對具體案件的定罪量刑作最后裁決，這就剝奪了我國憲法賦予司法機關獨立辦案的權力。我一貫主張在我國建立違憲審查制度。[29]如果這一制度建立起來，而某一案件是司法機關之上或之外的某一機關或個人所最后定奪，那么當事人就可以提起憲法訴訟，違憲審查機構就必須受理，而違憲審查機構也很難作出這不是違憲的裁決。這也不失為是保障司法獨立的一種有效辦法。

注釋：

[1]參見西方法律思想史編寫組：《西方法律思想資料選編》，北京大學出版社1983 年版，第56 頁以下。

[2]參見張金鑒：《西洋政治思想史》，臺北三民書商印行1976 年版，第92 頁。

[3]洛克：《政府論》下篇，第88 頁。

[4]參見前引[1]，西方法律思想史編寫組書，第205 頁。

[5]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，商務印書館1961 年版，第154 頁以下。

[6]毛澤東：《新民主主義憲政》，《毛澤東選集》第2 卷，人民出版社1952 年版，第726 頁。

[7]張友漁：《憲政論叢》上冊，群眾出版社1986 年版，第97 頁以下。

[8]韓大元：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996 年版，第7 頁。

[9]參見張文顯、信春鷹：《民主+憲政=理想的政制——比較憲政國際討論會熱點述評》，《比較法研究》1990 年第1期。

[10]參見陳云生：《民主憲政新潮》，人民出版社1988 年版，第1 頁。

[11]李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998 年版，第2 頁。

[12]《中華人民共和國憲法》（1982） 第2 條。

[13]《聯邦黨人文集》，商務印書館1982 年版，第392 頁。

[14]《公民權利和政治權利國際公約》第14 條《， 關于司法機關獨立的基本原則》序言第二段和《司法機關獨立基本原則的聲明（即“北京聲明”） 第2 條都對此作了相同內容的規定。

[15]“公檢法三機關相互制約”指公安機關、檢察院、法院在辦理刑事案件中“分工負責、互相配合、互相制約”的制度?！耙婚L代三長”、“一員頂三員”指公安局長、檢察長、法院院長實行“分片包干”，一個地區的案件，由其中一長負責主持辦理，他可以代行其他兩長的職權。偵查員、檢察員、審判員也可以互相代行職權。參見張、蔣惠嶺：《法院獨立審判問題研究》，人民法院出版社1998 年版，第145 頁。

[16]《劉少奇選集》下卷，人民出版社1985 年版，第450 頁。

[17]同上書，第462 頁。

[18]《中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》，載《三中全會以來重要文獻選編》，人民出版社1982 年版，第12 頁。

[19]見前引[15]，張等書，第133 頁以下。

[20]《十二大以來重要文獻選編》上卷，人民出版社1986 年版，第68 頁。

[21]《鄧小平文選》第3 卷，人民出版社1993 年版，第163 頁。

[22 ]《鄧小平文選》第2 卷，人民出版社1993 年版，第292 頁。

[23]《中國共產黨第十四次全國代表大會文件匯編》，人民出版社1992 年版，第34 頁。

[24]例如，當時憲法起草委員會秘書處負責人胡喬木同志曾要求中國社會科學院法學研究所對1982 年憲法草案提修改意見。該所孫亞明、王家福、李步云、劉海年、張仲林等五位同志提出過這一建議。

[25]《彭真文選》，人民出版社1991 年版，第416 頁。

[26]《人民日報》1980 年11 月22 日；
前引[11]，李步云書，第615 頁。

[27]中國社會科學院法學研究所編：《國際人權文件與國際人權機構》，社會科學文獻出版1993 年版，第300 頁。

司法原則論文范文第4篇

鄔文輝

摘 要

控制企業從屬求償原則，是指在控制企業的從屬企業發生破產時，如控制企業基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業的債權，對控制企業這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產分配，但法院一般要將控制企業的債權列后于破產企業的其他普通債權人清償，除非控制企業舉證證明了其債權是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產生的。顯然，這一原則中規定的控制企業的從屬求償與被拒絕求償的法律含義是完全不同的，但從法律規范的實效來看，二者并不存在什么區別。這一法律原則的創設，是法學理論的一項充滿智慧的創新的結果，更是立法者們為使所有債權人在破產分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價值衡量的結果，它并不能以公司法人格否認的法理來進行解釋或予以取代。本文通過對國外相關理論、判例和我國臺灣立法例的述評，針對我國現實經濟生活中出現的控制企業濫用控制權，卻又能夠在從屬企業破產時獲得與其他普通債權人平等的財產分配的不公平現象，采取比較研究、邏輯研究和實證研究的方法，對這一原則的基本理論及其適用對象、適用條件、法律后果、效力范圍等問題，進行了較為深入的分析和探討，并對我國破產法中增加設立這一原則，提出了較為具體的立法建議。

關鍵詞：破產法 控制企業 從屬求償 立法建議

導 言

在破產案件中，破產企業的控制企業特別是股東對該破產企業擁有民事債權時，一般認為該控制企業也可以作為破產企業的債權人參加破產財產的分配。然而，控制企業是否可以作為普通債權人，在參加破產財產分配中的順位是否應受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問題。

在破產案件的審判實踐中，作者本人當年在惠州市中級人民法院主審的惠陽南環實業公司（以下簡稱南環公司）破產申請一案，就恰恰碰到了這樣的問題。在南環公司破產申請一案中，南環公司的股東深圳南油工貿公司也作為債權人申報了債權。但在案件審理中，對該股東是否可以作為債權人申報債權以及其是否屬于普通債權人地位等問題，許多債權人提出了質疑。由于深圳南油工貿公司是南環公司的最大債權人，且對南環公司的經營管理操縱過度，并從南環公司獲取了巨額的經濟利益，許多其他債權人認為深圳南油工貿公司不能作為普通債權人參加破產財產的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級人民法院上訪、鬧事。當時我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問題上看法不一，審委會各委員的意見也不統一。后經惠州市中院書面向省院請示，歷經二年后省院才作出電話答復。省院認為，既然破產企業和該破產企業的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業已形成的民事債權債務關系與其他債權人跟破產企業之間的債權債務關系是沒有區別的，因而該股東不但可以作為債權人進行破產債權申報，且應與其他債權人一樣參加破產財產的分配，不能受到任何限制或歧視。

省院的這一答復，我認為雖然堅持了企業法人理論和民事債權平等的法理的基本觀點，也并不違反我國現行破產法的規定，但它完全忽視了破產企業的股東與一般債權人的區別，案件處理結果有失公允，在審判實踐中容易招致其他債權人的不滿。但由于我國破產法缺乏相應的規定，法學理論界對此也鮮有論及，司法實踐中如何從公平原則出發來合理地解決這一問題，確是一個比較棘手的難題。

在美國的早期案例中，法院認為大股東對本公司的債權是一種擔保債權，作為擔保人的大股東可以就子公司的破產財產優先受償。此原則亦適用具有母子關系的關聯企業的破產債務處理上。但在衡平法院，法院如認為將母子公司視為一般債權人可能造成不公平時，可裁定母公司的債權應次于其他債權而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發展，并在美國法學界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著稱。我國臺灣公司法于1977年引進了美國的這一制度。該法在第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷；
該項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。我認為，美國法院的判例確立的"深石原則"或我國臺灣的立法中規定的控制企業從屬求償原則，無疑對我們研究解決上述難題具有很好的啟發作用。

第一章 從屬求償原則的基本理論

在我國破產法理論中，從屬求償原則還是一個嶄新的概念，然而，在我國破產立法中，卻一直存在從屬求償的規范。如《中華人民共和國企業破產法（試行）》第37條第2款、第3款規定："破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：1、破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；
2、破產企業所欠稅款；
3、破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國民事訴訟法第20 4條也有同樣規定。顯然，以上關于從屬求償的法律規范只不過是指破產債權應從屬于"破產企業所欠職工工資和勞動保險費用"以及"破產企業所欠稅款"，但針對性質相同的破產債權則并未有優先或從屬受償的規定。

一、深石原則的確立

盡管從屬求償的原則早在1938年在美國法院的判例中就已經開始適用，但這一原則從開始產生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。

1938年美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個非常著名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權計劃時發現，被告母公司標準電氣石油公司系深石公司之巨額債權人，且這些債權皆因與深石公司業務往來而生。雖然被告母公司對深石公司之重整計劃作出了讓步，但該計劃仍對深石公司之優先股東極為不利，故而遭致反對。該項重整計劃經地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認為，如若批準該計劃，則對深石公司之優先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計劃予以撤銷。理由是：深石公司在成立之初即資本不足，且業務經營完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經營。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費轉給母公司；
母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費；
母公司通過與深石公司的往來帳戶索取高額利率；
母公司于深石公司不具支付能力時仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對深石公司之債權，應次于深石公司之優先股東。這一判決一經作出，就確立了破產法中一個至今有著廣泛影響的"深石原則"。

二、從屬求償的概念和分類

所謂深石原則（Deep-Rock Doctrine），目前仍然缺乏統一明確的界定。有的學者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對從屬公司的債權在從屬公司支付不能或宣告破產時，不能與其他債權人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權人。也有的學者認為，深石原則系指母子公司場合下，若子公司資本不足，且同時存在為母公司之利益而不按常規經營者，在子公司破產或重整時,母公司對子公司債權之地位應居于子公司優先股股東權益之后·。還有的學者認為，這是一項根據控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人或者優先股股東受償的原則?。

正因為至今學術界對"深石原則"還缺乏統一明確的界定，而且，所謂的"深石原則"還純粹是個舶來品，我以為，從立法用詞的規范及便于理解出發，使用從屬求償的概念似乎更為妥當。

從現有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應是我國學者石靜遐。根據石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產程序中分配破產財產時，將債務人的關聯公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權人的求償予以推遲，直到其他債權人得到償付后，再將破產財產的余額用來清償關聯公司的債務。

從屬求償包括兩種，即絕對的從屬求償和相對的從屬求償·，有的學者又稱為"自動居次理論"（automatic subordination）或"絕對居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規則"?。1948年美國法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewer"s Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動居次理論",即母公司對子公司之債權應一律次于子公司其他債權人o，與這一理論實際上是一致的。他認為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個關系企業利益而經營的，母公司貸款給子公司，也是以發展整個關系企業之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質。即如此，當子公司支付不能或破產時，母公司當然不能與其他債權人一樣平等分配，而在順序上應次于其他債權人，甚至于不能參加分配。

絕對的從屬求償理論由于它的偏激性，在實踐中并沒有能夠得到普遍的支持。實踐中運用較多的是相對的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經濟角度考慮，母公司應是對子公司最有效率的貸款者。因為母公司在估計子公司倒產可能性風險方面具有低成本的優勢，而且為了防止子公司倒產，母公司通常愿意提供條件非常優惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結果將使子公司破產風險的增加而危及子公司債權人。而哈佛大學法學院院長克拉克（Robert Clark）教授也認為，"完全居次規則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權居于子公司其他債權人之后清償，可能導致控制股東受到的懲罰大大超過其依控制地位所得到的利益；
或者相反，因控制股東可以預見到其在完全居次原則下可能無法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當利益，即使子公司破產，其債權因完全居次而無法得到清償，所受損失也遠遠少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產案件中，對母公司的債權應采取"積極分配規則"（constructive distribution rule），從而實現"衡平居次"的效果。

實際上，深石案件所體現的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關系中，母公司對子公司之債權應如何處置的一般原則。盡管自20世紀70年代后，關于內幕人員的絕對從屬求償理論又重新出現，而且美國1978年破產法中包含了將內幕人員的公司間求償自動列入從屬地位的規定，然而，相對的從屬求償理論仍然在美國破產立法和司法中占居著統治地位。

三、從屬求償的理論基礎

從屬求償（subordination）的救濟方法最早出現于20世紀的美國，其理論基礎經歷了兩個發展階段。

1.工具理論

早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據通常的所有特征和控制標準，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨立存在的實體，作為債權人的母公司和作為債務人的子公司實際上是同一個公司，那么法院就會基于不允許針對自身提出求償的理論，拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個條件：母公司完全控制子公司，母公司對子公司進行了欺詐、不當或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權人。法院在進行具體案件的裁決時，需要考慮的因素主要有：

(1)投資不足。母公司對子公司的投資與子公司所從事的業務不相稱，稱為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個非常重要的因素。

(2)缺乏完整的財務記錄。這是運用工具理論的一個重要條件，特別是當子公司的財務記錄由母公司保持時，法院更傾向于不考慮子公司的獨立存在，拒絕母公司的求償要求。

(3)干預子公司的管理決策。當母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門時，子公司的獨立存在將被法院看作是不現實的。

(4)資產和事務的混合。當母子公司的商業行為混合在一起時，法院也不會認為母子公司是獨立存在的實體。

(5)經濟 一體化。當母子公司進行同一業務時，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業。

從適用工具理論進行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實體的概念和公司是否獨立存在的形式。在母公司對子公司明顯存在欺詐行為時，法院會拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對子公司債權人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償的方法時，考慮的是公司結構狀況，而不是根據保護債權人的公平原則。這將導致兩種必然的結果：1、混淆拒絕求償和從屬求償的概念。如果法院認為子公司不是獨立存在的實體，母子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身進行的，這當然是不允許的。這時法院要考慮的問題是母公司求償的有效性問題。2、由于工具理論是從合同法和侵權法等法律領域中借鑒過來并與公司法人格否認的理論緊密聯系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導的破產案件并非合適。

2.公平理論

1938年美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償的理論基礎從工具理論開始轉向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認理論，在判定從屬求償時引入了一種新的適用標準──母公司行為的公平性。如果母公司不公正地損害了子公司或其債權人的利益，那么在子公司破產時，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償的標準。簡言之，判定從屬求償的標準已經從重視表面上的公司是否獨立存在，轉向重視更深層的問題──母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開始容易為法院所接受。法院應當根據破產法的政策和目標而不是通過概念性的實體標準來確定從屬求償的問題，實體是否獨立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無關緊要，主要問題在于母公司──在受公平原則所指導的破產程序中申報債權的債權人，是否可以證明該債權產生的公平性以及它對子公司行為的公平性。

四、從屬求償與拒絕求償的區別

從屬求償原則的實質是立法者為解決破產財產分配中的債權人的分配順序問題而設計的一項法律制度。根據石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個重要的前提：一、子公司破產時，通常允許母公司提出求償，因為從表面上看，母子公司是兩個獨立的法律實體，二者的特殊身份本身并不足以徹底它們之間存在的債權債務關系；
二、當母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認母公司對破產的子公司提出債權申報并參加破產財產分配的權利，而它所要解決的無非是母公司的債權在破產分配中的順位是否應當劣后的問題。而拒絕求償則是完全拒絕母公司對子公司提出清償的要求。所以，二者是截然不同的。

然而，從屬求償和拒絕求償的區別主要是學術上的而非實踐中的區別。這是因為，首先，在破產分配中，扣除破產費用和有優先權的債權后，一般不會有多余的財產供劣后的分配。根據最高人民法院副院長李國光1998年4月1日在全國法院審理企業破產案件工作座談會上的講話，法院已審結的企業破產案件的債務清償率較低，破產企業財產變現的相當部分甚至是大部分要用于安置企業職工，按比例清償債務率低，1997年審結的國有企業破產案件，平均債務清償率僅為6.63%，部分破產案件的清償率甚至為零；
其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進行破產分配后，如有盈余，則其所有有財產都是歸屬于母公司的。此時，無論對母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規范的實效·方面，并無實質性的區別。

第二章對從屬求償理論的理性思考

一、對從屬求償理論的評價

1.從屬求償理論的重要貢獻

如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實效上并無實質性的區別，那為什么在破產法中不直接規定對母公司的求償予以拒絕呢？我認為，這正是當年這一法律制度的設計者的高明之處。因為，只要母子公司在法律上都具有獨立的人格，它們按照企業法人制度的原理，只能視為各自獨立的民事主體。一旦母公司擁有對子公司的民事債權，按照"債權人地位平等"這一破產制度的固有傳統，在法理上就不能剝奪它對子公司提出求償的權利。而公平原則是指導破產案件審理的最基本原則·，破產法的公平受償原則要求在債權人之間進行公平的財產分配，針對具有特殊身份的母公司的債權，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規定母公司應劣后于其他普通債權人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償的權利，因為必須要跨過企業法人制度和債權平等原則這兩大障礙，顯然這在現代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過是破產財產的分配順位問題，各國破產法基于各自的政策需要和利益衡量，對于破產財產的分配順位問題一直都有各自相應的規定，這在法理上并不存在什么障礙。顯然，從屬求償原則在法學上的這一創新，其理論貢獻是不可忽視的。就正如有的學者指出，深石原則的重要貢獻在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權，以及是否應劣后于子公司其他債權人或優先股股東求償的一般原則，具有"里程碑的作用"。

公平清償顯然是各國破產法的一個基本原則，同時也是破產法追求的最高價值目標。但從屬求償原則并不是對這一基本原則的反動，而是對公平清償原則的彌補或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實質意義上的公平，我以為它不僅沒有背離破產立法的最高價值目標，反而恰恰符合了現代民商法的發展潮流。

2.從屬求償理論的缺陷

深石原則第一次構造了從屬求償的公平理論，并與傳統的工具理論區別開來。就從屬求償的理論基礎而言，公平理論代替工具理論是一個進步。這一發展在整個公司集團法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關注形式上的僵化概念到實施某一法律領域基本政策的重大轉變──從形式主義到實事求是的態度的轉變，無疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎之上，缺乏法律規范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標準，我認為這是從屬求償理論的一個致命缺點。也許正因為如此，我國臺灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基礎上，對這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統上由來已久的區別使然），無疑是值得我們借鑒的。

二、從屬求償理論與公司法人格否認法理的區別

當前，許多學者仍然習慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認法理的領域進行研究，如朱慈蘊的《公司法人格否認法理研究》和陳莉的《美國公司法上揭開公司面紗的理論和實踐》。我以為這對從屬求償理論的發展是十分有害的。因為，從屬求償原則畢竟與公司法人格否認的法理是完全不同的兩種法律機制，公司法人格否認的法理無法在理論上對從屬求償原則進行解釋，在司法實踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問題。而且，原本從屬求償理論的產生就是美國法院拒絕使用公司法人格否認法理的創新結果。就正如有的學者指出的，"如果母公司違反了"公平和善良風俗"的原則和誠信義務，則將母公司的求償列入從屬地位是對子公司其他債權人的一種救濟措施，這不涉及到不顧公司實體的存在和揭開公司面紗的問題"·。具體而言，我認為從屬求償理論與公司法人格否認法理起碼在以下二個方面存在顯著差別：

1.二者適用的目的不同。適用法人格否認法理是為了完全否認子公司的獨立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔責任；
而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。

2.二者適用的領域不同。法人格否認不僅在破產法領域適用，而且還在合同法、侵權行為法以及稅法、反不正當競爭法等領域被廣泛地適 用；
但從屬求償原則一般僅在破產法領域適用，盡管臺灣法律規定該原則適用于破產、和解以及按公司法進行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠遠不如前者廣泛的。

或許，我們還有必要進一步探討為什么不能套用公司法人格否認法理來解釋或取代從屬求償原則的問題。我認為，這主要是基于以下理由：

1.法人格否認法理的核心是否定子公司的獨立人格，并在此基礎上，讓母公司對破產的子公司的債務承擔直接責任。從這個意義上講，法院針對母公司向破產子公司提出的求償要求是絕對拒絕的。這是因為，如果法院認為子公司不是獨立存在的實體，母、子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，這是法理上都不允許的。這時法院需要考慮的問題是母公司求償的有效性問題 ，而不再是求償的順位問題了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問題。

2.如果用法人格否認法理來解釋，必然會出現邏輯上的矛盾。適用法人格否認法理，必然以否定子公司的獨立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產法規定只有具備法人資格的企業才能破產的時候，怎么又能讓子公司破產呢?

3.作為子公司的外部債權人來說，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說服法院完全否認子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔直接責任，這樣不是更有利于充分保障外部債權人的利益嗎?

第三章 對我國確立從屬求償原則的立法建議

一、我國破產法確立從屬求償原則的必要性

近年來，我國關聯企業出現的問題越來越多，控制公司利用其對從屬企業的控制與支配，對從屬企業巧取豪奪、過度操縱等不良現象，已是屢見不鮮。南環公司破產案只是其中已經進入到了司法程序的一個案件而已。有的媒體甚至揭露，現在的許多上市公司只不過是母公司的"提款機"。然而，只要控制公司作為破產企業的債權人身份依法可以確認，而立法又不能進一步跟進，作出詳細的規定特別是有關控制公司從屬求償原則的規定，控制公司利用破產的手段進行轉移財產、逃廢債務，從而損害普通債權人合法權益的現象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國金融證券法規的進一步完善和國家證券監管機關對上市公司的監管力度的明顯加強，上市公司破產的現象將在不久的將來越來越多。屆時，控制公司對上市公司的債權在破產財產分配時如何處理，在我國破產法中尚無控制公司從屬求償原則規定的情況下，必將成為需要我們認真考慮的一個難題。

因此，為了更好地維護普通債權人合法權益，我國破產法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產案件時，就可以充分運用這一原則，公正地確定破產財產的分配順序，阻當控制公司使自己的債務首先得到清償，從而更好地保護子公司普通債權人的利益，使破產法的公平分配原則得到最大程度的維護。

尤其需要指出的是，當前審理的企業破產案件中，相當多的普通債權人是國有銀行，破產企業的控制公司利用破產法的漏洞逃廢債務，其結果往往實際上是造成國有資產的大量流失 。所以，一些有識之士明確指出，破產立法中確立控制公司從屬求償原則，"對國有公司尤其是對破產或托管金融企業意義重大"。

我國破產立法確立這一原則，還將有助于對跨國公司的不法行為實施有效的限制，以保護我國債權人的合法利益。隨著我國對外開放的進一步深入，許多外國公司紛紛到我國設立子公司，外國公司在我國的子公司破產案件也隨之出現。如1992年7月，深圳市中級人民法院受理了中國第一宗涉外公司破產案件，即深圳市友誼紡織品商行申請宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業）破產案之后，這類案件迅速增多·。外國控股母公司常常與子公司發生大量的關聯交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對子公司擁有巨額的債權，如果我國破產法沒有相應的解決這一問題的規定，一旦子公司破產，母公司反而還可以作為債權人參與破產財產分配，無疑會極大地損害我國債權人的合法利益。

二、我國破產法確立從屬求償原則的立法模式選擇

如前所述，學術界對從屬求償原則向來有兩種主張，即絕對從屬求償和相對從屬求償。就目前我們所掌握的為數不多的立法例來看，對從屬求償原則的立法模式也基本上存在絕對從屬求償和相對從屬求償二種。前者如我國深圳特區在1999年5月6日由該市人大常委會通過的《深圳經濟特區國有獨資有限公司條例》。該條例第16條規定："股東對國有獨資有限公司享有的債權，不得優先于其他債權人受償"。顯然這一條例對深圳經濟特區國有獨資有限公司破產財產的分配也是適用的。根據這一規定，當國有獨資有限公司破產時，其股東也應從屬于其他債權人受償。而我國臺灣公司法第369條之七的規定，采取的顯然是相對從屬求償的立法模式。

就正如有的學者指出的，絕對從屬求償理論主張母公司對子公司的債權一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；
而相對從屬求償理論則是建立在公平基礎上，要求證明母公司對子公司實施了不公平的行為，但要證明母公司對子公司所實施的不合理行為的困難很容易成為司法執行上的障礙，這又勢必使這一原則的實施大打折扣。所以，這些學者提出 ，應當綜合二種理論的長處，在立法時規定，當子公司破產時，母公司的債權原則上應次于子公司其他債權人受償，但若母公司能證明其債權是基于公平原則成立，法院又予以承認，允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我們不妨將這種模式稱之為推定模式，我認為這種做法無疑是比較切實可行的。

然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對從屬求償原則的適用要件作出嚴格、具體的規定，相反，它與立法中規定從屬求償原則的適用要件（不妨稱之為嚴格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來說，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權是基于公平原則成立，但因為公平原則是一個十分籠統、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務確乎不易，因此，立法中應考慮對適用從屬求償原則的構成要件作出明確規定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我認為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權人的利益沖突，應是符合破產法公平清償的根本原則的。

第四章 從屬求償原則的適用對象

對于從屬求償原則適用的對象，一般地認為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業的一些學者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進行必要的探討·。石靜遐雖然已經意識到了探討這一問題的必要性，如她在界定從屬求償概念時，已經特別提出關聯公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國公司的破產問題出發，對這一問題作了非常簡要的介紹，并沒能針對我國當今的社會經濟生活中實際存在的關聯公司的具體情況，進行深入研究與分析?；谖覈F實經濟生活中關聯公司的形成與表現形式比較復雜，我認為對于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進行深入探討。

一、破產企業的股東

所謂破產企業的股東，是指依法申請開辦破產企業并對該破產企業享有股權的投資者。對于股東的界定，應該不能象有的學者提出的僅僅包括法人，也應包括個人。在這里需要注意的是，破產企業的股東，有的時候會存在名義股東，即破產企業的部分股東，雖然登記為股東，但實際并無出資，也未對破產企業進行過經營管理，更未從破產企業領取過股息紅利。這種情形在 我國改革開放的前期比較多見，甚至《公司法》頒行以后還大量存在。當破產企業破產時，對這些名義股東是否還應適用從屬求償原則？由于這個問題牽涉到關于股東的確認標準問題，而我國公司法至今對此問題并無明確的規定，所以在司法實踐中更是仁者見仁，智者見智。我認為，要回答這一問題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來考察。之所以要對股東適用從屬求償原則，只不過是因為某些股東對破產企業從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細論述），而所謂的名義股東，實踐中一般很少能夠對企業進行經營管理，要對企業進行控制則幾乎不可能。既然如此，當名義股東對破產企業享有債權時，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權從屬劣后受償，應該是不符合公平原則。當然，也許還有人會說，現實經濟生活中大量存在的所謂"干股"現象，即某些黨政機關及其領導或工作人員，憑借他們手中的權力，在沒有向企業進行任何投資的情況下，攫取了企業的股權，成為該企業的股東。往往這樣的所謂股東對企業的控制是最不公平而又是最為有效的，難道對這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認定這類股東的合法股東資格，而應逕行否認他們的股東地位。這與我們現在討論的就不是同一個問題了。

在這里還有一種情況需要注意，那就是破產企業的原股東，將其股權轉讓給新股東后，卻未辦理股權轉讓登記手續，破產企業破產時，對新老股東如何適用從屬求償原則？對這一問題，我認為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認定尚需有工商行政管理部門的登記，換言之，工商變更登記是股權轉讓生效的條件，未經工商變更登記的股權轉讓應是不能對抗第三人的，因此，破產企業的老股東在法律上仍然是股東，只要根據其他的條件需要適用從屬求償原則的，則仍然應當適用。至于未經登記的新股東，照理似乎不應適用這一原則進行限制，但必須看到的是，實際經濟生活中，這種股東對破產企業的實際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒有什么區別，如果對新股東不進行從屬求償的限制，客觀上會放縱那些不依法辦理法定手續的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對破產企業享有債權，而讓新股東對破產企業享有大量的債權，從而進行"債權規避"，轉嫁債務風險，這無疑會有損于破產企業的普通債權人的利益。因此，對此類股東也應適用從屬求償原則。

二、非股東的控制企業

我們在上面所探討的破產企業的股東主要是指"利用資本參與機制而建立的關聯企業"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過持續持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權的行使以控制股東會及董事會。除此之外，關聯企業還因合同機制和其他手段如出售控制權、表決權協議、從事聯鎖等形成·。如何利用合同機制來建立關聯企業，主要取決于是否通過合同明確約定一方（控制企業）享有指揮另一企業（被控制企業）的權利，他方（從屬企業）負有服從這種指揮支配的義務。一般來說，這種控制關系不僅包括控制公司對關聯企業成員公司的業務經營的指揮和支配，而且包括利潤、資產在關聯企業之間的移轉。其表象特征表現為統一的財務管理，而支配性則是這種合同型關聯企業的根本特征。如《深圳經濟特區企業集團暫行規定》第18條就有這樣的規定，即核心企業經其子公司股東大會或全體股東特別決議通過，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應由子公司行使的部分權利。具體而言，對以下存在支配性合同關系的控制企業，都應適用從屬求償原則：

1.承包人（承包企業或個人）。承包經營合同的權利義務主要表現為在承包經營期間，承包人要上繳利潤或承包費給發包人，而承包人依照合同規定享有對被承包企業的經營管理權。這種承包期間的經營管理權，根據《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》的規定，是一種完全的經營自，承包人據此享有對被承包企業進行完全的指揮支配的權利。因此，被承包企業作為從屬企業發生破產時，法院對作為控制方的承包人應適用從屬求償原則。

2.承租人（包括承租企業或個人）。企業租賃經營合同，是指出租方將企業有期限地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金并依照合同規定對企業被告自主經營的法律關系。根據《全民所有制工業企業租賃經營條例》，在這種合同關系中，承租人以租金的代價換取了對企業的完全的控制、支配權利，因此，一旦企業破產，承租人的債權也應劣后受償。

《深圳經濟特區企業集團暫行規定》第19條規定："核心企業及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業集團中的子公司"，可見，該地方性的規章的制定者已經充分意識到了在我國普遍存在的企業承包、租賃關系中，業已存在的控制與被控制的這一事實。隨著我國企業改革特別是國有企業的經營機制的放開搞活的進一步深化，現在出現了一些新的企業經營方式，如委托經營、信托經營。通過分析，我們發現這兩種經營方式，實際上也必然導致企業的控制與被控制現象，對于由此導致的被控制企業發生破產時，控制企業也應適用從屬求償原則。茲分述之：

1.受托經營人。委托經營合同是一種民事法律關系，它是委托合同的一種。其基本內容是，經合同雙方當事人約定，受托方為委托方根據合同對企業進行經營管理，并依合同收取經營管理費用。委托經營的對象是委托方所有的企業。將企業委托給其他企業經營管理是西方國家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業經營管理水平的一種行之有效的做法。在我國，將國有企業委托給其他企業去經營管理，是企業改革的一種新思路，是國有企業民營化的一種方式，是實現所有權和經營權相分離的一種方式。這種委托經營合同也應看作支配性合同，在受托期間，受托人對企業享有完全的控制支配權利，因而，當被委托企業發生破產時，受托人對該破產企業的債權亦列入從屬受償的范圍。

2.信托管理人。利用信托機制來經營企業，尤其是國有企業是我國企業改革的另一種新的舉措，它已經在我國開始嘗試。根據信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎，它是當事人基于信任關系，為追求相互間經濟上、社會上或其他目的，一方將財產權移轉或設定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財產的一種法律制度。這種方式與委托經營不同的是，信托受托人根據合同不僅獲得了對財產的經營管理權，而且獲得了遠比委托經營合同的受托人更為重要的權利――對財產的處分權。由此可見，在信托經營合同關系中，信托受托人對企業所享有的支配權是相當大的。如果被受托人經營的企業發生破產時，對信托受托人仍應適用從屬求償原則。

綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關聯企業的形成方式來進行具體的分析。凡是基于投資關系直接或間接控制其他公司的業務經營或 人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關系；
凡是一公司與其他公司之間存在著統一管理關系的合意，如支配性合同和具有支配性質的企業承包經營合同、企業租賃經營合同、委托經營合同、信托經營合同，亦應認定其相互之間為控制公司與從屬公司；
一公司與其他公司通過出售控制權、表決權協議、人事聯鎖等方式形成控制關系的，也可以構成控制公司與從屬公司關系。關聯企業在法律上可表現為由控制公司和從屬公司構成，而二者的形成主要在于關聯公司之間統一管理關系的存在。這種關系往往籍助于控制公司對從屬公司實質上的控制。因此，只要存在實質上的控制關系，一旦從屬公司發生破產時，控制公司對從屬公司的債權即應列入劣后受償范圍。

當然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現實經濟生活中，母公司或股東對子公司的控制、操縱一般表現得比較突出、明顯，需要我們著重進行論述；
同時，也是從本文的篇幅考慮，對其他控制企業的情況就不可能一一展開研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結論對其他控制企業應該也是同樣適用的。

第五章 從屬求償原則的適用條件

從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國學者對此問題缺乏研究，要在我國破產法中確立從屬求償原則，就必然需要對此加以研究。當然，嚴格來說，從屬求償的適用對象實際上也是這一原則的適用條件中的一個方面的問題，但本文為了文章結構編排的考慮，同時也是為了突出適用對象在這一原則中的重要性，專門安排一章進行闡述。本章節中則主要針對這一原則的其他幾個適用條件進行論述。

一、行為要件

自深石公司案以來，在處理破產案件時，將母公司的求償置于從屬地位的基本標準是母公司對子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀標準并不容易。美國法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著不足；
（2）母公司對子公司之控制權行使，違反了受任人之誠信義務；
（3）母公司無視子公司獨立人格而違反公司法規范性之規定；
（4）資產混同或不當流動。有的學者通過對深石公司案以后的判例進行分析，歸納出母公司的三類行為可能導致對母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；
（2）不當管理1；
（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當的利益分配政策剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔保債權人轉為有擔保債權人從而優先受償等。石靜遐還提出，傳統的可以揭開公司面紗"的情況，如不考慮公司獨立存在的形式、資產混合等，也可以構成從屬求償的理由。以上足以說明適用從屬求償原則的行為標準無論在立法上還是司法實踐中都是非常難以把握的。

我國臺灣借鑒美國深石原則，于1997年公司法第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷；
該項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。在這里，臺灣破產法對從屬求償原則適用的行為僅規定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營"，是值得我們借鑒的。

我認為，界定適用從屬求償原則的行為要件，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對的標的來考慮。所謂從屬求償原則的標的，就是指控制公司對從屬公司擁有的債權。如果該債權的發生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒有什么必然聯系，就不應適用這一原則來限制控制公司以該債權向從屬公司提出求償。再根據債權發生的方式來看，各國民法多將契約（合同）、無因管理、不當得利和侵權行為規定為能引起債權發生的主要法律事實。如果控制公司對從屬公司的債權是因為侵權行為或無因管理、不當得利而產生，這無非說明從屬公司對控制公司具有侵權行為或不當得利的行為，或者控制公司為從屬公司進行了無因管理，無論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應向控制公司承擔債務，根本不能認為控制公司對從屬公司的債權存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對從屬公司所擁有的債權是不能適用從屬求償原則的。這樣一來，就只有當控制公司與從屬公司因合同設立或形成債權債務關系的時候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對從屬公司擁有了債權，也是不能對它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時產生的，才能對控制公司的這種債權適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對控制公司對從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對從屬公司的投資不足（inadequate capitalization）、不當管理、違法及欺詐行為等行為，只不過是導致控制公司對從屬公司有可能在與從屬公司進行合同交易時獲取不當利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當的利益分配政策剝奪了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔保債權人轉為有擔保債權人從而優先受償等行為，就更不能作為適用這一原則的行為要件。

二、結果要件

控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權，這應是我們決定對控制公司適用從屬求償原則的結果要件。至于有的學者提出的控制公司的不公平行為導致從屬公司的損害，作為適用這一原則的結果要件，我認為是不妥當的。如果說控制公司的不公平行為導致了從屬公司的損害的發生，而控制公司本身并沒有因此而取得對從屬公司的債權的話，那么，針對控制公司債權的從屬求償原則又有什么必要予以適用呢？況且，我們強調的結果要件即控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權，并非排除了這種不公平行為所導致的對從屬公司的損害，其實這一結果本身就說明了控制公司的行為已經對從屬公司具有了損害。

三、因果關系

這里所要考察的是控制公司的行為（即與從屬公司的不公平合同交易行為）與結果（即控制公司對從屬公司擁有債權）是否存在內在的必然的聯系。如果存在這種內在的必然的聯系，則表明二者之間存在因果關系，毫無疑問對控制公司應適用從屬求償原則。相反，如果控制公司的行為與結果之間并不存在法律上的因果關系，則對控制公司不能適用從屬求償原則。由于法律上的因果關系是一個比較復雜的法律理論課題，而這在本文中顯然不能作為重點論述的問題，在此恕不贅述。

四、主觀要件

所謂適用從屬求償原則的主觀要件的問題是，是指法院在決定是否適用從屬求償原則時，所需考慮的控制公司基于不公平的合同交易從而對子公司取得了債權時，控制公司是否存在主觀過錯的問題。石靜遐提出母公司可以主觀善意作為抗辯理由。按照這一主張，就是當法院在決定是否對母公司適用從屬求償原則時，母公司可以其主觀上并不存在過錯或惡意為由，請求法院不予適用這一原則。這種觀點，實際上主張從屬求償原則的適用條件中，必須包含主觀要件。我認為這一觀點是很值得商榷的。本人認為，就正如有的學者指出的，主觀心態如何并非從屬求償原則的要件，即使母公司是善意的，也不妨礙從屬求償原則的成立。但也有學者認為，如果母公司的行為是善意的，不存在犧牲子公司利益的故意，盡管有時是為了整個公司集團的利益考慮對子公司施加的某種交易，也可以作為一種對適用從屬求償原則的抗辯理由·。在1948年的考默斯達克訴機構投資者集團（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辯是成功的，最終美國法院沒有作出將其債權從屬求償的判決。但在有些判例中，如果用客觀標準來衡量，行為是不公平的話，善意的抗辯也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司訴拉里（Gennett Co. V. Larry）案?。

綜上所述，從屬求償原則的適用條件，應包括行為要件（即控制公司對從屬公司實施了不公平的合同交易行為）、結果要件（即控制公司因與從屬公司的不公 平合同交易行為而對從屬公司擁有了債權）、因果關系（即控制公司對從屬公司擁有的債權必須是因與從屬公司不公平的合同交易行為而產生）三個方面。至于有的學者提出從屬求償原則的適用條件"僅以行為的客觀性以及行為與結果的關聯性為要件"，也是不盡完整的。

第六章 從屬求償的法律后果和效力范圍

一、從屬求償的法律后果

所謂從屬求償的法律后果，是指法院決定對控制公司適用從屬求償原則時，所必然導致的法律結果，這種法律結果主要影響控制公司依法享有的民事權利的正常實現。具體而言，從屬求償的法律后果主要體現在以下幾個方面：

1.否定母公司債權的平等受償權

傳統的破產法理論認為，在破產程序中，債權人的地位是平等的，所有債權人都有權參加破產財產的分配，并按照同一分配比例參加破產財產的分配。但從屬求償原則的根本意義就是要否定母公司的平等受償權，以充分保障破產企業的普通債權人的公平受償權利的實現。因而，法院一旦對母公司適用從屬求償原則，母公司與子公司其他普通債權人的平等受償權首當其沖要被否定。

2.否定母公司的債務抵銷權

當債權人與債務人互負債務時，一般允許以抵銷的方式來清償雙方所負的債務，從而達到消滅債務的法律結果。因此，以債務進行抵銷不僅是實現債權的一種特定方式，更是債權人的一項權利。我國《企業破產法（試行）》第33條規定："債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵銷"。民法中的債務抵銷，對債權人和債務人雙方是平等受益的，但破產法中的債務抵銷，卻是更有利于破產債權人，甚至有的學者認為"享有破產抵銷權的債權同樣也屬于不參加清算分配的優先債權"·。

但當對破產企業的母公司同時對破產企業享有債權又負有債務時，就不能允許母公司行使該項債務抵銷權，否則無異于允許母公司以這種方式實現了它對破產企業的債權，從屬求償原則就會形同虛設。我國《合同法》第99條規定："當事人互負到期債務……任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定……不得抵銷的債務除外"，但目前并無其他法律規定有不得進行債務抵銷的情形。本人認為，破產法中規定從屬求償原則時，就可以增加關于禁止母公司以其對破產子公司所負的債務與其債權進行抵銷的規定，這樣不僅有利于從屬求償原則的實施，另一方面也完善了合同法的相關內容。

3.否定母公司的優先受償權

我國《企業破產法（試行）》第32條第1款規定："破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利"。實踐中，母公司往往利用其對子公司的各種控制優勢及信息知悉的便利，一旦發現子公司經營狀況不佳，往往便會捷足先登，為其債權設置財產擔保，以確保其債權的安全實現。南環公司的股東深圳南油公司既是如此。按照破產法的規定，母公司完全有權就該擔保物優先受償，果如此，破產企業的普通債權人的利益就必然會受到損害。因而，為了從屬求償原則的實現，就必須在立法時否定母公司的優先受償權。換言之，即使母公司對破產子公司的債權業已依法設定了優先受償權，根據從屬求償原則也要否定母公司的優先受償權。

我國臺灣于1997年公司法就從屬求償原則的法律后果作了比較詳細的規定。該法在第369條之七規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷；
該項債權無論有無別除權或優先權，于從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或依其公司法之規定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。當然，臺灣公司法中除了否定控制公司的優先權外，還作出了否定控制公司的別除權的規定。由于我國破產法中一直未采取"別除權"的概念，我認為還是采用優先權的概念較好。因為，所謂"別除權"，是破產法上的特有概念，但它是以民法中財產擔保制度為法律基礎的，是擔保物權在破產法上的總稱。它是指不依破產程序，對破產人的特定財產享有個別的、優先的受償權，具體包括抵押權、質權、留置權等物之擔保權，實際就是我們所說的優先權。

二、從屬求償的法律效力

一般研究法律規范的效力范圍問題，多是從法律規范對人的效力、空間效力和時間效力的角度進行。鑒于本文已經就從屬求償的適用對象作了專題探討，在此我們不再就對人的效力問題展開研究，而主要是針對從屬求償的法律后果問題和空間效力及時間效力的問題作一探討。

1.從屬求償的空間效力

所謂法律規范的空間效力，是指法律效力在哪些地域范圍內具有保護力和約束力。在我國，法律的空間效力主要有：1、域內效力，即法律規范在其制定機關的管轄領域內的效力；
2、域外效力，即法律規范在其制定機關所管轄的領域外的效力·。從屬求償原則的空間效力,毫無疑問是應該及于我國的領域范圍內的。在這里需要探討的是，從屬求償原則是否適用于國外或境外（包括香港、澳門、臺灣地區）的母公司的問題。

一般情況下，法律規范僅有域內效力，然而，隨著國際間經貿往來的發展，法律規范在某些時候也具有域外效力。在破產案件的司法實踐中，跨國公司的國外子公司因為種種原因發生破產倒閉，也并不是什么罕見的情形。當跨國公司的子公司在所在國被當地法院宣告破產時，對其位于外國的母公司是否可以適用從屬求償原則？這就涉及到法律的涉外效力問題。一國的破產法律制度是否對位于外國或境外的當事人產生約束力，是一個非常復雜的法律問題。相對于跨國破產在實踐中的發展而言，這一領域中的法律發展至今還是相對滯后的。當前，關于破產的域外效力問題，各國立法或理論界探討的問題，多是關于本國法院破產宣告的效力是否及于外國的財產，或者外國法院的破產宣告的效力是否及于本國內的財產，但對于本文探討的從屬求償原則的域外效力問題，鮮有論及。本人認為，我國應在這個問題采取對等原則。即如果外國法院對屬于我國的母公司適用從屬求償原則的，我國法院對該國的母公司也適用從屬求償原則，反之亦然。隨著我國加入WTO，跨國公司前來我國投資將會越來越多，跨國公司在我國的子公司發生破產的現象將不可避免，因而很必要就此問題作出相關規定。

2.從屬求償的時間效力

所謂法律規范的時間效力，是指法律規范在什么時間范圍內具有保護力和約束力。我在這里所要探討的從屬求償原則的時間效力問題，是指如果母公司是在取得對破產子公司的債權以后才成為破產企業的母公司的（換言之，當母公司與子公司之間的債權債務關系設立時，該母公司尚未成為子公司的母公司時），以后子公司破產，對該母公司的債權是否適用從屬求償原則？因為從屬求償原則的理論基礎是公平理論，如果母公司對子公司的債權是設定在公平合理的基礎之上的，對該母公司的債權就不能適用從屬求償原則。從這個角度分析，當母公司還不是破產企業的母公司時，一般也不存在對破產企業擁有控制的可能，其債權的發生則難以建立在不公平的基礎上，法院對該債權應平等對待，不能適用從屬求償原則。

結 束 語

綜上所述，所謂控制企業從屬求償原則，是指在控制企業的從屬企業發生破產時，如控制企業基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業的債權，對控制企業這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產分配，但法院一般要將控制企業的債權列后于破產企業的其他普通債權人清償，除非控制企業舉證證明了其債權是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產生的。顯然，這一原則中規定的控制企業的從屬求償與被拒絕求償的法律含義是完全不同的，但從法律規范的實效來看，二者并不存在什么區別。這一法律原則的創設，是法學理論的一項充滿智慧的創新的結果，更是立法者們為使所有債權人在破產分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價值衡量的結果，它并不能以公司法人格否認的法理來進行解釋或予以取代。

由于從屬求償原則的理論研究在我國尚處于起步階段，司法實踐更是無從談起，因此，本文除對國外的相關理論作了簡要介紹外，重點對我國破產法將來如何確立這一原則進行了探討。但由于作者學術水平有限，加之作者深感在職攻讀學位時間實在太緊，資料信息又難以查找，本文對于許多問題還未能展開進行深入研究。比如：1、從屬求償原則的適用程序問題，包括控制企業就其債權的從屬求償提出異議時 ，法院應適用何種程序進行處理，其他普通債權人能否提供反證，對控制企業提出異議的時間是否需要限制，控制企業或其他普通債權人 對法院的裁判不服時能否提出上訴，在立法時都是需要考慮的。破產本身就是"常常被用作指稱在債務人無力償債的情況下，以其財產對債權人進行公平清償的法律程序"，破產法是實體法與程序法的結合，所以破產法的這一特點，就使我們在研究破產法的問題時，更不能避開程序問題；
2、破產企業的非控制股東（特別是上市公司的小股東）并不適用從屬求償原則，但至于如何判斷非控制股東的問題，本文未能作出深入的分析。盡管有的學者對此進行了研究·，由于這是從屬求償原則理論中一個十分重要的問題，實在很有必要作出進一步的研究；
3、根據"深石原則"，母公司對破產子公司的債權不僅應劣后于子公司的普通債權人受償，而且還應劣后于子公司的優先股股東受償。由于我國公司法對于優先股股東并未作出規定，因此，本文在討論從屬求償原則的法律后果時，未將這一問題納入探討的范圍。諸如這些問題，作者但愿在不久的將來能作出一個令讀者們較為滿意的答案。

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附錄：

南環公司破產申請案的基本情況

廣東省惠州市中級人民法院在1997年6月受理了惠陽南環實業公司（以下 簡稱南環公司）申請破產一案，并于同年11月1 0日裁定宣告該公司破產還債。由于本文的選題最初是源于作者在審理南環公司破產申請案中，許多債權人提出的異議，法院內部對這些異議也有不同的看法，所以有必要在此將該案的基本情況作一介紹，以便有興趣的讀者能夠增強對本文所提出問題的進一步思考。需要說明的是，雖然該案早就經法院裁定進入破產還債程序，但因種種原因，歷時數年至今未能結案。因此，本文中有關該案的情況，未經作者同意，任何人不得擅自引用并在媒體上公開發表。

一、案情簡介

南環公司是1991年3月23日經惠陽縣（后改為惠陽市）工商局核準登記成立的企業法人，其投資開辦單位是深圳南油工貿有限公司（以下簡稱南油公司），公司的經營范圍為主營投資興辦工業廠房及引進外商投資。該公司成立后，實際主要從事房地產開發和項目投資。由于該公司盲目決策，管理混亂，致使投資的10多個項目全部虧損?；蓐柕貐^當年房地產熱時，該司又不顧自身實力和當地投資環境，靠向其它單位借款和向個人高息集資，興建起了33層的商住樓富景大廈。國家實行宏觀調控政策后，仍抱僥幸心理，未能及時采取積極應變措施，致使商品樓房銷售不出，沉淀了大量資金，借款、集資款不能按時歸還，利息不斷攀升，導致債臺高筑，訴訟不斷。

法院受理南環公司破產申請后，在法定期間共有168個債權人申報了債權，債權申報金額達到人民幣25700多萬元。其中，涉及該司向個人集資形成的債權申報金額達800多萬元，向銀行和其他單位借款債權申報金額達一億多元，此外還有大量的工程款和貨款債權。但最為引人注目的是，該司的股東即南油公司以南環公司拖欠借款不還為由，也向法院申報了債權，申報金額高達人民幣15000多萬元，成為該案最大的債權申報人。而南環公司此時的財產主要是一棟富景大廈，其中還有數層早就抵押給了銀行，至于下屬幾個企業所剩財產也不多。

二、爭議問題的提出

司法原則論文范文第5篇

內容提要: 從刑事立法的層面上說，刑法中規定罪刑法定原則的主要目的就是以公民為本位，保護公民的基本權利不受專制蠻橫和司法擅斷的侵害。刑事司法解釋屬于司法活動的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動原則。目前在刑法學研究表面上的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”，法學理論本身的定位正在動搖。如果不加以重視，中國刑法理論的危機很快就會到來。

    正像在社會經濟發展過程中，人們總喜歡不斷地尋找經濟增長點一樣，一種學術理論的繁榮與發展也需要不斷地尋找理論的“增長點”和“興奮點”。然而，在刑法理論的觸須向前延伸不斷尋找“增長點”和“興奮點”的過程中，我們是否更應當要堅持幾個“基本點”？這仍然值得我們刑法學人深思與探討。而在筆者看來，如何堅持罪刑法定原則的觀念和如何堅守罪刑法定原則的陣地就是刑法學人永遠的理論任務。

一、罪刑法定原則的意蘊和底蘊到底是什么

自從晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原則以來，在中國每每說起罪刑法定原則，總是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢時，他的刑法改革功敗垂成、功虧一簣?！洞笄逍滦搪伞冯m已成型，但它剛一誕生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能隨之夭折。然而，繼起的中華民國（無論是北洋政府還是國民政府）雖在形式上也確立了罪刑法定的原則，但當時整個大陸地區一直是戰亂不斷，刑法作為公權體現、公眾信仰、公共規范的作用一直退居陰謀詭計之下、遮蔽在刀光劍影之后，未能發放出其應有的光芒來。

1949年，中華人民共和國新政府建立。由于其具有的新政權性質使然，注定了它要在形式上與以前的一切舊的歷史時代、舊的社會制度、舊的國家機器實行徹底的決裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就了《關于廢除國民黨六法全書和確定解放區司法原則的指示》，宣告了國民黨政府舊法統的命運終結。同時由于中國歷史上歷朝歷代所奉行的開國即制定新刑律的傳統嘎然中斷，一直在長達三十多年的時間里，人治的觀念思想指導下的社會必定視法治為異物。既然刑法都未能及時制定，又何談罪刑法定這一必須通過制定法才能體現出來的刑法基本原則呢？三十多年“無法無天”的歲月，其中的悲酸苦難已非哪一個作者的筆端所能隨便演繹的。中國曾經徒有憲法這一空頭之法，卻沒有刑法、民法等一些基本大法對中國社會及廣大民眾給以必要的支撐，其所造成的傷害足以讓后來的執政者意識到，只有建立社會主義的民主與法治，才能使中國真正走上秩序的軌道進而形成穩定的社會常態。于是迅速制定刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法等一些治國的基本大法就成了“文化大革命”結束后中國高層執政理念的重要體現。然而，當1979年中國從一片亂象的廢墟上站立起來甫建刑法制度時，立法者卻考慮到“法有限、情無限”的實際國情，致使立法應當遵循“宜粗不宜細”的要求成為當時主流的指導思想，于是乎新建的《刑法》中非但沒有規定罪刑法定的原則，反而連類推制度都又堂而皇之地復活了。

直到1997年《刑法》才明確規定罪刑法定原則。這對整個中國的刑法學界來說，無疑是一次自以為的理論勝利，似乎罪刑法定原則的紙面上的規定，都是出于刑法學理論推波助瀾的作用與功績。其實刑法理論界太自信了，在中國，有些理論與實踐之間的鴻溝絕非只有一步之遙?！罢渭一蛘叻杉覀儞]舞著罪刑法定的旗號，借助著罪刑法定的名義各行其是、各稱其心。在這種‘為我所用’的過程中，罪刑法定與其說是一個原則不如說是一個招牌，很少有人去理會罪刑法定本身在這樣的‘禮遇’之中是否貶值或者變質”。{1} 檢討罪刑法定原則在當代中國的實際命運境遇，我們會發現，罪刑法定原則在中國現實生活中也是命運多舛，來自于觀念上的障礙恐怕是一個主要的原因。

從刑事立法的層面上說，在刑法中確立罪刑法定原則，它到底是以打擊犯罪為目的還是主要以保護公民基本權利為目的？它到底是一種維護國家長治久安的工具還是確保民眾不受司法專橫侵擾的屏障？它到底是一種國家本位觀念的體現還是一種公民本位觀念的體現？說到底這些都是觀念問題，是對罪刑法定原則的制度設定和技術運用起著奠基作用的大問題。當代日本刑法學者西原春夫在《刑法的根基與哲學》一書中說道：“國家制定刑罰法規的必要性，是以對刑罰及刑罰法規所一般具有的機能寄予期望為前提的?！眥2}西原春夫在提到刑法具有的規制犯罪、制止犯罪、懲罰犯罪等一般功能以后還特別提到，“刑罰還有保障功能，即行使保護犯罪行為者的權利及利益，避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。對司法有關者來說，刑法作為一種制裁的規范是妥當的，這就意味著當一定的條件具備時，才可命令實施科刑；
同時條件不具備時，就禁止科刑。雖然刑法是為處罰人而設立的規范，但國家沒有刑法而要科以刑罰，照樣可行。從這一點看，可以說刑法是無用的，是一種為不處罰人而設立的規范。人們之所以把刑法稱為犯人的大憲章，其原因就在此”。{3}斯言誠哉！想想中國幾千年的歷史發展過程經歷的“無法時代”曾給民眾帶來的無窮災難，特別想想還不能算作“歷史”的新中國政權成立后的前三十年間我們曾經沒有刑法的時期，社會現實與司法實踐中對人的懲罰不是照樣進行嗎？而且有時還懲罰的特別歡呢！還可以不受任何約束。所以從這個意義上說，中國刑法明確規定罪刑法定原則，主要是為了遏制國家公權力的專橫與擅斷，以免重復“文革”和其他不正常時期給中國民眾造成的傷害和災難。這樣我們就可以理解刑法中規定罪刑法定原則是以公民為本位的，其主要目的就是為了保護公民的基本權利不受專制蠻橫和司法擅斷的侵害。

至于如何看待罪刑法定原則的固有精神與應有內容，我們只有在該原則提出的歷史背景下和應有價值的基礎上對之加以考察才能得出正確的結論。眾所周知，罪刑法定原則提出的歷史背景是處于資產階級革命前夜的歐洲中世紀，當時到處充滿著專制的黑暗，在司法領域中盛行著罪刑擅斷的現象。正是針對這一黑暗現象，資產階級啟蒙思想家們提出了罪刑法定、罪刑相應和刑罰人道主義等刑法三大應有原則，使其成為摧毀當時專制黑暗與司法專橫的思想武器。罪刑法定原則的原始機能首先體現為對刑事司法權的限制，它要求法官只能根據國家立法機關制定的成文法律給具體被告人定罪，而不得越雷池一步?，F代刑法學的奠基人貝卡利亞第一次從理論上闡述了罪刑法定原則的思想，他認為：“只有法律才能規定懲罰犯罪的刑罰?！龇煞秶男塘P，也是不公正的。因為這是法律沒有規定的一種刑罰。因此，無論有什么借口，無論從社會福利的什么觀點出發，法官都不能加重對犯罪所規定的刑罰?！皗4}基于此，貝卡利亞認為在刑法中已經確立了罪刑法定原則以后，”嚴格遵守刑事法律的字句所產生的弊害，同（隨意）解釋刑事法律所產生的弊害相比較，是不會很大的?！敺ǖ渲泻袘鹱诌m用的法律條文，而法典加給法院的唯一職責是查明公民的行為并確定是否符合成文法的時候，當所有的公民—由最無知的人一直到哲學家—都應當遵循的關于什么是正義和不正義的規則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為”。{5}由此可見，罪刑法定思想是資產階級在反封建專制的革命過程中專門為抑制司法專橫的罪刑擅斷所提出的一種思想武器和制度設計，它之所以能成為一項舉世公認的現代刑法原則，不但在于它體現了資產階級革命的勝利成果，蘊含著對社會公眾基本權利的保護，而且還在于它擁有著為現代法治所追求的固有精神，即對國家公權的制約、對國民人權的保障與對法官任意刑罰權的限制。由于罪刑法定原則所蘊含的這些現代法治精神正是罪刑法定原則產生的重要基石，所以盡管罪刑法定原則在其存續和發展過程中，隨著時間的推移和時代的變遷，其形式的表現與內容的寬窄都會發生一些變化，但只要其固有精神不變，我們在確定罪刑法定原則的內容時，其邊界也不能變。

在中國，由于沒有經歷過文藝復興這樣從國民心底進行人性、人道和人權洗禮的運動，長期以來通過宗法專制、中央集權體制不斷強化的國家本位、社會本位觀念是根深蒂固的。這種觀念支配下的制度設計無不體現著國家強權的痕跡，在這種制度統轄下的民眾利益能否在貫徹罪刑法定原則的過程中得到全面的體現，是我們國家在建設法治社會過程中的一個重要參考系數和觀照尺度。所以當我們為罪刑法定原則在刑法典中的“安家落戶”而彈冠相慶時，別忘了“木桶理論”所提到的那塊最低的木板，應當時時檢測一下中國這個“木桶”中最低那塊木板的“高度”。

二、刑事司法應當如何堅守罪刑法定原則的陣地與底線

刑法在其運行中必須通過各種解釋才能將原則的、抽象的、概括的、虛擬性的和類型化的法律規定運用到各種各樣具體的刑事案件中去。無論刑事立法者在法律中設立多少個犯罪條文和設定怎樣的構成要件，面對整個現實生活景象，再豐富的人類語言世界都無法窮盡整個社會生活中無限復雜多樣的生活情景和犯罪情形，總會時時出現一些甚至很多一時無法與刑法規定直接進行“對號入座”式簡單匹配的刑事案件。對此，只有通過對刑法進行必要的解釋后才能挖掘出刑法應有的內涵，使刑法的既定規定覆蓋于各種疑難案例之上。于是就有了立法解釋、司法解釋和學理解釋等各種各樣的刑法解釋。

在我國，刑事立法解釋最有權威，并等同于刑事立法規定，但目前卻少之又少，實屬稀有之物。中國的刑法學理解釋最為豐富多彩，但由于中國的刑法學專業的“專業槽”門檻太低，以至于刑法理論粗制濫造之情形大量存在，特別是一些教科書和應考之類的文本猶如洪水泛濫，學理解釋有被司法實踐日益看輕的趨勢（這也是筆者后面將要提到的中國刑法理論危機到來的隱憂之一）。在中國真正對刑法的適用起著舉足輕重作用的刑法解釋當是司法解釋莫屬。然而，中國的刑事司法解釋問題多多。大量涌現的司法解釋讓我們看到了在解釋的權力來源上不受制約的權力具有天生的擴張性和侵略性，以至在解釋的觀念上，已經由應屬于被動性的解釋逐漸向主動性的解釋發展了；
在解釋的體制上，由法律規定的針對刑法適用過程具體問題的具體解釋逐漸演變成體系性的解釋了，已相當于一種準立法活動；
在解釋的數量上，與立法解釋簡直不成比例。從1979年刑法制定至1997年《刑法》修訂時，刑事立法解釋數量為零，而同時期的刑事司法解釋數量是220余件。1997年《刑法》修訂后至今，刑事立法解釋數量為9件，而刑事司法解釋數量為230余件，“主弱仆強”由此可見一斑；
在解釋的表現形式上，內容之雜，前后左右之間相互抵牾之處時時出現已無須贅言。正是這種“權力全能”的慣性作用無孔不入地滲透和異化，中國社會才會有如此不把法律真正當作法律、以至有司法解釋超越法律的客觀現實。然而筆者在這里僅僅想要討論的是：刑事司法解釋在貫徹刑法的罪刑法定原則過程中，對刑法是應當采取外傾的擴張解釋還是應當采取內斂的緊縮解釋？

從最基本的法學原理來看，刑事立法是一個從無到有的“創造”過程，只要符合社會情勢的發展變化需要，刑事立法者就可以隨時隨地進行“任意的創造”，進而刑事立法解釋多少也有點“任意性”（刑事立法解釋具有合法性但是否具有合理性這里不作任何討論）。而刑事司法解釋屬于司法活動的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動原則。司法解釋不能創造，只能守成。如果說對于刑事立法來說，創造比守成更重要的話，那對于刑事司法來說，只能是守成比創造更重要，因為這里涉及到一個國家欲行法治培根固本的根本性問題所在。所以，當刑法中已經確立了罪刑法定原則以后，全部的司法解釋活動從頭到尾只能是一個“有中找有”而非“無中生有”的過程。

在罪刑法定原則的牽引與約束下，刑法上的“罪”的法定主要體現在罪名的法定和犯罪構成要件的法定上。在我國，罪名的法定已經轉化為司法解釋的確定。由于罪名的司法解釋存在著語詞邏輯的混亂和思維邏輯的混亂，導致罪名混亂的現象大量存在。例如，奸淫幼女本屬于強奸的一種從重行為，卻偏偏確立一個奸淫幼女罪的罪名，而當與刑事責任年齡發生沖突后又只好加以取消，那么當初又何必多此一舉呢？又如，偽造貨幣為犯罪，變造貨幣也是犯罪，因此它們屬于不同的犯罪行為而被確定為不同的罪名。但偽造、變造金融票證，偽造、變造國家有價證券，偽造、變造股票、公司、企業債券卻變成了一個罪名，而偽造、變造金融票證中的信用卡、信用證、金融憑證、票據在金融詐騙罪之中又變成了四個罪名。當然，這其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解釋的原因也是顯見的。好在罪名的問題畢竟不是罪刑法定原則的核心內容，真正對罪刑法定原則加以體現的是犯罪的構成要件。而構成要件中主觀罪過的性質與形式在司法實踐中主要通過推理、推導和推論來加以確認的。故進一步而言，最能體現“罪”的法定內容關乎犯罪的主體資格和犯罪的客觀要件的設定。而恰恰就在這兩個方面，我們的刑事司法解釋還包括廣義上的法官釋法的活動，由于解釋觀念的迥異，以至在今天的司法實踐活動的解釋過程中經常地出現超越罪刑法定原則設定的邊界，進行著“創造性”的司法勞動。例如，在犯罪主體資格方面，對某些共同受賄的認定就脫離了刑法的具體規定，脫離了共同犯罪需要犯罪主體資格作為前提的刑法原理，將沒有特殊身份的非國家工作人員一起拉進了共同受賄中；
在單獨犯罪方面，北京的一個“足球黑哨”龔建平受賄案，將一個既不屬于國家工作人員、又不屬于當時公司、企業工作人員的足球裁判硬是作為受賄罪的主體認定判罪了。在犯罪的客觀行為方面，南京的“李寧同性賣淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆atm機瘋狂取款案”的最后判決都是我國司法實踐對刑法規定不斷作擴大解釋所形成的產物。至于當前諸如山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩案”、遼寧的“千里進京抓記者案”、河南的“靈寶網絡帖子案”等案件，更是背離了罪刑法定原則，通過對刑法的任意擴大解釋和隨意發明創造而變成現代司法的“丑惡表演”。在現實的司法實踐中，刑事司法解釋將一部刑法的立法境況分解輾碎為無數不相關的法律碎片，這既封殺了刑法理論研究的發展空間，也使人產生不知刑法為何物的感覺。從此以后在司法實踐領域只見司法解釋而不見刑法的原有面貌。國家法治目標設置的光榮期許一旦被現實的情景破解而被判定為虛假和矯情時，那種長期以來為轟轟烈烈的意識形態宣傳而被激蕩起來的對依法治國的信心會逐漸消解，從而必然導致下一輪重新進行信心鼓動時必要成本的成倍增加。

法律只有在被解釋的過程中才能被運用，所以并沒有人會懷疑法律解釋的必要性。問題是如何解釋？由于刑事立法解釋本屬于立法活動，所以刑事立法解釋可以進行擴張解釋。而刑事司法解釋屬于司法活動范疇，由于刑法中已經設立了罪刑法定原則，所以只能恪守限制解釋的觀念制約，其本身需要作內斂的收縮。它對法律條文的解釋僅僅是使法律條文模糊的內容清晰化，在本質上它不具有創造性。其實這些基本原理在刑法理論與司法實踐的權力支配層面都是清晰無誤的。然而現實就是如此吊詭，司法解釋還是背離了其應有的基本原理向著“立法化”的方向邁進，使整個司法解釋日益形成一個完整的“副法體系”，由此產生的一個顯見的現象是，具體的司法工作人員更喜歡求助于司法解釋而忽視了法典才是真正法律的應有地位。國家法度一旦被刑事司法解釋不斷蠶食，必定遭遇被日益架空和虛置的命運，其留給社會民眾的真實感覺除了依法治國的虛假和矯情之外，可能還有一個“我也不相信了”的人間怨懟。本來在培養全社會對法律信仰的過程中，法典就是一部“圣經”。正像在西方宗教信仰的領域里，基督教的教徒是拿著《圣經》用自己的心智與上帝對話一樣，法官也應當是拿著法典以自己的心智與立法者直接對話。而現在大量的司法解釋的出臺，實際上就使得法官已無法再拿著法典直接與立法者進行對話，而只能拿著司法解釋（還包括類似于司法解釋的各種有權解釋）與某種權力進行對話。在我國，司法解釋秉承著外傾的擴張解釋，其原因也許是多方面的，但如下一些原因還是顯見的。

（一）對刑法功能理解的單一性、片面性或者模糊性

在中國，由于幾千年宗法專制、中央集權的統治模式運行的慣性作用，刑法一向被認為是治國之器和專政手段。隨著現代文明的進入，特別是當代中國曾經的“無法現象”給國家和民眾造成的傷害和災難，使得我國的法治建設以刑法優先為起點。但在刑法的功能理解上，治國之器和專政手段的觀念仍然十分嚴重，接二連三的“嚴打”運動頗能做一個注解。即使在刑法罪刑法定原則得到確立、“依法治國”方略被提出以后，在如何理解現代刑法功能的問題上，也依然存在著某種認識的片面性和模糊性。例如，有的學者認為：正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的，而防止刑罰權的濫用以保障人權，則是第二位的。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的統一，運用刑罰權以懲罰犯罪、保護人民與約束刑罰權、保障人權的統一，是對我國刑法規定的罪刑法定原則的全面正確的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原則的片面性，是對罪刑法定原則新的發展。{6} 可以說，有這種觀點的人還不在少數，這在一定程度上使刑事司法解釋獲得了首先是為了打擊犯罪或犯罪分子的種種堂皇理由。通過夸張的語言，不斷放大各路“犯罪分子”或者“敵人”的影象，這在中國的歷史上可謂是數見不鮮的。在最高人民法院的一系列文件中我們經常閱讀到它把打擊犯罪、懲罰犯罪作為人民法院的一項堅定不移的政治任務，對刑法解釋的目的闡述經常被表述為“為依法懲罰……犯罪、為依法嚴厲打擊……犯罪、為依法懲處……犯罪”等等的字樣。這種政治價值選擇的傾向或者偏向使我國的司法解釋時時擔負著過多的政治要求，這種現象估計在一段時間內還會繼續存在。所以，對中國的刑事法治建設來說，真正的刑事依法治國理想目標的實現仍然是任重而道遠。對于國外那些民主與法治建設比較成熟的國家，在國民已經能夠理解和法官總體上已確立“疑罪從無”觀念的情況下，偶然作出一些似乎擴大的解釋（有利于被告人的擴大解釋是發展了的罪刑法定原則的應有之義）是可以理解的。而在我國，民主與法治的進程畢竟還處在初級階段，因此有必要準確理解罪刑法定原則，善待罪刑法定原則，更要全身心地堅守罪刑法定原則的底線不動搖，為此即使付出一定的代價也是在預想之中的（從古至今欲實行法治卻不想付出一定代價似乎未聞也）?！爱斎?，法學家和法官并非無所不知。但是，他們必須對案件作出裁判，即使這些案件對他們而言也是新奇而陌生的，他們的行為有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比認識的可能性更重要’。對法律調整而言，完全正確的解決方法是不存在的。解決方式可以是適當的、合理的和符合目的的”。{7} 因此，即使不能緊守緊縮解釋的立場，司法解釋也得要堅守價值中立的最后立場。

（二）我國還未真正建立現代刑事法律關系的新概念

在中國，司法解釋不斷發生擴大解釋的現象，是與中國至今沒有建立起現代的刑事法律關系的概念緊密相關的。在中國的各種法律之中，認定和確立好各種法律關系是解決各種法律沖突和糾紛的一個必要前提和基礎。但唯獨在刑事法律領域中，何謂刑事法律關系，誰與誰發生著刑事法律關系，依然是一個待解的難題。難在何處？難在國家、人民法院、人民檢察院、公安機關等一些概念好像是一個個不證自明的東西。國家一極獨大，無所不包。公、檢、法三家都是同一條戰壕里并肩作戰的同志，彼此可以不分家。人民法院經常自覺或不自覺地將自己視為是檢察機關、公安機關的同盟者和親密戰友，其共同的任務是同犯罪作斗爭，而忘記了我們的立法過程已經是中國共產黨代表最廣大社會成員的最根本意志和最大利益的過程，在我國法律已經是政治的產物，嚴格依法辦事就是最大的講政治。人民法院其真正的歷史使命就是：必須站在價值中立的立場上實現法律規定的內容，運用一定的技巧與方法保持個別正義與一般正義之間的平衡。其實，法院有時在價值中立的立場上即使選擇價值中立的刑法解釋方法也無法避免價值傾向，更何況背負著價值偏向的現實要求。一旦出現價值偏向，對罪刑法定原則的違反就在所難免了。特別在現實的司法實踐中，公安機關已經逮入了，檢察機關已經起訴了，作為審判機關，也得要對已然的案件以令外人一時還無法理解的方法“進行消化”（國人在技術運用方面的創新有時還是很有新意的）。此時在實際的刑事案件處理過程中，具體的擴張解釋就在所難免了。這樣，司法工作人員在處理案件日益熟練之時，已經無心也無需聆聽間或傳來的不平聲甚至呼冤聲?？磥斫裉熘袊谶M行現代化法治建設過程中多少還存在著慢人一步的現象。罪刑法定原則作為一項基本原則在我國刑法中已經“安居樂業”地確定下來了，但是真正地付諸實踐加以實現還需要一定時日的努力。

（三）沒有將嚴格解釋與擴張解釋的界限有效地區別開來

有學者指出：“刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋，應當盡可能根據對該刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會情理的解釋，除非根據立法原意不得不進行不同的解釋，嚴格解釋規則是罪刑法定原則的當然要求?！眥8}《法國刑法典》通則第111-4條明確規定：“刑法典應嚴格解釋之?！币罁@一嚴格解釋規則，“負責適用刑法的法官無權將其擴張至立法者并未指明的情況。凡是法律沒有明文規定的行為均不受懲處。即使某一相類似的行為，情節甚至可能還要輕一些，但因為有規定而受到懲處，對法律沒有規定的行為仍不得懲處”。{9}即使是強調法官自由裁量和適用解釋的英美法系，也同樣堅持“刑事法律必須被嚴格地加以解釋，以排除刑事法網適用上的不公正” 。{10}罪刑法定原則不僅意味著對立法權已有所限制，更意味著對刑事司法權的全面限制。刑事司法如果沒有罪刑法定原則的限制，罪刑擅斷就難以避免。對刑事司法權限制的目的就是保障公民的基本權利和個人自由不受司法侵犯。正因為如此，在需要對刑法進行必要的解釋時，堅守著對被告人有利的原則已成為當今堅持罪刑法定原則的一個子原則。有人寫道：“在第二次世界大戰后，罪刑法定主義又重新得以發揚廣大，并且進一步派生出了刑罰法規不明確即無效以及實體正當等新的要求，實現了從追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求實質合理性的實質的罪刑法定的超越。同時隨著司法經驗的積累與立法認識能力的提高，針對傳統的罪刑法定主義的嚴格規則主義的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐漸由絕對的罪刑法定原則發展成為相對的罪刑法定原則：即在定罪的根據上，從絕對禁止類推和擴大解釋演變為允許有利于被告人的類推和嚴格限制的擴大解釋；
在刑法的淵源上，從絕對禁止適用習慣法演變為允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提；
在刑法的溯及力上，從絕對禁止刑法溯及既往演變為在有利于被告人、犯罪人時允許溯及既往；
………經過這樣的‘并非自我否定，而是自我完善’的轉變，罪刑法定原則在強調保障公民權利的同時，也沒有妨害對社會利益的保護?！眥11}也許我們有太多的理由說中國有太多太多的獨特國情，也許有太多的理由一直不規定罪刑法定的原則，但我們必須明白，罪刑法定原則是一個原則而不是一個口號。一旦在刑法中加以規定了，就必須以“誠實的心態”付諸實施，即使花上一些代價也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、違必罰，不允許空有其名而無之實。不然從歷史的發展過程來看，如果制定法律和執行法律的人自己都不尊重法律，那法律必將徒具空文而威信掃地。

三、刑法學者們應當對罪刑法定原則干些什么

在以官本位為核心價值遺存，通過行政層級進行全面社會管理的中央集權、權力全能的社會結構的現實生活中（司法解釋只有最高司法機關才能行使，直到現在仍然沒有明文規定法官有釋法的權力，也是中央集權的另一種詮釋），原先曾不時存在的理論影響力日臻遞減。面對歷史的苦難，理論工作者們是否有的已背過身來出現集體的失憶；
面對現實的重軛，理論工作者們是否有的正面臨著集體的失語；
而面臨著權力和實踐的雙重影響，熱鬧的理論正進行著整體的迎合應當說也已不是一件難事了。刑法學在表面上的轟轟烈烈、熱熱鬧鬧的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”。但我們還是要想到，中國知識分子是不愿看到傳統獨立的理論遺存在我們這一代人手里中斷的，即使在學術發展過程中，我們也只有時時觸摸我們這個民族和整個世界歷史曾經有過的痛楚，并保有慎終追遠的精神執守，這樣，歷史才有可能允許我們重修中華刑法文化優良傳承的缺失，并用其中被重新煥發出的仁和意識和灼熱脈動重建我們國家刑法理論的文化高度。由此產生的問題是，我們刑法理論學者能對罪刑法定原則做些什么？刑法學者們是應當成為司法實踐的“代言人”，還是應當成為國家這個“守夜人”和司法機關這個“看門人”的“鬧鐘”？

想當時，當罪刑法定原則在刑法中得到明確規定時，刑法理論界是一片歡呼鼓舞聲：理論從此成功，刑法從此更新。然而時過境遷，今天的刑法實踐并未沿著刑法學者們曾設計的“路線圖”行進，更不要說到達理想的境界。除了筆者前面已經提到的司法解釋在分解輾碎刑法過程中的越權現象，在實際的操作中，還不時傳來一些不協調的消息讓我們想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必須首先要破解我們現在遵循的觀念問題。在我國，畢竟國家公權屬于強權，民眾之權還屬于弱權。如果刑法理論僅僅是強權的注解，那么刑法學者就必定是強權的附庸。其實理論的功能主要在于批評和超越，在社會存在著強弱之權時，理論的主要功能在于遏制強權，最起碼也要在強權與弱權之間找到一種平衡。這里讓筆者想起了日本作家村上春樹的故事。2009年年初，村上春樹被以色列政府授予耶路撒冷文學獎。其時，以色列正用高端武器對耶路撒冷進行狂轟濫炸。這位日本作家一面接受以色列給予的最高榮譽獎，一面當著以色列總統佩雷斯的面公開批評以色列的軍事行動，他說道：“巴勒斯坦雖然是在以卵擊石，在高大堅硬的大墻與雞蛋之間，我永遠站在雞蛋這一邊?！贝饲榇司罢f來讓人欽佩。正因為有賴于我們對依法治國的全息定位，因此我們有理由對任何損害刑法權威和罪刑法定原則，通過違背罪刑法定原則蠶食民眾基本權利的強權行為與越法企圖進行拒絕，這正是我們每一個刑法學者應有的心理表示和行為表現。不然對虛設的依法治國的圖景進行圖騰一旦沖淡了反思性的回顧與張望，就會將萬千民眾對所期盼的天下清明和依法治國失望后的傷痛消解在歌功頌德的表面文章和不斷宣講的喧囂熱鬧之中，也會讓后來人誤讀了中國的過去時態。

于是乎筆者想到了在一些空泛的場合、空泛的事情、空泛的時候，我們的刑法理論經常大唱罪刑法定的贊歌的情形了。然而在另一種具體的場合、具體的事情、具體的時候，當要將這一原則具體落實到一些具體的案件之中時，在一些刑法學者那里，罪刑法定的原則就被扔到了爪哇國里去了。在上述提到的“共同收賄的主體問題”、北京的“足球黑哨龔建平受賄案”、南京的“李寧同性賣淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆atm機瘋狂取款案”中，我們都看到了當代刑法學者背離罪刑法定原則作擴大解釋的理論注解表演，而在山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩案”、遼寧的“千里進京抓記者案”、河南的“靈寶網絡帖子案”中，卻看到了這些學者的集體失語。

季衛東教授指出，讓中國法學理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國家機關在行使權力時往往忽視法理上的正當性論證，而赤裸裸的權力行使很容易引起法理的正當性危機，這樣又迫使法學理論不得不硬著頭皮按照既定方針去勉強地應對和進行善后處理。{12}然而問題是，沒有被關進“籠子”的權力具有的侵略性和擴張性人盡皆知，但學者們不應該跟在權力后面亦步亦趨。肖中華教授認為，在實定刑法中，明文規定則不等于明確規定。司法實踐定罪量刑，以實定刑法為規范依據，所以司法實踐貫徹罪刑法定原則，必須滿足“法無明文規定不為罪、不處罰”的基本要求，但不得以“法無明確規定”為理由對那些刑法明文規定而缺乏明確性的犯罪行為不予定罪處罰。{13}在這里真不知如何區分“法無明文規定”與“法無明確規定”之間的界限。觀念決定著制度，觀念制約著技術。正因為刑法學界有著這樣的認識，于是就有了這樣的解釋：如法條僅僅記載禁止牛馬通過某路，以當然解釋，象駱駝之類較牛馬為大者已在禁止之列；
如法條僅記載以鉤釣之方法捕魚，以當然解釋，投網捕魚之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我國《刑法》第116條破壞交通工具罪中，刑法僅僅規定汽車、電車即可，因為火車必定大于汽車、電車；
刑法關于盜竊槍支、彈藥罪的規定就沒有必要再規定爆炸物了，因為爆炸物的威力必定大于彈藥。其實刑事立法時，只要在禁止牛馬通行時加上禁止“牛馬等動物通行”，就不會發生任何歧義。而現在“立法”沒有規定禁止駱駝通行，“司法”又有何理由將牛馬擴大至其他大型動物呢？正如有學者指出的那樣：“人們同樣也可以作這樣的理解，即禁止牛馬通行，其原意僅僅禁止牛馬通行，其他動物都可以通行。因為牛頭上有角可以傷人，馬角上有鐵蹄可以踢人，而且跑得比較快，所以這條路牛馬不可以通行。駱駝頭上沒角，腳上也無鐵蹄，跑得又比較慢，所以駱駝通行沒有什么問題?！眥15}所以根據緊縮解釋的原則，牛馬就當然不包括駱駝在內的。也正因為如此，我國《刑法》在破壞交通工具罪當中，明確規定了汽車、電車，還要明確規定火車、船只、航空器，同時拖拉機、摩托車也不能等同于汽車或電車?！缎谭ā分斜I竊槍支罪中，就不能將大炮當然地包括進去（盡管在現實的生活中可能性很?。?。筆者認為在法律已有明文概括規定的情形下，可以通過詞義、意義的解釋，把某些相似的現象解釋進去，但不能偏離明確規定的詞義與意義通過有違罪刑法定的原則作任意擴大的解釋。

在進行刑法解釋時堅守嚴格解釋的邊界，是刑法解釋的一個基本要求（有利于被告人的擴大解釋應當除外）。嚴格解釋的“關鍵在于合理地界定擴張解釋與類推解釋。作為一種在一定程度上游離于嚴格解釋規則之外的相對自由的刑法適用解釋，擴張解釋必須受到嚴格的限制，刑法文本的‘可能的詞義’應當成為擴張解釋最大的邊界（范圍），超越此一界限的解釋就是罪刑法定原則所禁止的類推解釋”。{16}但也有刑法學者認為當刑法存在疑問或者爭議時，應當依據一般的法律解釋原則，消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。刑法適用解釋的任務就是盡量以善意將條文用語朝著正義的方向進行解釋，通過解釋使刑法的實然規定貼近應然，從而成為良法、正義之法。{17}然而問題是，何為一般法律解釋原則？“非一概作出有利于被告人的解釋”是誰的意思表示？何謂善意？誰對誰善意？何謂良法？何謂正義之法？一切都在抽象的盡情言說之中。沒有“原則”的原則就不成為原則，法律也就不成為法律。正因為如此，于是落實在我國的具體司法實踐與理論討論時，對于像訴訟欺詐這一類型的行為，總有人希望能找出不利于被告人的解釋來，于是乎就出現了要么應當按照詐騙罪論處的觀點，{18}要么按照敲詐勒索罪論處的觀點，{19}要么按照偽證罪論處的觀點等等說法。{20}反正對于刑法沒有明文規定的行為，通過解釋，總歸要找到一個罪名的，不找出一個罪名誓不罷休。甚至為了迎合司法實踐要將訴訟欺詐能夠強行地拉到詐騙罪中進行處理的需要，在有些所謂的理論解釋過程中出現了不惜將公認的詐騙罪構成要件進行改動的現象。這一點連司法解釋都不如（最高人民檢察院的司法解釋規定不以詐騙罪論處）。也有的為了論證“許霆atm機瘋狂取錢案”已經構成盜竊罪，將盜竊罪的構成要件作了改動，認為盜竊既可以包括秘密的竊取，也可以包括沒有暴力的公開竊取，忘卻了在我國刑法中沒有暴力的公開取得他人財物的行為，已在搶奪罪規定的一般原理之中。其實我們完全可以想象，因制度的不足和執法的不公，放縱或漏網的又何止一兩個“犯罪分子”呢？而在這種極有爭議的案件之中，我們看到了太多的刑法學者充當著司法實踐的“代言人”。我們的理論研究也想做到“天網恢恢、疏而不漏”，卻一點沒有想到這種“疏而不漏”會網盡天下一切“小魚小蝦”的。在這些具體的案件分析中，刑法學研究一旦染上為司法實踐充當“代言人”角色的功利色彩，必然會受到帶有政治傾向從而演變為具有“政治運作方式”的司法活動的誘引和強力加壓的雙重影響。此時要學者堅持充當國家這個“守夜人”和司法機關這個“看門人”的“鬧鐘”，時時提醒“他們”要牢記罪刑法定原則的意蘊、堅守罪刑法定原則的底線而不要“犯規”就顯得勉為其難了。而此時筆者想到，如果我們的刑法理論都這樣理解罪刑法定原則，倒不如刑法沒有罪刑法定原則來得更加得心應手、揮灑自如呢！只要我們能夠輕易忘記曾經有過的“無法無天”的歷史就行了。

盡管無論是立法解釋、司法解釋還是學理解釋，因社會歷史發展和人的自然發展的不平衡、不均勢等主客觀因素的制約，人們可能會因不同的境遇而形成與之相適應的角色地位和觀念形態，從而對有些刑法規定的內涵作出有差別的認識、理解與注釋表述。但無論如何，文明的發展、法治的倡導和公民本位觀念的興起，罪刑法定原則本身的明文規定都得要求我們從刑法文本的基本字義與基本意義來解讀刑法的規定，以有利于被告人的標準作為參考系數，并由此產生捍衛刑法價值和法律威儀的信念以及與此相關的責任擔當。從這一意義上，刑法學者與刑法理論不應該是司法實踐的“代言人”，而只能是國家這個“守夜人”和司法機關這個“守門人”的“鬧鐘”。人們應當要知道，罪刑法定原則作為一個刑法的根本原則甚至可以提升為憲法原則，其一旦喪失了應有的客觀品性，就會成為強勢集團和掌控話語權者手中的彈性道具，到彼時又何能使人產生法律神圣的感覺來。茲事體大，筆者不得不言重些。不然在刑法理論的評價上，當好事者喋喋不休地盤點著我們這個時代有多少個刑法學明星時，但愿我們后代嚴肅的學者們不要這樣評價：這只不過是一個熱鬧但卻平庸且無所作為的時代。

四、中國刑法理論危機的到來

季衛東教授指出：“盡管2005年以來圍繞‘中國法學向何處去’的設問，曾經展開過，場頗熱鬧的討論。然時過境遷，不僅所謂法學的理想圖景依然在虛無飄渺之中，連發展的主流方向也還沒有確定，至少是還沒有形成必要的基本共識。在大學教育體系中，受實用主義和功利主義思潮的沖擊，法學理論本身的定位正在發生變化，有些動搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學術研究者卻感到某種‘荷戟獨徘徊’的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國法學理論界正瀕臨著嚴重的衰退危機?！眥21} 就刑法學而言筆者也有同感，其理論危機主要表現在以下幾方面。

（一）刑法理論一不小心就會成為權力的附庸

在今天的刑法學研究中，緊跟與順從也是一種理論現象。每當一種刑事補充法規或刑法司法解釋出臺，刑法理論的各種注解就蜂擁而上。而批判與超越卻變成一種稀有之物。對于刑法學研究來說，在實踐中如何維護現行的法律權威和傳統（而不是司法解釋）是一種理論研究，而在理論上如何進行批評與超越也是一種理論研究，而且是一種更重要的理論研究。溫家寶總理說過：“一個民族要有一些關注天空的人，他們才有希望；
一個民族只是關心腳下的事情，那是沒有未來的?！毙谭▽W的研究當然也要時時仰頭守望頭頂的宇宙星空，俯首撫摸心中的道德律令，從而做到起于守望，終于信仰。但在今天的中國，事實上有的是對權力和強勢逢迎取巧的“聰明人”，刑法理論研究中對權力與強勢的順從與緊跟變成了一種理論常態，而批判與超越正變得越來越艱難了。

（二）理論與實踐的關系日漸微妙，理論遷就實踐的傾向日益明顯

理論與實踐相結合是刑法學理論發展的一個基點。但是這幾年隨著市場經濟的向前發展，刑法學界的實用主義和功利主義也有所蔓延。理論與實踐相結合漸漸演變成理論對實踐的注解和辯護，刑法學擔負的理論批判甚至理論批評的功能日漸衰弱。而在司法實踐中，經驗主義和實用主義式的理論成果大舉登堂入室，也使得理論的功能有所萎縮。同時“惡法亦法”的原則在理論的表面還沒有獲得支持，而事實上不是法的規范（如政策、指示、批示等等）反而變成了理論全力維護的對象。在守法方面保證法的權威性還是通過越權變通保證政令暢通的相互關系問題上，有學者指出，“在這個意義上，法治應該先行，哪怕制度上還有不完備的地方，缺陷是可以在實踐中彌補、糾正的?？梢钥隙ǖ卣f，某種形態的法治是民主的前提，其缺陷反過來可以通過民主而改善”， {22} 即可以通過不斷的立法補充來加以完善。所以，一種繁榮而向上的刑法理論應該是司法實踐的牽引機而不是司法實踐的影子折射。然而，在實際上這不過是一種理想的寄托而不是現實的折射。

（三）法學理論教學已受制于司法考試，理論發展的空間進一步受到擠壓

本來法律理性是現代法律的一種內在品質，也是現代法治的一種精神向度。刑法本身涉及到公民生殺予奪的基本權利，所謂“身懷利器、必生殺心”。所以刑法學的教學更應當要培養受教育者的法律理性，進而將這種法律理性內化為受教育者的職業追求，并為以后從事法律工作時對人的關懷預留出心靈空間。而今天的法學教學，一方面受應用型人才培養的誘導，沉湎于“工匠式”的教學已是法律院校的主打產品，讓法官、檢察官和律師到課堂里上課成了理論與實踐相結合的另一種時髦方式，經驗主義和實用主義的技術應用也成了刑法理論的引導或者翻版。另一方面由于受就業壓力的影響，法律院校的學生在系統的法律理性知識還沒學到多少，心思已經轉移到各種“考證”的興趣上了，即使研究生教學也難逃如此的命運安排。刑法理論的影響已日益受到挑戰。久而久之，慣性成自然。沒有法律理性作為支撐，何以能確立起法律的信仰來。而沒有法律的信仰，法律不就是一種工具嗎？由此法治社會必定“釜底抽薪”而喪失堅實的基礎。然而，刑法理論只能徒喚奈何！

由此而言，中國的刑法理論危機可能會到來。但愿這僅僅屬于“危言聳聽”，如此則刑法理論幸矣！

【注釋】

{1}付立慶：《善待罪刑法定-以我國刑法第三條之檢討為切入點》，載《法學評論》2005年第3期。

{2}[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，上海三聯書店1991年版，第30頁。

{3}[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，上海三聯書店1991年版，第33頁。

{4}〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學院刑法教研室1980年印行，第10頁。

{5}〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，西南政法學院教研室1980年印行，第13、14頁。

{6} 何秉松：《刑法教科書》，中國法制出版社1997年版，第63-68頁。

{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第144頁。

{8}梁根林：《刑法適用解釋規則論》，載《法學》2003年第12期。

{9}[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第140頁。

{10}儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第45頁。

{11}付立慶：《善待罪刑法定-以我國刑法第三條之檢討為切入點》，載《法學評論》2005年第3期。

{12}季衛東：《法學創新、制度轉型以及中國的軟實力》，載華東政法大學編：《首屆全國法學名家論壇學術論文集》,2009年。

{13}肖中華：《走出罪刑法定原則司法化的若干誤區》，載華東政法學院司法研究中心編：《罪刑法定原則與我國司法研討會文集》,2002年。

{14}陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1998年版，第9頁。

{15}劉憲權、楊興培：《刑法學專論》，北京大學出版社2007年版，第34頁。

{16}梁根林：《刑法適用解釋規則論》，載《法學》2003年第12期。

{17}張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第51頁。

{18} 張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版第136、137頁。

{19} 王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日報》2003年2月10日第3版。

{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯財產罪司法適用》，法律出版社2005年版，第119頁。