【摘 要】 本文認為，土地承包經營權抵押是對農村土地使用制度的改革創新，我國法律應當明確允許。土地承包經營權抵押權的設立，應結合土地承包經營權自身特點，參照我國現行立法，規定其屬于要式行為，科學合理地規范和設計土地承包經營權抵押合同及抵押登記的相關事項。
【關鍵詞】 土地承包經營權；抵押權；設立；合同；登記
推動農村經濟社會又好又快發展，必須大膽探索、勇于開拓，以新的理念和思路破解發展中的各種難題。土地的充分合理利用，是農村發展的重要課題。土地承包經營權抵押是對土地使用制度的改革創新，有利于實現、維護和發展農民利益，具有理論、現實基礎和法制前提。土地承包經營權抵押是必要和可行的，我國法律應當明確允許土地承包經營權以抵押的方式流轉，合理規范這一問題。［1］在本文中，將對土地承包經營權抵押權設立的相關問題進行粗淺的探討，以拋磚引玉。［2］
一、農村土地承包經營權抵押權設立應規定為要式行為
關于農村土地承包經營權抵押權的設立，應參照我國現行立法，規定其屬于要式行為，即應當訂立書面抵押合同并辦理抵押登記。
設立抵押權是抵押人與抵押權人之間的法律行為，該種行為不僅要求當事人雙方意思表示一致，還要求通過一定的法律形式表現出來，該種法律形式就是合同。合同形式主要有口頭形式、行為默示方式和書面形式三種?？陬^形式是指合同當事人通過口頭交談方式相互表示意思而訂立的合同，一般適用于一些標的數額不大或者即時就可結清的民事法律行為，如集市上的商品買賣，公民為滿足日常生活需要而訂立的借貸、保管、委托等合同關系。行為默示形式，又稱推定形式，或稱意思實現形式，是指合同當事人以某種表明法律意圖的行為間接地表示合同內容的合同形式。以上兩種形式的合同簡便、易行、迅速，對于促進商品快速流轉，滿足日常生活需要具有重要意義和作用。但這兩種合同缺乏文字根據，在當事人發生糾紛時難于取得證據，不易分清責任。書面形式，是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電話、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。對于標的數額較大、內容重要、容易發生糾紛或者需要經過一段時間才能終結的民事法律行為，應當采用比較嚴格的書面形式。一般來說，抵押涉及的財產數額較大，法律關系復雜，而且要在一段時間內為債權擔保，因此，要求采用書面形式訂立抵押合同。［3］農村土地承包經營權在農民所擁有的全部財產中占有相當大的比例，從一定意義上說，其擔負的不僅僅是生產職能，還有農民的社會保障和失業保險職能，農民的生老病死主要依賴土地，土地承包經營權是農民安身立命之本。農民手中擁有的資金不多，并且可以作為有效擔保的財產有限，理論上說，土地承包經營權應是農民用于擔保的最可靠標的物。同時，在土地承包經營權上設立抵押，必然涉及到發包人、承包人、債權人等相關主體的多種復雜法律關系，并且此種抵押要求土地承包經營權要在一定時間內為債權人的債權擔保。因此，為了使土地承包經營權能作為一項穩定的財產進入市場，充分發揮其應有的交換價值，既能保障債權的實現，使債權人能吃到“定心丸”，又可以拓寬農民融資的渠道，幫助農民順利獲得融資，籌措足夠資金投入生產經營，相關立法在允許土地承包經營權抵押的同時，應規定這種抵押權的設立必須訂立書面抵押合同。
根據我國《物權法》第15條的原則，土地承包經營權抵押合同也應規定自其成立時生效，未辦理抵押登記的，不影響抵押合同效力，但土地承包經營權抵押權的設立，則應在訂立書面抵押合同的基礎上，辦理抵押登記。因為無論是外國立法還是我國現行法律，都有關于抵押權取得的這一形式上的要求。例如，德國、瑞士、日本、意大利民法都規定抵押權應進行登記；［4］我國《物權法》第187條對不動產及不動產使用權抵押，也做出了抵押權自辦理抵押登記時設立的規定。土地承包經營權抵押，有必要參照中外現行法律的規定，辦理抵押登記。土地承包經營權抵押權屬于擔保物權，是一種對世權，通過登記，使土地承包經營權抵押權的設立得到公示，向社會公眾展示其設立、變更及消滅的法律狀況；告知公眾相關法律信息，了解該抵押權的變動情況，決定是否進行有關的法律行為，給公眾以足夠警示，從而為其選擇提供全面的法律幫助；通過登記，還可以使土地承包經營權抵押權實現的順序清楚、明確，防止和處理糾紛；有利于保護債權人的合法權益，維護社會經濟秩序。
二、農村土地承包經營權抵押合同的規范
筆者認為，土地承包經營權抵押合同應從訂立主體、合同形式、內容、管理、效力等幾個方面加以規范。
1、合同訂立主體
一般來說，合同應由承包人（抵押人）和債權人（抵押權人）協商一致訂立。但承包人（抵押人）委托發包人或者中介服務組織抵押其土地承包經營權的，抵押合同可由承包人（抵押人）書面委托的代理人與債權人（抵押權人）簽訂。在實踐中，應特別注意土地承包經營權是用益物權，是承包人對土地的直接管理和支配權，具有排他性等特征，其抵押由承包人依法自主決定。發包人不是抵押人，如沒有承包人的授權，不得“越俎代庖”。
2、合同形式
如前所述，土地承包經營權抵押合同應參照我國《擔保法》和《物權法》的相關規定，采用書面形式。這種書面形式，既可以是獨立于債權合同而另行訂立的抵押協議，包括當事人之間就抵押設立事項的來往信函、傳真等，也可以是在被擔保的債權合同中約定的抵押條款。
為規范管理，方便操作，一般情況下，土地承包經營權抵押合同文本應由省級人民政府農業行政主管部門統一印制，鄉鎮政府向農戶提供。其它書面形式的與土地承包經營權抵押相關的材料可以作為附件附于該統一印制的合同文本之后。
3、合同內容
合同的內容應符合國家法律規定，同時，為明確權利義務，方便履行，應將其條款定得盡量詳細、具體。一般來說，土地承包經營權抵押合同應包括下列條款：雙方當事人的姓名或名稱、住所；被擔保債權的種類和數額；用于抵押的土地承包經營權所及土地的名稱、四至、面積、座落、質量等級、用途和經營方向、所有權歸屬、使用權歸屬；抵押的期限和起止日期；抵押貸款的支付時間和方式；雙方當事人的權利和義務；違約責任；合同糾紛的解決辦法；雙方當事人認為需要約定的其它事項，如抵押權的實現方式、土地承包經營權的拍賣方法等。雙方當事人不得在合同中約定違反法律規定的事項，否則該約定無效。由抵押權的性質所決定的事項，當事人也不必在合同中約定。參照我國《擔保法》第39條第2款規定，土地承包經營權抵押合同不完全具備應有內容或者約定不明確的，應允許雙方當事人通過協商予以補充，抵押合同并不因此而無效。
4、合同管理
根據土地承包經營權抵押法律關系所涉及相關當事人的情況，該抵押合同應訂立一式四份，抵押人和抵押權人各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。
為保證合同的合法性、真實性，經雙方當事人協商，土地承包經營權抵押合同可以到合同管理機關進行鑒證，也可以到國家公證機關進行公證。
5、合同效力
參照我國《物權法》第15條的規定，立法上應當區分土地承包經營權抵押合同效力和抵押權效力，規定依法訂立的土地承包經營權抵押合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效。未辦理抵押登記的，不影響合同效力。這有利于確立土地承包經營權抵押合同的違約責任，保護無過錯一方當事人的合法權益。
三、農村土地承包經營權抵押登記的設計
土地承包經營權抵押登記，應該參照我國現行法律，結合土地承包經營權自身的特點進行科學合理的設計。
1、登記機關
目前，我國還沒有專門的不動產登記機關?！掇r村土地承包法》第23條和第38條分別規定了土地承包經營權及其流轉的登記機關，都僅指“縣級以上地方人民政府”，沒有規定具體的部門。農業部《農村土地承包經營權證管理辦法》第10條規定：農村土地承包經營權證登記簿、承包合同登記及其他登記材料，由縣級以上地方行政主管部門管理。按此規定，土地承包經營權及其流轉的登記機關應該是縣級以上地方農業行政主管部門。但我國《擔保法》則區分有無地上定著物，對土地使用權抵押登記機關做出不同的規定?！稉７ā返?2條規定：辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；……抵押登記機構不統一，必然產生登記資料分散、費用增加、效率低下等弊端，可能導致土地承包經營權抵押時事前難查證，出了問題難歸責的后果，影響到登記公信力和抵押權實現。建立統一的登記制度首先就是要統一登記機構，［5］建議修改相關法律，明確規定只要涉及土地使用權抵押，無論是單獨還是與地上定著物一起抵押，都統一到土地管理部門登記。
2、登記內容
抵押登記順利進行的前提是土地承包經營權的正確登記。為此，登記部門應當及時、全面登記土地承包經營權的內容，包括發包方、承包方的名稱和住所；承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；承包期限和起止日期；承包土地的用途等。
為便于了解土地承包經營權的抵押情況，抵押登記的內容應該包括：登記編號、原承包方單位或姓名、抵押雙方當事人的姓名（名稱）、原承包合同編號、土地承包經營權書編號、原承包起止日期、抵押合同編號、抵押所涉土地情況、抵押期限、抵押消滅情況等。如抵押權實現，還應登記土地承包經營權受讓方單位或姓名、住址等。
3、登記程序
參照國家土地管理局發布的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》，結合現行法律法規及本文觀點，筆者認為，土地承包經營權抵押登記應遵循以下程序：
（1）地價評估。抵押當事人委托土地價格評估機構對土地承包經營權進行地價評估，并報經土地管理部門確認。
（2）簽訂抵押合同。
（3）申請登記。抵押雙方當事人應在抵押合同簽訂之日起15天內，持下列文件向土地管理部門申請登記：抵押登記申請書、抵押合同、抵押當事人身份證明、土地權屬證明、經土地管理部門確認的地價評估報告、土地管理部門認為應該提交的其他文件。
（4）審核、登記。土地管理部門對抵押雙方當事人提交的文件進行審核。經審核，符合條件的，應自受理申請之日起十五日內給予辦理抵押登記，填寫抵押登記卡，并在土地使用證變更記事欄內記錄抵押情況等內容。同一宗地多次抵押時，以收到抵押登記申請先后為序辦理登記。
（5）核發抵押證明書即《土地他項權利證明書》。
（6）抵押合同變更的，仍按以上程序辦理抵押變更登記。抵押合同解除或終止的，應在解除或終止之日起15天內持有關文件向土地管理部門申請辦理抵押注銷登記。
國家土地管理局發布的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》中，要求此類登記必須出具集體土地所有者同意抵押的證明，筆者認為這對于土地承包經營權抵押并不適用。土地承包經營權既然是用益物權，承包人就對該權利擁有直接管理和支配權，因此，該權利抵押依法應由承包人自主決定，發包人（集體土地所有者）無權干涉。
4、登記效力
根據物權法原理，物權的設立與流轉應當公示。土地承包經營權是用益物權，其抵押應采用登記的方式公示。關于不動產物權登記的效力，多數學者認為登記是物權變動的成立要件，但也有學者主張登記應為物權變動的對抗要件。［6］《物權法》第187條改變了《擔保法》第41條的規定，把不動產及其使用權的抵押登記作為抵押權設立的要件。
對土地承包經營權抵押登記的效力規定，應參照《物權法》第187條，采用登記要件主義模式。首先，如果采用登記對抗主義模式，公示作用相對較弱，再加上農民法律意識較為低下，絕大多數人可能舍棄登記程序，對權利人的保護明顯不周。其次，土地承包經營權抵押是重要的民事法律行為，抵押登記，便于相關當事人查看土地權利變動等有關情況，以決定是否接受該財產抵押擔保等事項；當土地上同時存在數個他項權利時，依有無登記和登記的時間先后確定權利的優先順序，［7］可以使實現抵押權的順序清楚、明確，防止糾紛發生；抵押登記，還有利于保護抵押雙方當事人的合法權益，保護交易安全，保證經濟活動正常進行?？梢?，把土地承包經營權抵押登記的效力規定為抵押權設立的要件是十分必要的。
【參考文獻】
［1］ 韋福.論農村土地承包經營權抵押的必要性和可行性.河池學院學報,2007.6.
［2］ 由于法律對農村“四荒”土地承包經營權的流轉基本上不做限制，下文論及的農村土地和土地承包經營權，除特別說明之外，僅指家庭承包經營的耕地、林地、草地等，以及與此相對應的家庭承包取得的土地承包經營權.
［3］ 胡康生.中華人民共和國物權法釋義.法律出版社，2007.3.1.405.
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［7］ 林旭霞.以物權法原理為指導建立健全我國農地使用權制度.福建師范大學學報（哲社版），1997.3.
【作者簡介】
韋 福（1967-）男，廣西都安人，講師，碩士，主要研究方向為農村土地承包經營權流轉法律問題.
（上接第51頁）
市場價格，但是市場價格畢竟是最為客觀的，可靠程度最高，也是最簡便的公允價值的來源。所以當前應該努力培育各級市場，特別是生產資料市場和二手交易市場，從而使公允價值的取得更為客觀、直接。其次，加快各種金融價格市場化進程。在證券價格逐漸市場化的同時，國債發行中的投標、競價方式，全國銀行間統一拆借利率的出現和入網會員的逐漸增多，以及公開市場業務操作的進行，均使我國的利率市場化改革獲得很大進展。金融價格的逐步市場化，將為金融衍生品的公允價值計量的實施提供了條件。
公允價值會計有其存在的理論基礎和現實基礎，但也應該看到其不完善的一面。我們應充分研究市場經濟狀況以及會計計量實務中存在的問題,積極探索建立一套適合我國國情的公允價值會計操作框架。
【參考文獻】
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［2］ 劉雅萍.面對金融危機探討公允價值［J］.會計之友,2009（4）.
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