新開辦企業籌建期發生的費用，在會計上根據《企業會計準則――應用指南》附錄――“會計科目與主要帳務處理”（財會[2006]18號）中，關于“管理費用”會計科目的核算內容與主要帳務處理，開辦費的會計處理不下面是小編為大家整理的2023總有一種期待作文【五篇】,供大家參考。
總有一種期待作文范文第1篇
我有一個愿望，
期待自家門前的桃樹能快快
長大、
長壯、
開花、
結果，
幻想著一家人圍在桃樹下
嬉戲，
天熱的時候，
能夠坐在桃樹下乘涼，
桃樹像一把無邊無際的大傘一樣趕走紫外線，
留下幾絲涼意，
一切都是那么
愜意、
自然。
時間隨著流水逐漸逝去了，
桃樹也伴隨著時間的流逝一點點長大，
我們一家人開始圍著它做游戲，
開始在夏天倚靠在樹下乘涼。
時間又被流水飛速地沖走了，
樹梢出現了幾個花骨朵。
又過了一段時間，
桃樹上的花苞開花了，
一朵朵可愛的小花美極了，
像無數位嬌羞的少女。
過一段時間，
新鮮的桃子出來了，
一個個又大又圓的桃子，
光看就會令人垂涎三尺，
吃起來更別提了，
吃一口，
令人回味無窮。
呵呵＆＆＆
我的愿望實現了，
那些已不再成為幻想，
已經成了一幅幅生動美麗的故事呈現在眼前，
這時，
我不知不覺的又有的一個新的想法，
正等著我去實現它。
其實，
每個人都有自己所期待的東西，
一個愿望實現的時候，
將是另一個愿望的開始。
總有一種期待作文范文第2篇
【關鍵詞】籌建期；
開業之日；
營業執照簽發日；
第一筆收入
新開辦企業籌建期發生的費用，在會計上根據《企業會計準則――應用指南》附錄――“會計科目與主要帳務處理”（財會[2006]18號）中，關于“管理費用”會計科目的核算內容與主要帳務處理，開辦費的會計處理不再是“長期待攤費用”或“遞延資產”，而是直接將費用化，因此，籌建期的招待費在“管理費用”會計科目核算，然后計入當期損益，不再按照攤銷處理。在稅務上根據《國家稅務總局關于企業所得稅若干稅務事項銜接問題的通知》（國稅函[2009]98號）規定：新稅法中開（籌）辦費未明確列作長期待攤費用，企業可以在開始經營之日的當年一次性扣除，也可以按照新稅法有關長期待攤費用的處理規定處理，但一經選定，不得改變?！镀髽I所得稅法實施條例》第七十條規定，企業所得稅法第十三條第（四）項所稱其他應當作為長期待攤費用的支出，自支出發生月份的次月起，分期攤銷，攤銷年限不得低于3年。為此，會計與稅務處理上存在差異是無可厚非的事實，單單就籌建期發生的業務招待費在稅務處理上，在2013年企業所得稅匯算清繳實務中稅企之間也有爭議，原因是現行稅法及會計準則對“企業的籌建期間”均沒有準確給出定義，企業籌建期稅收法律地位的缺失給基層稅務機關日常稅收管理及相關企業辦理涉稅業務帶來不便和糾紛，下文結合《國家稅務總局公告2012年第15號》從企業和稅務機關的角度舉例分析。
1 問題的提出
某市房地產開發企業成立于2012年6月，2012年8月份開始籌劃一樓盤建設，通過招標方式取得一塊土地，支付地價款8000萬元，2012年12月31日之前只進行了規劃方案、圖紙設計等工作，籌建期間未進行生產建設，通過“管理費用-開辦費-招待費”科目核算招待費20萬元，2013年2月取得開工許可證后開始施工，在2013年3月企業所得稅匯算清繳遇到問題如下。
企業申報：根據稅務公告2012年第15號，企業在籌建期間，發生的與籌辦活動有關的業務招待費支出，可按實際發生額的60%計入企業籌辦費，即：20萬元*60%=12萬元，超出的20-12=8萬元需要納稅調增應納稅所得額。
稅務局機關的意見：因2012年無收入，業務招待費20萬元不得扣除。根據《企業所得稅法實施條例》第四十三條規定，企業發生的與生產經營活動有關的業務招待費支出，按照發生額的60%扣除，但最高不得超過當年銷售（營業）收入的5‰。
焦點：企業認為雖然2012年無收入，籌建期可以按照稅務公告2012年15號進行60%進行扣除。稅務機關答復2012年6月已經成立，籌建期為營業執照簽發日，因此不得扣除，需全額調增應納稅所得額20萬元，根據國稅函[2003]1239號《國家稅務總局關于新辦企業所得稅優惠執行口徑的批復》以納稅人正式取得的工商營業執照上標明的設立日期為企業籌辦期結束（該文件已廢止）。
2 關于籌建期的解釋稅收文件不盡統一
關于“籌建期”百度的解釋，是指企業被批準籌建之日起至開始生產、經營（包括試生產、試營業）之日的期間。在實際工作中，關于籌建期稅收實務主要有一下四種觀點：
2.1 稅務機關主持的觀點：以工商局營業執照簽發日作為籌辦期
主要依據《國家稅務總局關于新辦企業所得稅優惠執行口徑的批復》（國稅函[2003]1239號），以納稅人正式取得的工商營業執照上標明的設立日期為企業籌辦期結束（注：該文已廢止）。筆者這種觀點不太合理，主要是取得營業執照時企業的籌建或籌辦期大部分情況沒有結束，該事件跨度較短還不能正常的生產、經營。
2.2 企業主持在觀點：以試營業作為籌辦期
主要依據是《企業所得稅暫行條例實施細則》（財法字[1999]第003號）和《外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》（國務院令[1991]第85號）規定，前款所說的籌辦期，是指從企業被批準籌辦之日起至開始生產、經營（包括試生產、試營業）之日止的期間（注：已廢止）。筆者認為這種觀點符合《企業所得稅法》的立法原則，但須對試運行、試營業進行準確界定，以便于實際操作。
2.3 少數人胡觀點：以取得第一筆主營收入作為籌辦期
主要依據《國家稅務總局關于印發〈稅收減免管理辦法（試行）〉的通知》（國稅發[2005]129號），規定新辦企業減免稅執行起始時間的生產經營之日是指納稅人取得第一筆收入之日（注：該文已廢止）。這種觀點也存在明顯不足之處，不能以享受企業所得稅減免期的時間作為籌建或籌辦期的結束時間，兩者調控的對象不同。
2.4 較新稅政的觀點：企業對外經營活動開始作為籌辦期
根據《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）規定，企業從事生產經營之前進行籌辦活動期間發生籌辦費用支出，不得計算為當期的虧損，應按照《國家稅務總局關于企業所得稅若干稅務事項銜接問題的通知》（國稅函[2009]98號）第九條規定執行。這種觀點存在的不足是，主管稅務機關不易判斷或取得判斷的證據證明各項資產已經實際運營。
3 關于對“籌建期”法律規范的建議
正因為“籌建期”企業稅收法律定義的不規范，才給企業辦理涉稅業務和基層稅務機關日常稅收管理帶來爭議、產生糾紛，只有明晰了政策依據，才能保持稅收的政策“準確性”和“連續性”，筆者建議國家稅務總局盡快出臺規范性文件，統一明確企業籌建期的稅收管理規定?？紤]到企業類型不同，筆者建議分3類不同規定比較合理：
1）商業企業和服務業：取得第一筆收入作為籌建期結束。
2）工業企業和建筑業：開始歸集生產成本作為籌建期結束。
3）房地產開發企業：建設工程開工日，開始施工[打樁]（不含前期工程，如地質勘探、平整土地、拆除舊有建筑物、施工用臨時道路等 ），即為開始生產經營之日，不考慮相關證件《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》和《建設工程施工許可證》是否齊全。
【參考文獻】
[1]國家稅務總局.關于企業所得稅應納稅所得額若干稅務處理問題的公告[R].國家稅務總局公告2012年第15號.
[2]翟建國.企業籌建期業務招待費和廣告宣傳費的財務處理與稅務處理探討[J].河北企業，2013（08）.
[3]謝峰.企業所得稅中業務招待費處理辨析[J].財會通訊，2011（16）.
總有一種期待作文范文第3篇
內容提要: 德國刑法典中規定了期待可能性概念，但理論與實踐并未借助刑法規范而將期待可能性拔高為一般責任阻卻事由，反倒從整體上呈現嚴格限縮其使用的趨勢；
日本實務部門雖在上世紀中期運用過期待可能性理論，然而其范圍有限，且爾今對實踐的影響已經淡化。德日期待可能性理論的現狀及該理論的缺陷以及我國法治基礎的缺失，決定了我國刑法如欲引進期待可能性理論，只宜將之作為調節性而非一般性的刑罰恕免事由；
至于調節范圍，宜限定在“問題的高峰和頂點”即生命權沖突之時，亦即只在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用這一理論；
隨意使用期待可能性理論只會導致對人性弱點的廉價同情，最終國家、社會與公民將會三受其害。
在德日構成要件符合性、違法性與有責性三段論式的犯罪階層體系中，有責性意味著主觀的歸責可能性或者說可非難性（vorwerfbarkeit)。非難的前提是，除卻責任能力和責任條件即故意或過失之外，還必須要求行為人有實施合法行為的可能性但卻沒有實施，行為人的行為才值得非難而有責任，此即期待可能性思想（zumutbarkeit)。期待可能性思想使責任的判斷在行為人的主觀精神能力之外還與客觀環境聯系起來，它充分考慮到了客觀環境條件對人的相對自由意志的限制作用，因而充滿了人性的光輝。正因期待可能性“對于人性弱點的考慮”(berucksichtigung der menschlichen schwache) ,[1]它被日本學者大塚仁譽為“是想對在強有力的國家法規面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。WwW.133229.coM”[2]充滿人性色彩的期待可能性理論對我國刑法學者產生了巨大的吸引力，有關期待可能性的論文數量證明了這一理論毋庸置疑地成了近年來最受矚目的領域之一，所有相關研究成果體現了我國學者對期待可能性理論移植至中國的無限期待。然而，體現“人性刑法”優勢特點的期待可能性理論能否如我國刑法學者所期待的那般在我國刑事法領域開出人性之花，這顯然是一個需要慎重對待的問題。我國希望引進期待可能性理論的學者大多流連于近兩個世紀前的德國“癖馬案”(1897年德國帝國法院判決）中體現的濃重溫情的人性色彩，并在經過人權、人道、人文等充滿感情意蘊的語詞發揮之后，形成了學界壓倒性的“期待可能性之中國期待”。在此“期待”中，學界基本都是在探討期待可能性的理論來源、法律性質、體系地位與判斷標準等問題的基礎上，再來討論該理論在我國犯罪論體系的地位或對完善我國犯罪論體系的意義或泛泛而論對中國立法與司法的借鑒價值，而對于引進該理論的前提問題—期待可能性的功能定位—亦即它究竟是一般性還是個別性的刑罰阻卻事由，則鮮有專門論及。但卻大多又贊成在前者的立場上予以使用。筆者認為，對于期待可能性這樣的舶來品，首先應從理論上對其功能予以準確定位，方能對其如何為我國學界進一步借鑒等問題的討論提供展開的基礎。
一、“中國期待”視野下期待可能性理論功能定位之誤區
我國刑法學界對于期待可能性理論的期待體現為希望將該種理論引進到我國刑事法領域，至于在借鑒的具體路徑上則有以下幾種代表性觀點：有的認為應該作為主觀要件中的組成部分；
[3]有的認為期待可能性理論應該作為刑事責任能力的一個要素，實際上也就是傳統犯罪構成四要件中的主體要件中的組成部分；
[4]有的主張將我國犯罪論體系分化成“犯罪構成要件”和“犯罪阻卻事由”兩個層次，將期待可能性作為一個獨立的規范評價指針置于犯罪阻卻事由層次；
[5]有的則主張通過在刑法典中設置一般性的規定而將其由西方傳統的超法規阻卻責任事由設定成我國刑法中法定的阻卻責任事由；
[6]等等。這些觀點或者將期待可能性理論納入犯罪構成要件之中，或者在改造犯罪論體系的基礎上將之納入犯罪的構成要件之中，或者走法典化的道路使之原則化，最終它們殊途同歸：都主張在普遍性的意義上使用期待可能性，使期待可能性理論成為一般性的刑罰恕免事由。[7]此外，很多學者也對我國刑法典總則與分則甚至是一些司法解釋的規定從期待可能性的角度進行了解讀，指出很多總則性規定和分則罪名都是期待可能性思想的立法體現，從而為推廣期待可能性理論指出了現實法律基礎。至于將期待可能性理論作為刑罰減免解釋原理的觀點更是多不勝數。不過，由于期待可能性高低的確影響著責任的程度問題，將之作為一般性的影響刑罰輕重之事由是可取的。因此，下文的探討只是針對期待可能性能否作為一般性刑罰恕免事由的問題進行，而不涉及其能否作為減輕責任事由的問題。
我國刑法學界對期待可能性的觀點，實際上提出了一個重要的問題：期待可能性理論的功能是什么—它究竟是起調節作用的法律原則還是一般性的刑罰恕免事由？筆者以為，根據期待可能性理論自身的特點，以及其在德國、日本的刑事立法與刑事司法的運用與現狀，期待可能性理論“最多容許在極其稀有的特殊案例”中作為刑法調節原則使用，而不宜作為一般性的阻卻刑罰事由。從刑法的結構與理論體系來看，屬于刑法總論部分的理論制度與作為犯罪論體系組成部分意義相同，即都將使某一理論上升到普適性原則的地位。雖然主張上述觀點的學者也并非主張在所有刑事案件中都使用期待可能性理論，然而，將期待可能性“要件化”或“法典化”，就意味著“刑法學上的共同財富”被期待演變為一項刑法的基本原則，從而理所當然地適用于所有案件，從功能定位上說，該理論被賦予了統納全局的意味。
這種基于宣揚人性與人道精神而對期待可能性理論的高度期待是否合適？對此，需要從實踐和理論兩個層面予以回答。從實踐層面，必須了解期待可能性在德日的現實情況；
從理論層面，必須分析期待可能性本身能否勝任作為一般性刑罰恕免事由的重任。
二、德日期待可能性理論的現實情況及功能定位的指示意義
德國和日本分別作為期待可能性理論的發源地和發揚地，其對該理論的立法及司法適用歷史尤其是現實情況和功能定位如何，對于我國刑法中期待可能性理論的借鑒有直接的輻射效果，故而必須加以分析。
（一）德國的理論與實踐
在德國，自“癖馬案”作為創造了期待可能性思想的案例之后，司法實踐中一度經常援用并在當時的刑法立法中有所體現。在納粹時代，由于期待可能性概念考慮的是可以免責的人類弱點，這與納粹國家的整個要求并不一致，因此，它被作為“過時的”“與新的生活原則不再協調一致的”理論而被丟棄。高裁判所尚沒有從正面肯定缺乏期待可能性因而判無罪的判例。[25]可見，縱然在學說上有學者支持期待可能性理論，但是，日本最高法院采用期待可能性理論的判決是零，下級法院運用該理論的判決也只是在戰后恢復經濟重建時期緩和刑法的嚴酷性及幫助國民重建生活的權宜之舉。如果以此為由就認為日本司法上全面接受了這一理論，或者不分戰后經濟混亂時期與社會局勢穩定之后的兩個不同階段而籠統地說該理論“于戰后成為實務界判決的基礎”，無疑是不顧實際情況的一面之詞。
至于期待可能性成為日本學界的通說，這一概括倒也不失為事實。然而，之所以如此，主要是因為，在日本等主要的大陸法系國家，規范責任論是責任論的主要學說，規范責任論認為，社會期待每個成員遵守法律規范，并在具體情況下實施適法行為；
犯罪則是行為人違反了這種社會期待而實施的反社會的行為，對之自然應該加以非難?？梢?，期待可能性思想正是規范責任論的核心之所在，也因此，學者一般認為規范責任論與期待可能性理論是同一理論。當然，也有不同觀點認為，“將規范的責任論與期待可能性之理論理解為同一事物并不妥當；
必須將規范的責任論理解為系‘期待可能性’之理論與‘責任說’兩種責任概念之統一的上位概念。從來的期待可能性理論完全忽視此點，且未加以理解?！盵26]但不論是將期待可能性與規范責任論理解為同一理論，還是將規范責任論理解為期待可能性的上位理論，期待可能性是規范責任論的核心思想的事實是不會改變的。既然規范責任論是當今日本等國責任論的主流學說，那么，期待可能性思想在學理上是通說就不足為奇。更何況，學說上對某種理論的認知程度與其實踐生命力之間尚有莫大的距離。前述日本司法實踐對期待可能性的運用表明，那種運用因為時間階段和法院審級而未能使之成為實務界的主流理論；
在日本的社會經濟恢復正常穩步發展之后，期待可能性理論更是在實踐中漸行漸遠，逐步淡出了實務部門的視野。因此，尤其是近六、七十年以來，即使日本學者在理論上贊成將期待可能性作為超法規的而不僅僅是法定的責任阻卻事由予以適用，但是，這種適用基本上只具有理論上的可行性而不具有實踐的生命力。大概是因為日本學者及實務界人士認識到，“象往往所擔心的一樣，無限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞，在這個意義上，必須充分注意德國的動向”；
[27]而德國的動向正是嚴格控制和限縮其適用，所以日本也表現出相應的趨勢。
（三）德日期待可能性論現狀對我國的啟示意義
德國作為期待可能性理論的發源地，該理論雖然在19世紀末至20世紀初偶露崢嶸，在20世紀中期以后則逐漸體現在刑事立法的規定之中，然而，為了確保刑法的穩定性和一般預防作用的發揮，理論與實務部門均反對將期待可能性作為超法規的責任阻卻事由適用，即使在現有刑事立法下將之作為法定的免責事由適用也是嚴格控制其適用范圍，以確保不會無限制地擴大免責范圍，因此，期待可能性理論既沒有因為刑法典個別條文的規定而被隨意擴大適用，更沒有在總則性的緊急免責狀況或其它個罪條文的幫助下超越法律規范而被普遍化地作為免責依據予以應用。
日本作為期待可能性理論的發揚地，在19世紀初至二戰結束后的一段時間內，一度成為日本罪責免除的重要學說，然而，在其尚未完全成為“主流的罪責判斷依據”之時，就開始走向衰微。日本刑法理論界對期待可能性超法規阻卻責任事由地位的承認，并沒有對當今實務部門產生實際的功效，作為亂世之中的危機理論，期待可能性理論可以說已經完成了歷史的實踐使命。
當今德國刑法學界反對將期待可能性作為超法規責任阻卻事由的事實，實踐部門嚴格在免責緊急狀況的框架下有限度地執行期待可能性標準的做法，以及當今日本學界理論上贊成其作為超法規責任阻卻事由而在實務界缺乏卻生命力等事實表明，期待可能性學說雖然在“緩和法律嚴酷與人性弱點間的緊張對立”上具有良好的功效，然而，為了確保法治的實現，避免刑法一般預防作用的喪失，期待可能性作為刑法的免責依據，只能在法律的框架下被認可，不宜將期待可能性理論從個別條款的法定免責事由拔高為一般性的免責事由或者說免責依據的主導原則，不宜在其它情況下擴張其適用。這一點，對于試圖引進期待可能性的我國刑法學界極具啟示意義。
三、調節性刑罰恕免事由：期待可能性理論的應有功能定位
前述表明，在當今盛世，在罪刑法定的要求之下，在期待可能性具有關照人性、體恤弱者，體現了人文精神的優勢下，期待可能性理論一方面不可能成為普遍適用的免責原理，另一方面也不可能就此消失在刑法的范圍之內。較之于期待可能性作為上世紀初期至中期作為亂世之中的危機理論的重大作用，在當今法治時代，作為和平時代的人性點綴，期待可能性理論仍有其存在的價值。畢竟，“‘可以期待的’這個概念又啟發了考慮到利益，即活生生的人以及“大眾”面對冰冷的理論化的現行法及其教義衍生的有效性的實際需要的利益?！盵28]因此，期待可能性理論所隱藏的對于人性弱點的尊重，決定了它對于緩和法律的嚴格與人性弱點以及呆板的法律規范與社會發展等之間的矛盾具有重要意義。
那么，如果我國欲引進期待可能性理論，應如何對其功能定位？德日期待可能性的實踐與理論表明，首先，應反對將期待可能性作為超法規的刑罰恕免事由，以維護刑法自身基礎的牢固性。其次，應反對以“法定”之名將其創立為刑法典總則阻卻責任的一般性規定，“人們不能抽象地規定對人性弱點的寬宥，這樣會導致不確定因素進入刑法中，這對于刑法的價值構筑功能來說是個難題?！盵29]再次，應反對各種殊途同歸的將其“要件化”而實際卻類似于超法規的刑罰恕免事由那樣廣泛適用于所有案件的做法，以維護刑法責任原則的客觀性與完整性?？傊?，在“充分注意德國的動向”以及日本動向的基礎上，應反對將期待可能性作為一般性刑罰恕免事由的任何直接或間接的主張或做法。根據期待可能性自身的理論特性，應該將其定位于調節性的刑法恕免事由，只允許其在“極其稀有的特殊案例中”使用。
期待可能性自身的理論特性是模糊而不確定以及主觀性和倫理化。學理上概括出期待可能性理論的目的，是為了更好地獲得對刑事法律的理解并系統地描述刑法實踐素材。對此，德國刑法學者en-gisch在研究期待不可能性概念時就曾指出，“期待可能性概念要理解為‘自由的法律科學概念’，在這里它涉及到的是法學的概念，雖然是與現行有效的法律相聯系而形成的，但是不是由立法者本人，而是由法律理論家和法律實踐者創造的?！盵30]作為一個與自由價值法學相聯系的概念，即便后來獲得了法律規范的地位，然而，期待可能性理論具有內涵模糊外延不清的天然缺陷，這決定了人們很難對它的實質內容進行客觀、準確的定義?！啊诖赡苄浴拍钍悄＠鈨煽傻?，因為它沒有明確說明，在特殊義務情況和要承擔罪責的緊急狀況下，是否涉及對特殊動機情況的考慮或法律規則的總體要求?！盵31]換言之，期待可能性具有內容虛無的特性?！捌诖钡扔凇耙蟆?，“期待可能性”等同于“可以期待”，然而，“可以”也罷“要求”也罷，這些詞匯都充滿了價值相對性，這樣，即便從語義學的角度分析，“期待可能性”的語義分析潛力也很有限?！芭c其它概念相比，期待可能性概念以其極端的‘模糊性’而突出”。[32]
期待可能性缺乏客觀標準因而非常主觀。是否具有期待可能性，以誰的標準來認定其有無，其成立條件是什么，可能性達到何種程度方可得出肯定結論等，這些關鍵性的問題，因涉及到期待者與被期待者的各自情況有別、行為人認識與客觀環境的主客觀差異、期待可能性與期待不可能性之間浮動的蓋然率等因素，因而極難回答。期待可能性的三種判斷標準即行為人標準說、平均人標準說和國家標準說，目前通說是采取行為人標準說?？v然有學者認為該說“并不是無條件地肯定行為人的主觀立場的感傷主義”，而“總是客觀地評價行為人的能力”的，[33]然而，這種所謂的“客觀”實則依賴的是非常個別化的因素，它貌似客觀實則是主觀的。依據行為人標準說，對行為人可非難性的判斷是根據客觀環境情況的規范的判斷，這要求充分考察行為人的年齡、職業、家庭環境、社會地位、教育程度、經濟條件、宗教信仰等對行為人動機形成過程的影響，例如，行為人犯罪是由于天性使然還是因為生活無著落？是因為公然挑釁社會還是因為缺乏足夠的社會適應能力？一個生長在惡劣家庭環境、從小就偷竊的人，就不能‘期待’他能象一個完全接受了社會主導價值觀的人那樣遵守法律的禁令。因此，行為期待可能性的大小是按社會倫理標準來進行評價的，這實際上是要求刑法規范必須是‘有感情的’”。[34]用社會倫理標準為基礎的期待可能性來判斷罪責之有無，其后果就是模糊刑法與道德的界限，刑法規范的穩定性與可預見性將受到巨大沖擊，現代刑法的法治基礎無疑面臨威脅和考驗，總之，“用以社會倫理為基礎的期待可能性來衡量罪過的大小，很可能有失控的危險?！盵35]可見，依據行為人所處客觀環境情況判斷其有無期待可能性并不能等同于這種判斷自身是客觀的；
行為人標準說的個別化、主觀化、感性化無論如何都是期待可能性理論難以回避的天然缺陷；
也因此期待可能性實際上是一種主觀化的理論，所以學說上才有“這種主觀化的無期待可能性理論的發展，如何在司法實踐上維持一定的判斷標準”[36]之質疑。
正是因為期待可能性理論缺乏實質內容及價值評價性的特點，它才被德國刑法學者henkel視為“有調節作用的法律原則（regulative rechtsprinzip) ”[37]這一看法提出之后得到了眾多學者的支持。例如，德國刑法學者jescheck \ weigend就贊成henkel將期待可能性作為刑法調節原則使用的觀點，反對將之作為所有案件的免責標準，因為這一“思想雖然沒有錯，卻未能提供實質性的理由……可期待性與不可期待性，僅僅是‘有調節作用的原則’，它指示法官考慮具體案件中的所有的重要情況并作出正確的判斷。沒有必要接受在內容上絕對不明確的原則，因為免責事由的標準，作為法律上的規定絕對不會不明確”。[38]我國臺灣學者柯耀程也認為，期待可能性不能作為統一的法律標準，但可以作為判斷行為人罪責的輔助依據，“在刑法的規定中，并無‘期待可能性’的條件存在，一方面因期待可能性的概念太過于抽象，無法作條件式的具體化；
另一方面受規范之人，在個別的能力上各有不同，對于是否能達到規范期待，因能力的差異而有所不同，故期待可能性并非統一性的標準，無法成為罪責判斷的指標性條件，”但可以“為罪責判斷的輔助性依據”。[39]這一觀點實際上也是對期待可能性作為刑法調節原則的認同。我國臺灣學者林鈺雄則明確援引了henkel的觀點并認為，“由于所謂的無期待可能性，概念相當模糊，其要件與界限不明確，若作為一般性的寬恕罪責事由，無異于為法之不安定性敞開大門。因此，學說對此有所保留，最多容許在極其稀有的特殊案例中將無期待可能性當成是調節的原則”。[40]
總之，學理立意與司法實踐所存在的距離，刑法規范適用對象之間能力及性情等各方面的差異，期待可能性理論自其誕生以來所具有的先天缺陷等問題，決定了期待可能性理論只宜作為調節性刑罰恕免事由使用，而不宜作為普遍性的刑罰恕免事由；
我國學者期待它作為一般性刑罰恕免事由的功能定位并不適合該理論。
四、期待可能性理論作為調節性法律原則的調節范圍
如果允許期待可能性作為刑罰恕免的調節性事由，允許其只在“極其稀有的特殊案例中”作為刑罰恕免事由使用，緊接著的問題就是，期待可能性調節的范圍究竟是什么，易言之，哪些案例屬于“極其稀有的特殊案例”？
（一）期待可能性理論調節的消極范圍
在反對將期待可能性“法典化”或“要件化”或作為“超法規的責任阻卻事由”適用的前提下將該理論定位于恕免刑罰事由的調節性法律原則，意味著只能將期待可能性理論作為刑法的解釋原理，而且是必須嚴格限定其適用范圍的解釋原理。因此，以下兩種做法雖然是將期待可能性作為刑罰恕免的解釋原理，但是因其沒有限定或者沒有嚴格限定解釋范圍，因而為筆者所反對。換言之，以下幾種觀點所主張的期待可能性的適用范圍應該排除在外，故此稱之為期待可能性理論調節的消極范圍。
1．將期待可能性作為“罪過心理產生的前提”，從而未加限定地使其在所有犯罪中判斷行為人罪過是否存在的解釋作用。
“期待可能性不是罪過心理以外的獨立的構成要件，也不是罪過形式本身的構成因素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。當期待可能性的程度趨于無時，表明行為人無意志選擇的自由，當然不會產生罪過心理”。[41]自姜偉博士于1992年提出這一觀點之后，得到了學者們的一致認可。在此觀點的基礎上，一種流行的看法是，將期待可能性作為行為人罪過有無的判斷標準。的確，期待可能性是對行為人主觀意志形成是否具有可責難性的評價，使用這一理論解釋刑法犯罪構成是否成立顯然是在借助期待可能性判斷行為人是否存在主觀罪過的層面上使用。然而，在我國刑法語境下，認識到期待可能性是“罪過心理產生的前提”及其對罪過判斷的作用與明確提倡具有獨立理論價值的期待可能性思想是兩回事。
我國犯罪論體系之下，犯罪的故意或過失是糅合了事實評價和價值評價為一體的成立要件，它們并非如同德日刑法那樣，行為符合故意或者過失要件只是滿足了構成要件符合性的一種事實評價，在此之外，從法律規范的層面判斷行為人的故意和過失尚且有分析其是否具備期待其實施合法行為的可能性的價值評價。更有甚者，即便如此，在德日的犯罪論體系之下，日本當前在實際上已然不再動用期待可能性判斷是否具有非難可能性，德國則只是在嚴格遵守刑法規定的前提下使用。因此，僅僅根據期待可能性對于行為人的主觀意志形成是否具有刑法上的非難性的特點，而認為可以將期待可能性適用于犯罪行為的罪過之判斷，顯然一方面與我國犯罪論體系的特點不相符合，另一方面與德日當前期待可能性理論的實踐不相符合。在我國犯罪論體系之下，只要謹慎地判斷行為人是否具備故意或過失，實際上就暗含了刑法對行為人選擇實施某種行為應該值得非難或者不應值得非難的價值評價，這種評價，與期待可能性有異曲同工之效。但是，這與理論上明確承認具有獨立意義的期待可能性理論是兩回事。正如在產生期待可能性之前及反對運用該理論的情況下德日刑法的有責性都是對故意或過失的構成要件的事實的價值判斷一樣，這種價值判斷和加入或者承認運用了期待可能性之后的價值判斷仍然有區別。畢竟19世紀末期德國刑法獨立地承認期待可能性有另一層意義—有傾向性地倡導對人性的尊重和對社會經濟困難民眾生活困苦的考慮。因此，在當前我國經濟平穩發展、人們生活富裕的社會環境之下，倡導具有獨立的理論價值的期待可能性似乎并不合時宜。而且，如果在考慮行為人罪過時，過多地從客觀情況考慮行為人作出某種行為的選擇是否有受到客觀環境的強制或壓迫等因素，則對罪過的評價就同樣更顯人性，而這一點，在以往及現在我國的刑法理論和司法實踐中就是這樣主張并且基本上也是這樣做的；
既然如此，就沒有必要倡導具有獨立價值的期待可能性對所有犯罪的罪過發揮解釋功效，從而也可避免“人權衛士”對我國刑法不確定性、罪刑法定明確性貫徹不夠徹底等現象的攻擊。綜上所述，筆者認為，既然我國刑法中罪過的判斷實際暗含了類似于期待可能性的思想，應反對將期待可能性作為刑法所有犯罪罪過單獨的解釋原理。更何況每一種犯罪都有其主觀罪過，如果允許使用期待可能性理論對所有犯罪的主觀罪過發揮解釋、判斷作用，那么，實際走的也是“要件化”的道路，即在判斷每種犯罪的罪過的同時，使得該理論成為罪過的前提條件從而在實質上成為了主觀要件的組成部分，而這樣的做法是為筆者所反對的。
2．在分析出我國刑法總則中的某些條款或分則中的某些罪名“體現了期待可能性思想”的基礎之上，明確將期待可能性適用于這些特定的條款或罪名。
我國學者為了找到引進期待可能性理論的立法基礎，往往認為我國現行刑法典在很多方面已經體現了期待可能性理論，例如，刑法總則第16條意外事件，第17-19條關于刑事責任年齡、精神病人、醉酒的人以及盲聾啞人犯罪，第20條正當防衛，第21條緊急避險，第28條脅從犯等規定；
刑法分則第134條強令違章冒險作業罪，第306條辯護人，訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，第307條妨害作證罪，第310條窩藏、包庇罪等罪名。有些學者認為以上條文規定都體現了期待可能性思想，有些學者認為只有第16條體現了這一思想，有的認為第16條、第20條、第21條體現了期待可能性思想，有的則認為除了第16條還有第18條精神病人刑事責任的規定也體現了這一思想，等等。不管具體觀點如何，可以肯定的是，以上條款或罪名是否體現了期待可能性思想在我國學界并無統一的認識。換言之，它們是我國刑法學者利用期待可能性理論對我國刑法典相關規定進行解釋的結果，而不是刑法條文自身的真實情況。因為我國刑法典沒有如同德國刑法典那樣，在刑法典中明確規定期待可能性概念。
德國刑法典中，除第35條（規定了“可以被合理期待”的）外，還有以下條文規定了期待可能性概念：第42條對罰金刑的從寬繳納中規定，立即支付罰款的期待不可能性情況可以減輕被判者的支付；
第56條b規定，法院可規定受審判人在緩刑期間的義務，“但不得要求其履行不可能實現的義務”；
第56條c規定，法院“對受審判人在生活上不應提出不可能實現的要求”；
第68條b規定，“法院在指示中不得對行為人的生活方式提出該人不可能實現的要求”。第113條抗拒執行公務之官員罪規定，“不能期待其利用合法手段防止執法人員的非法行為，則其行為不依據本條處罰”；
第142條“交通肇事參與人在可期待的期間內”應立即履行交通肇事中證實身份、車輛的義務，否則構成擅離現場罪；
第218條妊娠中止規定，如果“不可能用另一種她能夠期待的方式避免該危險”時，就可以免責；
第219條規定，“如果將小孩懷足月給婦女造成了如此嚴重的、不尋常的負擔，以致于它超過了可期待的犧牲的界限”時，可以建議孕婦采取措施消除緊急狀況（譬如中止妊娠）而免除其責任；
第323條c疏忽援救罪要求“根據行為人當時的情況急救有可能”。這些條款都明確地使用了“可以被合理期待”、“不可能”、“不能期待”、“可期待”、“有可能”等期待可能性思想的表達。由于立法的統一性和明確性，對這些犯罪應該使用期待可能性理論在德國刑法學界并無爭議。
德國刑法典對期待可能性概念有明確的規定，我國刑法典中則沒有明確規定；
我國刑事立法中那些被認為“體現了期待可能性思想”的條文，也只是學者的個人見解；
是否真的體現了也觀點不一。更何況，即使以上諸如第16條等條款都“體現了期待可能性思想”，那與直接在法典中規定了期待可能性概念仍然是兩碼事。所以，我國在引進期待可能性理論解釋刑法時，學者的一廂情愿多，來自法典的明確規定則沒有；
爭執是否體現了期待可能性思想的條款多，得到一致認同的規定少。在學理上解釋出哪些條款包含了或體現了期待可能性思想之后，學者們順其自然的就會進一步提倡，至少司法實務在解釋這些犯罪的構成要件尤其是主觀罪過時，應該使用期待可能性思想。因為立法上既然已經“體現”了，司法實踐就應貫徹。顯然，這恰恰是學者們在研究期待可能性理論時的一種不自信的表現，害怕實務部門不愿意使用期待可能性，于是便先分析出哪些刑法條文體現了期待可能性思想，然后動用立法影響司法。更深層的不自信則是，似乎不解釋出我國刑法典中有哪些規定體現了期待可能性思想，我國刑法就屬于未能與國際接軌的落后刑法；
不解釋出我國刑法典中也蘊含了期待可能性思想，我國刑法就不是“人性刑法”，而只是打擊犯罪的工具，亦即“物性刑法”。問題是，一部刑法進步或落后或者是否體現人性色彩，似乎不能完全仰仗于有無期待可能性概念的規定。而且，學界對“體現了期待可能性思想”的條款之解釋也存在著一個擴大的趨勢，似乎越來越多的條款都體現了這一思想，只是很多人沒有發現而已。對于此種趨勢，有學者明確指出，“不宜濫用期待可能性理論對刑法典的規定進行解釋”，“期待可能性理論可以科學地闡釋我國刑法典的一些規定。但是，我國刑法學者在解釋刑法典的規定時，有擴大適用期待可能性理論的傾向，這是值得注意的問題?！盵42]這種使用期待可能性理論對刑法條款進行解釋并相應地要求對這些罪名適用該理論的做法，雖然較之于將該理論作為一般性刑罰恕免事由的做法要合理很多，因為它畢竟只是對某些罪名的使用。法治的精神在于統一。多一個或者少一個罪名適用或不適用期待可能性理論，表面看來只是觀點的分歧，其背后則體現了對被告人人權的漠視和理論研究的隨意性；
更何況這種解釋還有擴大的趨勢。正因如此，實踐中對于哪些案件需要使用期待可能性常常出現分歧極大的見解，例如婚內強奸案，指使、強令他人違章駕駛案，受虐婦女棒殺丈夫案，以及王斌余案、許霆案等等，都曾進入過學者們期待可能性理論的實踐視野。有鑒于此，筆者對于這種看似有限定實則很混亂的做法同樣持反對意見。
3．不贊同在故意還是過失犯、作為犯還是不作為犯的領域探討期待可能性的適用問題。
贊成將期待可能性作為調節性刑罰恕免事由的學者，對于該理論調節的范圍如何，一般是圍繞只能適用于過失犯還是也可適用于故意犯或只能適用于不作為犯或是作為犯的問題在探討?！坝绕涫窃谶^失犯與不作為犯之領域，因為此等犯罪必須適當界定注意或行為義務的界限?！盵43]或者認為，“對于責任形成的判斷，也并非全然無用，以其作為罪責判斷的輔助性依據也有不可忽視的作用，特別是對于過失行為的罪責判斷尤其如此。[44]較之于作為所有犯罪罪過解釋原理的做法，將期待可能性限定在過失犯與不作為犯的適用領域顯然縮小了其適用范圍。然而，過失犯與不作為犯作為開放的犯罪構成要件，行為人是否具備預見義務或者結果防止義務或者作為的義務，本身就是需要法官予以裁量、補充價值判斷的要素；
判斷這些義務的是否具備，仍然是一個如同前述的罪過判斷問題，只不過過失犯與不作為犯中的罪過必須聯系行為人的法律義務進行判斷而已。對于作為開放的犯罪構成要件的過失犯與不作為犯，使用期待可能性理論判斷行為人的罪責，同樣范圍過廣。一般國家的刑法典中，過失犯在所有犯罪中的比例約為三分之一；
而不作為犯幾乎遍布于刑法典分則的每個罪名，因為刑法中的每個犯罪基本上都既可以由作為構成又可以由不作為構成，除卻極少數的純正的不作為犯之外；
而后者正說明，不作為犯的范圍比作為犯還要廣。所以，如果泛泛而論地將期待可能性理論適用于過失犯和不作為犯，那同樣沒有給出限定的條件，或者說，同樣沒有說明哪些案件才是“極其稀有的特殊案例”。
（二）期待可能性理論調節的積極范圍
在我國目前情況下，在期待可能性理論自身缺陷難以克服的情況下，可以主張在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論，此即為期待可能性理論調節的積極范圍。
德國刑法將緊急避險分為第34條阻卻違法性的緊急避險和第35條阻卻責任的緊急避險，前者是在保全的法益明顯大于損害法益情況下的緊急避險，它是合法化或者說正當化的緊急避險，針對此種緊急避險不能進行正當防衛，避險人也不應該遭受刑罰處罰；
結合第34條法益大小對比明顯的情況，第35條顯然是指保全的法益與損害的法益價值相等的緊急避險，這種緊急避險不具備合法性，因此，他人可進行正當防衛，避險人本應受到刑罰處罰，只不過考慮到行為人在當時的壓迫或者特定法律關系的情況下不可能采取別的方式，亦即不具有期待可能性，所以才免除其責任，此即為免責的緊急避險。我國《刑法》第21條對緊急避險的規定沒有區分保全與損害法益大小或相等兩種不同情況，這一方面導致刑法理論界往往泛泛而論對緊急避險行為可否實行正當防衛的問題，而沒有看到法益價值之大小對于行為可罰性亦即對避險行為性質的影響；
另一方面則導致我國刑法學和實務部門針對一些法益相等其中尤其是以生命法益為內容的特殊案件是否成立緊急避險往往爭論不休。有鑒于此，借用德國刑事立法對緊急避險的精確二分法，顯然有利于我國刑法理論上對緊急避險的研究?？紤]到我國與德日犯罪論體系的不同，在具體稱呼上，可將德國刑法中阻卻責任（免責）的緊急避險稱為權益相等的緊急避險，將阻卻違法的緊急避險（正當）稱為法益不等的緊急避險。
前述表明，德國刑法對期待可能性的使用嚴格恪守制定法的規定而無半點突破，分則中只有規定了期待可能性的罪名才能使用，總則中只有第35條免責的緊急狀況方能適用。我國刑法分則并無罪名明確規定期待可能性概念，為了反對適用期待可能性理論在罪名上的分散性和隨意性，因而筆者反對在分則任何個罪上使用，此一點前文已述?？倓t中，由于使用期待可能性的問題只有緊急避險，而且在法益不等的緊急避險中，由于保護法益大于損害法益，從法益衡量的角度來說，“犧牲小的法益保護大的法益是與法秩序的要求相一致的”，[45]行為人損害另一合法法益的行為自然屬于不可罰的正當行為，這一點中外刑法均無爭議；
也因如此，自無必要也無空間使用期待可能性理論。權益相等的緊急避險，行為人損害另一合法法益的行為能否成立緊急避險，因其損害與保全的法益價值相等而極難作答，此時，就有動用期待可能性理論之必要—從法規范的角度去評判是否可以期待行為人能夠選擇其它方法而不是將危難轉嫁給第三者，如果可以，就不能成立緊急避險而應處罰行為人；
反之，則成立緊急避險而不罰。問題是，在權益相等的緊急避險中，涉及到的權益種類繁多，如生命、身體、財產、自由、名譽、其它法益等，并不是所有法益只要其價值相等就可以使用期待可能性理論判斷行為是否成立緊急避險?？紤]到以上因素，應只允許在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論，將期待可能性理論作為這類案件的解釋原理來判斷行為人的行為能否成立緊急避險應該說是合理的。
首先，作為明確在刑法第35條中規定了期待可能性概念的德國刑法，目前的趨勢都只是“支持在免責緊急狀況的框架下，有限度地執行期待可能性標準”，并且這種限度主要體現為以生命權的沖突為邊界，那么，作為尚且沒有實現期待可能性理論立法化的我國刑法，援用期待可能性理論限定于同等價值的生命法益的緊急避險無疑是妥當的。其次，相等價值生命法益的避險行為能否成立緊急避險在我國爭議極大，合理使用期待可能性理論可以相對圓滿地解決爭議。我國《刑法》第21條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這一規定對于損害的法益與保護的法益之間的價值大小并沒有要求，只是籠統地規定緊急避險行為不得超過必要限度。這導致在法益相差懸殊的情況下判斷是否成立緊急避險很容易，而在法益相等或者難以衡量的情況下是否成立緊急避險則分歧極大。對這些案件就應援用期待可能性理論否定行為人罪過的成立，從而排除其構成犯罪而成立免除刑罰的緊急避險。最后，生命法益屬于所有法益中最為重大和特殊的法益?！氨４孀约旱纳痹谌祟愇幕型潜粌炏瓤紤]的，并且這種文化認同也使緊急避險行為變得可以理解。法律原則不能要求人們在生命尚未確保的情況下，還同樣按照刑法的規章行事。在人類所有法益之根本—生命法益的保全與損害問題上，允許使用期待可能性，才能最充分地發揮該理論的價值，并且因為生命法益的重大性，使用該理論也會得到理論與實務界的一致認可。當然，在損害同等價值生命法益的緊急避險中使用期待可能性理論作為刑罰恕免事由應該有一些條件：兩種生命法益必須處于相互對立的狀態，如甲與乙，保存了甲的生命就要放棄乙的生命，反之亦然；
對于雙方當事人來說，生命法益所受到的危險程度相同，都面臨著現實的、緊迫的、嚴重的威脅，例如，如果甲有其它方法救助自己而乙沒有，甲就不得以損害乙的生命法益為手段達到保全自己生命法益的目的；
雙方的生命法益都是合法的，如果有一方所享有的生命法益本來就是非法的，例如逃竄的犯罪嫌疑人為了保護自己的生命法益而損害合法享有生命法益的他人生命；
雙方都沒有選擇實施其他行為的條件等。根據這樣的條件，“婦女與女兒易位致女兒被殺案”等類似案件定性為緊急避避險則不存在任何疑問。
五、結論
鑒于期待可能性目前在德日理論與實踐的萎縮狀況及其自身缺陷，鑒于該理論在我國刑法典中尚未有任何規定，鑒于如果過于擴大使用該理論作為刑罰恕免事由對于法治精神的沖擊，以上三點決定了運用期待可能性對人性弱點所掬的同情之淚不應泛濫成河。為此，筆者反對將期待可能性作為一般性罪責判斷指標，而只宜將之作為起調節作用的刑法原則，在“極其稀有的特殊案例中”作為刑罰恕免事由予以使用。至于期待可能性的調節范圍，或者說哪些案件屬于“極其稀有的特殊案例”，筆者以為，由于外國刑法實踐為我國期待可能性調節范圍的劃定提供了基礎，我國刑法的緊急避險立法為期待可能性的使用提供了空間，性命攸關的生命法益沖突的時有發生為該理論提供了市場，因此，期待可能性調節適用的范圍宜限定在作為“問題的高峰和頂點”即生命權沖突之時使用，易言之，只宜在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論。對于當前我國學界動輒使用期待可能性理論作為出罪事由的做法筆者不敢茍同。沒有刑法對期待可能性的任何規定，沒有類似于西方國家深厚的法治基礎，沒有對期待可能性理論的深切積淀和理解，隨意使用期待可能性理論只會導致對人性弱點的廉價同情，無原則的寬容無異于縱容，最終國家、社會與公民將會三受其害。筆者認為，為了確保刑法的穩定性和嚴肅性，較之于目前我國學界擴張使用期待可能性的立場，限縮的立場更為可取。
【注釋】
[1]niederschriften der groβen strafrechtskommission, bd. 2, 5.161.
[2][日]大塚仁：《刑法論集》 (1)，有斐閣昭和53年版，第240頁。轉引自馮軍：《刑事責任論》，法律出版社199年版，第245頁。
[3]參見丁銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》，載《法商研究》1997年第4期。
[4]參見游偉、肖晚祥：《“期待可能性”與我國刑法理論的借鑒》，載《政治與法律》1999年第5期。
[5]參見劉遠：《期待可能性理論的認識論反思》，載《法學評論》2004年第2期。
[6]參見屈學武：《死罪、死刑與期待可能性》，載《環球法律評論》2005年第1期。
[7]在大陸法系刑法體系之下，期待可能性是責任阻卻事由。由于我國與大陸法系犯罪論體系不同且“責任”含義相差甚遠，為了避免混淆與歧義，在我國刑法語境下，筆者提倡使用“阻卻刑罰事由”或者“刑罰恕免事由”來稱謂期待可能性理論。
[8]carsten momsen, die zumutharkeit als begrenzung strafrechtlicher pflichten, nomos 2006, s. 27.28.75.
[9]《德國刑法典》目前在國內有兩個譯版：“徐版”和“馮版”。關于其中第35條，“徐版”譯為：“為使自己、親屬或其他與自己關系密切的生命、身體或自由免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不負刑事責任。如行為人根據情況，尤其是危險因自己引起，或該人面臨危險但具有特定法律關系的，則不適用本款之規定。如該人面臨危險沒有考慮到特定法律關系，則可依第49條第1款減輕處罰?！保ㄐ炀蒙g：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第50-51頁。）“馮版”譯為：“在現時的、別無他法可以避免的對生命、身體或者自由的危險中，為了避免對自己、親屬或者其他親近他的人的危險而實施違法的行為者，是無責任地在行動。再根據情況，特別是因為行為人自己造成了該危險或者因為行為人處在特別的法律關系中、可以期待行為人忍受該危險的限度內，不適用這一規定；
但是，可以根據第49條第1款輕處刑罰，如果行為人不考慮特別的法律關系也必須忍受該危險?！保T軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學出版社2000年版，第14-16頁。）
[10]gallas, metzger-fs, s. 324.
[11][德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第602 - 603頁。
[12]niederschriften der gm pen strafrechtskommission, bd. 2, anhang nr. 31, umdruck j 10, s. 96. s. 161.
[13]前引[4]，第603頁。
[14]vgl. kilber in hrg bd. iii stichwort: notstand(strafrechtlich)．
[15]janka, notstand, s. 85.
[16]vg1. bernsmann, notstand, s. 44.
[17]前引[1],bd.2,s.151.
[18]lange, niederschriften der gro pen strafrechtskommission, bd. 12, s. 174.
[19]schonke/ schroder,stgb,§52, rn. 1.
[20]vgl. niederschriften der gro pen strafrechtskommission,bd. 12,s.165.
[21]參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第485 - 496頁。
[22]黃丁全：《論刑事責任理論中的危機理論——期待可能性》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第4卷），中國政法大學出版社1999年版，第175頁。
[23]黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第183-184頁。
[24][日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第240頁。
[25]李立眾：《中日刑事法學術研討會紀實》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第485頁。
[26]洪福增：《刑事責任之理論》，臺灣刑事法雜志社1988年版，第197-198頁。
[27][日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第403頁。
[28]carsten momsen, die zumutbarkeit als begrenzung strafrechtlicher pflichten, nomos 2006, s. 28
[29]前引[28], nomos 2006, s. 110.
[30] engisch, klug-fs 1, s. 40f.
[31]horstkotte, protokolle, v, s. 1845.
[32]前引[8], nomos 2006, s. 47.
[33]前引[27]，第407頁。
[34]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第169頁
[35]前引[34]。
[36]前引[22]，第145頁。
[37]mezger-fs, s. 249 ff.
[38]前引[11]，第571頁。
[39]柯耀程：《刑法概論》，臺灣元照出版有限公司2007年版，第264頁。
[40]林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第290頁。
[41]姜偉：《犯罪故意與過失》，群眾出版社1992年版，第81頁。
[42]歐錦雄：《期待可能性理論的繼承與批判》，載《法律科學》2000年第5期。
[43]前引[40]，第290頁。
總有一種期待作文范文第4篇
關鍵詞：期待可能性 犯罪論體系 超法規的阻卻責任事由 限定的適用 平面與階層
具有責任能力，也具有故意、過失甚至違法性意識的可能性，在具體的情形之下，作出該違法行為完全沒什么無理可言的場合，已經不能對于行為者加諸責任非難。換言之，在具體的事情之下，僅僅在能夠期待行為者做出適法行為的場合，才能對行為者加諸責任非難。在具體的事情之下，能夠期待行為者作出適法行為這一點，就是所謂的期待可能性。這里，存在期待可能性的話，責任非難即屬可能；
期待可能性若不存在，責任非難即為不可能。在這個意義上，期待可能性可謂是責任非難的限界。期待可能性是規范責任論的核心概念，而期待可能性的理論，被富蘭克、弗羅依登塔爾、戈爾德施密特等德國學者所發展，在今日的日本，也占據了通說的地位。那么，期待可能性理論在德日的階層式犯罪論體系之中處于什么樣的地位？在我國傳統的四要件的犯罪論體系中，期待可能性的命運又如何？這是本文基本的問題意識。
一、引論：期待可能性在犯罪論體系中的地位
——日本刑法理論的學說狀況
就期待可能性在犯罪論體系中的位置而言，在其屬于責任論的問題這一點上，日本的刑法學說上幾乎是一致的?！?】可是，在期待可能性與故意、過失等其他的責任要素的關系上，學說又是各種各樣。大致分來，主要包括如下三種見解：1、認為期待可能性是故意、過失的構成要素（成立要件）的見解（瀧川幸辰、小野清一郎、團藤重光等），2、將期待可能性作為與故意、過失不同的，與其相并列的第三個責任要素的見解（大塚仁等），3、將期待可能性的不存在作為獨立的責任阻卻事由來考慮的見解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）?！爸皇?，不管采取何種學說，若是期待可能性不存在的話則責任被否定而不可罰，在這一點上是沒有差別的。學說上的不同純屬理論上的爭論?！薄?】即便果真如此，對以上各種學說逐一檢討，并且厘定各自優劣，對于主張重構中國犯罪論體系的學界而言，可能還是具有直接的意義的。
（一）故意、過失的構成要素說【團藤說】
1、基本的主張
將期待可能性理解為“故意、過失的要素”的論者，在日本刑法學中具有相當的影響，特別是在較早的老一輩的刑法學者之中，不少學者采納此說。比如團藤重光教授認為，就故意犯而言，僅僅說行為者表象出犯罪事實且予以容忍并訴諸了行為時，我們還尚不足以對行為者的人格態度予以充分的評價。為了對行為者作出非難可能性的判斷，不是要看一般的人格態度，而是有必要看在具體事情的場合的人格態度。因此，即便存在犯罪事實的表象、容忍（根據學說來說進一步的違法性的認識），假如置于具體的情形之下，做出這一行為完全沒有什么不合理的（不能被期待不作出該行為）的場合，由于已經不能對于行為者加諸非難，則期待可能性就必須作為故意的成立要件來考慮?！?】再者就過失犯而言，既然過失也是非難可能性，則期待可能性的理論不僅在過失責任這里也是妥當的，而且較之故意責任而言，可謂是更為妥當的。不僅如此，團藤教授還指出：“認為期待可能性作為與故意或者過失相并列的第三個責任要素的立場是存在的。限于將故意或者過失只看作是單純的心理的東西的意義上，這一觀點是正確的。但是，在將故意、過失看成責任形式的時候，則故意責任、過失責任，都必須是包含非難可能性的要素的。欠缺期待可能性的時候，故意責任、過失責任本身被阻卻?！薄?】由此，團藤積極地主張期待可能性是故意、過失的構成要素。
2、批判
這一學說受到了持不同觀點者的批判。比如福田平教授明確指出，期待可能性與故意（事實的故意）在把握的方法上是不同的，從而，將期待可能性這一規范的要素視為作為心理活動形式的故意的要素是不妥當的。[5]內藤謙教授更進一步指出，理論地看待責任之構造的話，故意、過失是以對于犯罪事實特別是結果惹起的心理狀態為問題的，而與此相對，期待可能性，是以這樣的故意、過失之存在為前提，期待作出相應違法行為之外的適法行為這一意思決定的可能性為問題的。這樣，故意、過失與期待可能性，問題的所在與把握的方法皆不相同，與故意、過失是責任的原則的、心理的要素相對，期待可能性是責任的規范的要素。從而，將作為規范的要素的期待可能性理解為作為心理的要素的故意、過失的構成要素，可以認為是不適切的。[6]
（二）與故意、過失相并列的責任要素說【大塚說】
1、基本主張
這一學說主張，作為客觀的責任要素的適法行為的期待可能性，與屬于主觀的責任要素的故意過失相區別，是與從來的責任要素相并列的積極的要素。[7]
2、批判
針對這一學說，前田雅英教授批判說，“該說認為期待可能性也是應成為犯罪的事實的一部分這一旨趣，這么說來也是不妥當的。檢察官一方必須要時常證明期待可能性之存在，這是不合理的?！盵8]
（三）獨立的責任阻卻事由說【福田說=本文所贊成】
1、 基本的主張
這一學說，是將責任能力與故意、過失理解為“責任的原則的要素”而將期待可能性的不存在（“期待不可能性”）理解為“責任的例外要素”的立場。這一立場在日本刑法學者中支持者眾多，佐伯千仞、江家義男、平場安治、大野平吉、中山研一、吉川經夫、淺田和茂、齊藤信治、野村稔、香川達夫、莊子邦雄、大谷實、川端博、前田雅英等，都持此說。為我國學者比較熟悉的福田平教授也贊成此說。他指出，是應該將期待可能性的存在視為責任的積極要素，還是應該將其不存在視為責任阻卻事由，彼此的看法翻過來看的話，就會轉化為對方的見解，實質上也就可以說沒有多大的差別。[9]將責任能力和故意、過失予以整合，構成責任的原則型，責任能力以及故意或者過失若是存在的話，由于可能期待行為者作出適法行為，其作出了違法行為這一點就可能加以非難，這里就存在著這樣的大致的推定（原則型），在具體的場合，存在著打破這樣的推定的事情，即，不存在適法行為之期待可能性的場合是存在的（例外型），在這一場合，由于不能使其承擔刑事責任，則期待可能性的不存在，也就成了責任阻卻事由。從這一點來看的話，這一學說在思考經濟上可謂是優越的。[10]著作已經譯入我國的川端博教授也指出，期待可能性，由于是在例外的事態中被作為問題，適合責任判斷中的“原則—例外”的構造類型，所以應該支持將期待不可能性作為超法規的責任阻卻事由來理解的學說。這樣的理解方法，在思考經濟上、訴訟手續上都是有益的，實際說來也可謂是妥當的。[11]內藤謙教授也認為，這一學說，將期待可能性的不存在的例外的性格予以明確，而且，在期待可能性的不存在的場合的訴訟法的操作上，可以認為基本上是妥當的。[12]
2、批判及其反駁
針對這一學說，采納了將期待可能性作為與故意、過失和責任能力并列的“獨立的第三責任要素說”的大塚仁教授提出了批判。他認為，期待可能性不僅涉及責任存否這一面，在決定責任之輕重的程度上也發揮著重要的作用，既然如此，將其作為單純的消極的責任要素來看待是不適當的。[13]
對此，福田平教授反駁道，確實，在期待可能性作為決定責任的輕重之要素的意義上，其屬于責任要素?？墒?，承認期待可能性具有作為決定責任之輕重的要素的意義，可以說與將期待可能性作為同故意、過失相并列的積極的責任要素這一點，其間是沒有論理上的必然性的。[14]內藤謙教授結合日本的判例狀況指出，阻卻責任事由說也可以看作是，承認期待可能性的減少是使責任減輕的要素的前提下（在這個意義上，可以說肯定了其作為責任要素這一點）、其減少至極端的場合（期待可能性不存在）理解為責任阻卻事由。而且，下級審判決中，在不存在期待可能性的場合，屬于責任被阻卻這一點，作為類型來說是最多的（三井煤礦放哨事件福岡高裁判決之外，超過了20件）。從而，最高裁判所，盡管是一般論，也認可了以期待可能性的不存在為理由而否定刑事責任屬于“超法規的責任阻卻事由”（三井煤礦放哨事件最高裁判決）。再者，訴訟法上說來，可以認為是認可了“不存在期待可能性這一主張屬于刑訴法335條2項中的主張”這一點的最高裁判決（昭和24年9月1日）也是存在的。從而，可以說，判例的大趨勢是傾向于將期待可能性的不存在作為獨立的阻卻事由來理解的。[15]
二、申論：作為責任阻卻事由的期待不可能性——限定的適用說？
不管是將期待可能性作為責任的積極要素也好，還是將其不存在作為消極的責任要素，在欠缺期待可能性的場合，責任被阻卻，這一點是沒有爭議的。但是，仍有問題需要進一步關注：期待可能性作為責任阻卻事由，是否需要做一定的限制？進一步說，是在所有的欠缺期待可能性的場合，均無一例外地阻卻責任，還是僅在符合一定條件的情況之下，欠缺期待可能性方能阻卻責任？對此，認為期待不可能性是超法規的責任阻卻事由的見解是今日日本的通說（而在德國，一般認為是給防衛過當【第33條】、緊急避險【第35條】等刑法上所承認的責任阻卻事由提供理論基礎的）[16]，而與此立場相對，還存在著認為責任阻卻的范圍應該予以限制的學說，又分為如下兩種。
（一） 法的規定說
這一學說認為，就欠缺期待可能性而言，過失的場合雖是超法規的責任阻卻事由，在故意行為來說，則被限定于例外的、特別是被法律上規定的場合，或者是法的規定的解釋上，被合理地理解的場合。這一學說的實質的論據在于，責任阻卻事由是一種例外、應該予以限制，將期待可能性之不存在理解為一般的超法規的責任阻卻事由的思想，會弱化刑法的規制的機能，招來刑法秩序的遲緩。因此，這一學說主張，就故意行為而言原則上具有期待可能性。
（二） 未必的故意、間接故意說
這一學說認為，就欠缺期待可能性而言，對過失行為的責任阻卻全面地予以認可也是可以的，但就故意行為而言，其責任阻卻之認可應被限定于未必的故意、間接故意的場合。瀧川幸辰、中谷瑾子等學者持此種主張。根據這一學說，“就故意而言，說到何種范圍的欠缺期待可能性得以作為免除責任的理由，至少，可以全面地否定就直接故意而言以欠缺期待可能性為理由而免除責任這一點。富蘭克所舉的例子，主人威脅男仆說，要是不用石頭砸鄰居家的窗戶的話，立馬就將其解雇，男仆遵令而行的場合，是不能免除故意的責任的。故意中認可的以不具期待可能性為由免除責任的，應該限于未必故意、間接故意?！盵17]
（三） 限定的適用說的批判
對于以上限定說，福田平教授批判道，期待可能性是內含著復雜的程度的概念，要是僅在在法律規定的場合才能承認由于期待可能性不存在的責任阻卻的話，在法律沒有規定的時候，即便確實存在著不能對行為者加以非難的情形，大概也必須要對這一行為者進行責任非難。確實，在遇到以期待可能性之不存在為理由適用阻卻責任的時候，固然必須要警惕其濫用，但是，害怕其被濫用的危險之結果，卻將其限定為有法律規定的場合，這反倒會招致不當的結果。[18]大塚仁教授更是明確指出，無限制地適用期待可能性的理論的話，確實恐怕會招來刑法的遲緩化。在這個意義上，必須充分重視德國的理論動向。但是，要是認可了將基于期待不可能性的責任阻卻限定在專門的刑法典上有規定的場合這樣的解釋原理的話，大概會帶來這一理論本來的意圖很難充分發揮的缺憾。期待可能性作為責任阻卻事由的慎重性固然重要，但是，應該認為其不存在是一般的超法規的責任阻卻事由?！盵19]從這樣的見地出發，同樣也就沒有理由主張其應限定于未必的故意、間接故意了。而且，即便是在直接故意的場合，不能加諸責任非難的事態也是可能存在的，因此，可以說將直接故意與未必的故意、間接故意相區別是沒有合理的根據的。[20]針對限定的適用說，前田雅英教授也指出，“（期待可能性）作為責任判斷的最后的安全閥，恐怕就一切樣態的犯罪來說都有予以承認的必要性”。[21]
應該說，限定說所基于的力圖避免刑法適用的遲緩化的初衷和問題意識是完全應該肯定的。問題是，基于這樣的初衷，將適用期待可能性的場合限定于法律有規定的場合或者間接故意、未必的故意的場合是否妥當。這里，首先要考慮“制定法的嚴格的框架與社會現實的矛盾，特別是在義務沖突為背景的事案之下，在謀求具體的事案的妥當性的基礎上，期待可能性的理論發揮著優越的機能”[22]，因此，其存在的理由，不應該被漠視或者被貶低。這里，要充分考慮期待可能性理論的“本來的意圖”，就是“法律不強人所難”，由此可以說，將其限定于法律有規定的場合確實會導致這一理論本身的價值受到極大的貶損，而即便是在直接故意的場合，也完全有可能存在期待不可能的狀況，所以，將期待不可能性作為一般的超法規的責任阻卻事由的觀點，還是值得贊成的。
三、補論：關于期待可能性體系地位的其他主張
除了以上關于期待可能性理論的各種主流的觀點，對于期待可能性的體系地位，還有如下的主張，也值得介紹。
（一）量刑事由說
也有學說主張，期待可能性雖屬于刑法上的法規的責任阻卻事由，但卻不能成為超法規的責任阻卻事由，其只具有作為與刑之量定相關的統一的規準的機能[23]。
對于量刑事由說，川端博教授指出，由于期待可能性是能夠包含“程度”的概念，即便是作為量刑事由起作用也是能夠被認可的。但是，就其極限來說（期待不可能的事態），由于已經不能追究責任，也就已經超出了單純的量刑的范圍。這與責任能力的存否是不同的問題，應該直截了當地被作為責任阻卻事由。就忽視了這一點來說，量刑事由說大概是不妥當的。[24]
（二）可罰的責任阻卻、減少說
這種觀點主張，在不存在期待可能性的場合，并非是像不具備責任能力場合這樣的責任消滅，而僅僅是可罰的責任的消滅。不僅如此，在期待可能性減少的場合，可罰的責任也減少，但這也能夠在責任的階段找到位置。[25]
可是，可罰的責任的概念本身不值得提倡，將期待不可能性作為可罰的責任阻卻、減少的這一主張在日本刑法學界也可謂是應者寥寥。
四、結論：期待可能性在平面犯罪論體系中無處棲身
（一）期待可能性理論不容于四要件犯罪論體系的理由所在
無論是作為獨立于故意、過失和責任能力的第三責任要素，還是將其不存在作為超法規的阻卻責任事由，期待可能性理論都在階層式的犯罪論體系中得到了良好的棲息。與此相對，在我國現行的平面耦合式的犯罪論體系之中，并沒有期待可能性的恰當位置，換言之，期待可能性在我國現行的主流犯罪論體系中處境尷尬，甚至無處棲身。之所以得出如此結論，主要是因為以下兩點：
第一，期待可能性理論是規范責任論的核心概念。而我國現存的犯罪論體系之中，可能并無規范責任論的位置。與期待可能性理論可能沾邊的犯罪構成要件大概能數到犯罪主體和犯罪主觀方面，可是犯罪主體主要涉及是否達到責任年齡、有無責任能力、是否屬于特殊主體犯罪等，期待可能性的理論難以置身其中[26]；
而犯罪主觀方面則主要研究故意、過失、違法性意識、認識錯誤等，由于期待可能性的規范屬性，若是將其強行塞入其中，同樣會破壞犯罪主觀方面的統一特征。
第二，之所以說期待可能性在我國的平面犯罪論體系中無處棲身，主要還是因為其所存在的結構性缺陷。這種缺陷最明顯地體現于，其在成立犯罪的條件之中，缺乏違法性與責任的二元區分，由此，不但在正當防衛的成否、共犯的從屬性等問題上會存在解釋上的障礙，而且，作為（超法規）的阻卻責任事由的期待可能性理論也注定要受到排擠。因為，在我國，“責任”或者“刑事責任”僅僅是成立犯罪之后的一種法律后果而并非犯罪成立的一個要件，因此就不能因為一種行為欠缺期待可能性而阻卻“責任”從而不認定為犯罪，因為，犯罪構成作為判斷犯罪成立與否的唯一的終局的標準，其中并無“責任”的容身之地，因此自然也就沒有“阻卻責任”的存在可能。
（二）難以在犯罪論體系之外討論期待可能性問題
既然四要件的犯罪構成理論之中并無期待可能性的容身之處，那么，為了引入期待可能性理論，能否在成立犯罪的條件之外考慮期待可能性的體系地位問題？對此，學界主要有如下的幾種方案，但在本文看來，這幾種方案卻都不值得肯定。
方案一，超出平面犯罪構成體系，在作為犯罪的“本質特征”的社會危害性范疇上討論期待可能性問題。即便我們賦予社會危害性“定性與定量相統一”、“主觀與客觀相統一”等等屬性，我們也無法認可欠缺期待可能性的危害社會行為不具有“社會危害性”。實際上，期待可能性討論的是對于一個已然造成危害的行為是否能夠對相應行為者加諸刑罰予以非難的問題，其與社會危害性屬于兩個不同的范疇。在社會危害性中討論期待可能性既與我們對期待可能性的本來理解不同，也會造成（已經非?；靵y的）社會危害性與犯罪構成理論之間的關系更為混亂不堪。
方案二，在罪過之外討論期待可能性問題，比如認為期待可能性是故意、過失的前提（或基礎）；
判斷行為人是否存在故意、過失，需要考察行為人是否具有期待可能性。但是，正如這一方案的曾經主張者所反思的那樣，“這意味著在討論行為人是否具有故意、過失之前，首先要討論有無期待可能性問題，這既違背了期待可能性的本來任務（評價行為人的故意、過失是否應受到刑罰非難），又不具有經濟性——在尚未明確行為人是否存在故意、過失之前，根本無需討論期待可能性問題?！盵27]
方案三，在我國刑法理論現有的“刑事責任”的范疇之中討論期待可能性。如有論者認為，考慮到我國刑法總論“犯罪?刑事責任?刑罰”的體系，應該把期待可能性作為刑事責任的要素來處理。[28]但是，期待可能性要解決的主要問題是就一種危害社會的行為是否可以對行為者進行責任非難的問題，其雖然也涉及到已經構成犯罪之行為具體非難可能性的大小即刑事責任的大小問題（期待可能性的程度問題），但主要還是確定一種危害行為是否可以被認定為犯罪的問題（期待可能性的有無問題）。而在確定了一種行為已經符合犯罪構成、構成犯罪之后，再來判斷有無期待可能性從而決定是否承擔刑事責任，這不但會沖擊犯罪構成作為犯罪成立的終局（唯一）標準的觀念，也與我們所理解的“有犯罪必有刑事責任”、“刑罰是刑事責任的具體承擔方式”等信條水火不容。
方案四，看到“我國刑法界諸多關于期待可能性體系地位的解說，或多或少均存在不足，其主要癥結在于未能準確揭示和把握期待可能性問題的實質”，而主張應當將期待可能性定位在“犯罪動機”下論述，將其作為一個主觀方面的酌定減免責情節（事由）。[29]但是，由于犯罪的動機不過是推動行為人實施危害行為的內心起因，一般認為其只影響量刑不影響定罪，所以不但在犯罪動機中討論期待可能性仍可謂是在（狹義的）犯罪論體系（=成立犯罪的條件集合）之外討論期待可能性的地位，而且，將其作為免責事由也就缺乏足夠的依據。更為重要的，犯罪動機畢竟是主觀的心理事實，而期待可能性是一種針對心理事實的規范判斷。將兩種屬性不同的東西放在一起，如同前文所提到的將期待可能性作為故意、過失的要素的觀點一樣，是不值得贊同的。
（三）問題的解決方向
既然我們現有的四要件的犯罪論體系之中并無期待可能性理論的恰當位置，而我們又不能在犯罪論體系之外討論期待可能性問題，那么我們實際上就面臨著這樣的選擇：要么放棄現有的犯罪構成理論，要么放棄對期待可能性理論的引進。[30]可以說，中國刑法學已經走過了對期待可能性理念的簡單介紹和宣揚的階段。要想讓這一理論和理念有充分的施展空間，就必須將矛頭對準平面的犯罪論體系。即便一些人并不情愿接受德日的構成要件該當性—違法性—有責性這樣的三階層體系，但是至少要在犯罪構成模型之中區分違法和責任，這應該是基本的，也不難做到——事實上，已經有人這樣做了。
【1】 也有見解主張，將其大部分（針對一般平均人的期待可能性）作為違法論的問題，在極為例外的場合（僅在對該“行為者”不能期待適法行為的時候），在理論上，承認作為責任阻卻事由（超法規的責任阻卻，或者是沒有實質的責任）的“期待可能性不存在”，在這個限度內，期待可能性可以成為責任要素?！救铡績忍镂恼眩骸陡挠喰谭↖（總論）》，青林書院，1986年，第252頁。這種觀點也就是，以行為人（一般人）為標準的期待可能性是違法論的問題，以行為者為標準的期待可能性，極為例外地，在理論上，成為責任論的問題。對此，確實，要是就違法與責任的區別而言，要是采納了以一般人（平均人）為基準的是違法判斷、以具體的行為者為基準的是責任判斷這樣的見解的話，那么就一定成了前述論者所主張的結論。但是，就違法與責任的區別來說，這樣的見解是不能贊成的。
【2】【日】前田雅英：《刑法總論講義（第4版）》，東京大學出版會，2006年版，第371頁。
【3】【日】團藤重光：《刑法綱要總論（第3版）》，創文社，1990年版，第323-324頁。
【4】 前引[3]，第324頁。
[5] 【日】福田平：《全訂刑法總論（第四版）》，有斐閣，2004年版，第220頁。
[6] 【日】內藤謙：《刑法講義總論（下）I》，有斐閣，1991年版，第1203頁。
[7] 【日】大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版補訂版），有斐閣，2005年版，第459頁。
[8] 前引[2]，第371-372頁。
[9] 前引[5]，第220頁。
[10] 前引[5]，第220頁。
[11] 【日】川端博：《刑法總論講義（第2版）》，成文堂，2006年版，第443頁。
[12] 前引[6]，第1204頁。
[13] 前引[7]，第459頁。順帶提及，在討論得天昏地暗的許霆案重審判決之后不久，陳興良教授發表文章指出，“銀行的過錯產生了巨大的金錢誘惑，從而誘發了許霆的犯罪。從期待可能性上來說，由于存在著自動取款機故障這一附隨狀況而使得期待可能性程度有所降低，由此可以減輕許霆的責任?！标惻d良：“許霆案的法理分析”，《人民法院報》，2008年4月1日。確實，主張許霆的行為因為完全欠缺期待可能性而不成立犯罪的思想，是不能成立的，因為期待可能性思想的核心在于“法律不強人所難”而不在于“縱人為惡”。但是，認為許霆的行為畢竟是由于銀行方面的錯誤而誘發的，從而在期待可能性的程度上有所減輕，這樣的觀點還是值得重視的。
[14] 前引[5]，第220頁。
[15] 前引[6]，第1204頁。
[16] 前引[7]，第456頁。
[17] 參見前引[11]，第441頁。
[18] 前引[5]，第221頁。
[19] 前引[7]，第457頁。
[20] 前引[11]，第442頁。
[21] 前引[2]，第372頁。
[22] 【日】藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂，1975年版，第225-226頁。
[23] 【日】八木國之《新派刑法學的現代的展開》，第25頁以下。轉引自前引[11]，第441頁。
[24] 前引[11]，第442頁。
[25] 【日】山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂，1999年版，第648頁。
[26] 主張將期待可能性作為刑事責任能力的構成要素的觀點，參見游偉、肖晚祥：“期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒”，《政治與法律》，1999年第5期，第23-24頁，以及張愛艷：“期待可能性的理論基礎及借鑒價值”，《理論學刊》，2006年第11期，第97頁。
[27] 李立眾：“期待可能性地位問題的反思”，載《第五屆全國中青年刑法學者專題研討會暨“期待可能性”高級論壇》文集，南京師范大學法學院主辦，2008年4月，第275頁。
[28] 童德華：《刑法中的期待可能性論》，中國政法大學出版社，2004年版，第219頁。
總有一種期待作文范文第5篇
關鍵詞 期待可能性 生命根基 地位 判斷標準
中圖分類號：D924 文獻標識碼：A
一、期待可能性的含義
“期待可能性”一詞是由德語“Zumetbarkeit”翻譯而來，原指“針對他人做某種要求”之意，后來逐漸演變為“無理的要求”，“奢求”、“強求”等概念，而現在則多做“正當而合理的要求”理解。
期待可能性從外延上講，有廣義和狹義之分：廣義的期待可能性包括了人的責任能力、故意或過失、違法性認識和客觀情形等；
而狹義的期待可能性僅指實施行為時的外部情況，二者區別的關鍵在于內部的因素是否屬于期待可能性的要素。
另有學者認為，在刑法理論上至少在四種不完全相同的意義上使用期待可能性概念：作為心理強制可能性的期待可能性，即作為責任基礎的期待可能性；
作為責任要素的期待可能性，即狹義的期待可能：作為義務強制可能性的期待可能性，即不作為犯中的作為可能性；
作為過失犯成立條件的期待可能性，即過失犯的成立要素。在不同意義上使用期待可能性概念導致了有關期待可能性的部分觀點分歧。
二、期待可能性理論的發展和現狀
期待可能性理論的首次實踐是1897年3月3日德意志帝國法院第四刑部對“癖馬案”的判決。此后邁耶、弗蘭克、戈登施密特、修密特等又先后對該理論進行了研究，期待可能性理論在大陸法系國家和地區得到了廣泛認可。
當前期待可能性理論在德、日的遭遇頗為不同：期待可能性理論起源和建立于德國， 但德國當前對期待可能性作為超法規的免責事由持否定態度。日本的期待可能性理論從德國引進后則有很大發展，得到學界廣泛認可。陳興良教授認為確定可能性理論已被德國所棄用，而期待可能性雖然在德國受到冷落， 但這僅限于故意的作為犯的情形， 而且有其特定原因；
在日本刑法界，將缺乏期待可能性作為一般的超法規責任阻卻事由的通說觀點正在產生動搖。期待可能性理論的這種變化，也可以說是一定程度的衰退，根源于期待可能性判斷的模糊性和刑事司法穩定性、均衡性的考慮。
三、期待可能性在刑法理論體系中的地位
（一）關于期待可能性地位的各種學說。
根據大陸法系的刑法理論，期待可能性是責任的要素，但是對于期待可能性在責任領域的地位問題，學界主要存在以下三種學說：一是故意、過失的構成要素說，主張故意、過失是責任形式，欠缺期待可能性時，阻卻故意責任、過失責任。二是獨立的責任要素說。主張期待可能性是與從來的責任要素并列的積極的要素。三是阻卻責任事由說，主張責任能力、故意、過失是責任的基本要素，期待可能性則是責任的例外要素，如果缺乏期待可能性時，就阻卻責任。四是可罰的阻卻、減少責任說，主張沒有期待可能性的場合并不是沒有責任，只是沒有可罰的責任，期待可能性減少的場合，可罰的責任減少。
（二）觀點評析。
以上各觀點均有不妥之處。首先，如果承認期待可能性是故意、過失的要素，則在邏輯上有不合理之處，同時抹殺了期待可能性存在的意義。期待可能性與責任能力、故意和過失是不同的概念，后者是責任判斷的客體，而前者則是對責任的判斷。其次，獨立的責任要素說將其作為獨立的責任要素明確存在于每一個犯罪之中，有夸大之處，實踐中會增加公訴方的舉證責任；
而且將對象和評價列于同一并列位置上，邏輯不甚合理；
將期待可能性作為獨立的責任要素，也無法體現其減輕責任的價值。再次，阻卻責任事由說回避了期待可能性與故意、過失的糾纏，使問題簡單化，但是同樣只是進行了責任有無的判斷， 而忽視了期待可能性對減輕責任所起的作用。最后，可罰的阻卻、減少責任說將期待可能性和責任能力等同欠妥。筆者認為這里存在著積極要素和消極要素的矛盾，責任阻卻事由與責任要素并沒有實質的對立，只是判斷方法上的差異，是一個問題的兩個方面。
四、期待可能性的法律性質
期待可能性的法律性質，即缺乏期待可能性， 是一般的超法規的責任阻卻事由， 還是僅限于刑法有規定時才成為責任阻卻事由。對此，德國與日本的立場并不相同。
（一）限定性責任阻卻事由說。
該說認為應將缺乏期待可能性看作一種限于法律規定的責任阻卻事由。這是德國的通說。由此，我們必須在制定法有明文規定的情況下才可以以無期待可能性為由進行抗辯。理由是缺乏期待可能性這一超法規的免責事由的標準太過主觀、伸縮性大，它的適用會削弱刑法的一般預防的效果， 導致適用法律的不平等，違反三權分立原則，違反明確性原則，不利于整體法秩序的維護。
（二）一般性超法規阻卻事由說。
該說主張突破刑法上的明文規定，將缺乏期待可能性看作一般性超法規責任阻卻事由。這是日本理論的通說。既然在實定法的背后存在期待可能性的思想， 那么在缺乏期待可能性時， 應解釋為阻卻責任。如果只將期待可能性理論作為刑法規定的責任阻卻事由的解釋原理， 就不能充分發揮這一理論的作用。i理由具體有：其一，期待可能性理論符合實質的罪刑法定主義。其二，限定性責任阻卻事由說實質上禁止了期待可能性的適用，違背該理論的初衷。其三，規范責任論暗示了期待可能性的性質。
（三）觀點評析。
在與實定法的關系上，德國的通說維護實定法，日本的通說則突破實定法。罪刑法定應從實質層面去理解，靈活地去把握，至于期待可能性的標準模糊、無法精確的缺陷需要我們探索一種相對準確、實用的經驗的判斷方法來彌補，期待可能性理論被濫用并非該理論的特有缺陷，如果因為其有被濫用的風險而排斥適用，無異于因噎廢食。因期待可能性而阻卻責任確屬極其稀少的例外情況，但是不能因此被作為維護法秩序的犧牲品，刑法既要維護法律的統一性，也要根據具體案情踐行個別正義。筆者相信這兩者的區別會隨著在刑法中將缺乏期待可能性的基本情形做出類型化規定而變得不那么明顯。
五、期待可能性的判斷標準
（一）標準學說百家爭鳴。
關于期待可能性的判斷標準，主要存在五種學說：
1、行為人標準說。
持這種觀點的學者認為以行為者實施行為時是否有實施該行為以外的行為可能性作為標準。
其理由是責任非難針對具體行為人，而行為人的行為是在個人道德影響下實施的，為了在法律上對人類普遍的脆弱人性表示尊重，為了實現具體正義，在判斷有無期待可能性時，應當進行個別化的考察和評價，而不應該考慮其他人的因素。
2、平均人標準說。
持這種觀點的學者仍然是立足于被期待者，但是依據的不是具體的行為人，而是根據一般人處在行為人的境況下是否會做出適法行為來作為是否有期待可能性的判斷標準。理由是：其一，平均人標準說更具有客觀性；
其二，平均人標準與個人責任并不矛盾。一般的能力是一切責任判斷的事實前提，而個人的能力對于國家來說是一種擬制。
3、國家標準說。
持這種觀點的學者認為期待可能性的標準應以國家乃至法律秩序為標準來考慮其具體要求。其理由是第一，對行為者作為或不作為的期待可能或期待不可能，一般都由刑法作了類型化的規定，在此場合，期待的標準是立法者；
第二，在超法規的責任阻卻場合，法官首先要根據實定法中的附隨情形的一般類型化要求，對現實性中的個別附隨情形進行判斷，其實也是援用實定法的規定進行類推；
第三，即使各種法規具有自身的目的，但在總體上都是全體法秩序的組成部分，其結果還是不可能脫離全體法秩序的目的或要求，即使法律的解釋也不能例外；
第四，決定期待可能性成立與否的一般標準，最終歸結為全體與部分之間的構造關系問題，而導致實踐性的法律解釋，也是根據法的最高價值或者理念進行把握。
4、折中說。
由于以上學說各有利弊，故有學者尋求中庸之道，形成折中主義的學說，主張將行為人標準和平均人標準結合起來，進行綜合評價。但就如何確定三者之間的主次關系，依其強調的重心不同，又分為三種觀點一是以行為人標準說為基礎，同時考慮平均人標準說和國家標準說，二是以平均人說為基礎，同時考慮其他標準，三是以國家標準為基礎，適當考慮其他標準。
5、類型人說。
類型人說由我國臺灣地區學者陳友鋒提出，認為就期待可能性標準而言，應以法秩序就特定類型人于具體之犯罪情節下行為的期待為判斷標準?！氨疚乃割愋腿?，則依不同之年齡、性別及職業等特征而劃分，于從事社會活動之過程中，屬同一類型之行為人，法所期待之基準恒維持齊一，然不同類型之人，標準則隨特征之差異而作高低之調整?！?其理由是：第一，類型人概念能夠較為全面地反映社會關系中的不同人群及其屬性。第二，類型人標準可以解決期待可能性大小的問題。第三，類型人標準能夠適用于刑法實踐的不同環節。
另有學者認為刑法理論為確定可能性理論提供的所謂“標準”，實際上是確立標準的角度，而非標準本身，期待可能性判斷標準所包含的實質內容乃是道德，并提出了具體的道德標準。筆者認為還有待商榷。
（二）觀點評析。
上述諸學說受到了不同程度的批判：其一，行為人標準說片面強調客觀情況，而客觀情形及其類型化根本不能作為標準，而且每個人的價值觀、政治信仰及人格態度等都具有很大差異，這會造成“行為人標準”的不確切性。其二，國家標準說有背離期待可能性的趨勢和危險，可能致使公民基本人權處于遭致踐踏的危險境地，同時其僅著眼于期待方，忽視了被期待方個體的主觀要素。其三，平均人標準說中平均人的界限模糊，難以準確界定。其四，折中說實質上無創意可言，且倘若實行折中說需要克服極大的困難。
上述觀點雖各有所短，但各有道理；
行為人標準說關注個體正義，平均人標準說側重于判斷基準；
國家標準說強調社會的整體正義；
各種形式的折中說、類型人說則在試圖將個體正義和社會正義兩個極端朝中間拉攏。期待可能性的判斷，是對個人與法秩序之間的緊張關系的一種判斷。
六、期待可能性的錯誤
期待可能性的錯誤有兩種：一是沒有欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為存在的場合即積極的錯誤；
二是存在欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為不存在的場合即消極的錯誤。
（一）關于期待可能性的積極的錯誤。
積極的錯誤， 即原本并不存在喪失期待可能性的事情， 但行為人誤以為存在。第一種觀點認為積極的錯誤能夠阻卻故意。第二種觀點認為對于期待可能性的積極錯誤，應當像禁止的錯誤一樣處理：如果該錯誤不可避免，則阻卻責任。
第三種觀點認為，如果行為人由于過失而陷于錯誤，自應負過失犯的責任，成立過失犯。第四種觀點認為，“在有關期待可能性的積極錯誤的場合，應當直接就行為人的心理狀態本身判斷有無期待可能性。第五種觀點認為 期待可能性的積極錯誤雖然使行為人缺乏期待可能性， 但是如果行為人發揮自己的主觀能力就可以認識到存在期待可能性時， 應認為存在期待可能性。因此，對于期待可能性的積極錯誤， 宜在期待可能性的判斷內部予以解決。
關于法規的積極的錯誤，多數學者認為應將這種情況與禁止的錯誤同樣看待，這種態度是正確的?？墒?，行為由于這種錯誤，沒有承受現實的心理的壓迫時，只要它不符合固有的禁止的錯誤，便不用考慮。
上述處理意見有可取之處，但還有待商榷。對于觀點一，由于期待可能性本身并不是故意的認識內容， 而是故意之外的責任要素，故無法成立。第二種觀點雖然提出了處理原則， 但缺乏根據。第三種觀點在確定了行為人已經具有故意或者過失后， 再以期待可能性的錯誤影響故意與過失的成立，顯然不當。第四種觀點一概承認期待可能性的積極錯誤阻卻或者減弱責任會導致不當擴大責任阻卻的范圍， 有損刑法的安定性。第五種觀點局限于期待可能性的積極錯誤與故意無關時的情況。在筆者看來，期待可能性既然作為責任要素，基于不可避免的錯誤，欠缺期待可能性時，應當阻卻責任；
如果由于過失而陷于錯誤，自應負過失犯的責任。
（二）關于期待可能性的消極的錯誤。
消極的錯誤， 即原本存在喪失期待可能性的事情， 但行為人誤以為不存在。理論上一般認為，既然客觀上存在缺乏期待可能性的事情， 理當阻卻責任。另一方面， 既然實際上存在缺乏期待可能性的事情， 就沒有對行為人進行特殊預防的必要性；
又由于這種消極的錯誤極為罕見， 因而也缺乏一般預防的必要性， 故不能進行非難。不過也有學者認為，在存在“不允許反證的責任阻卻事由”或者“客觀的或推定的責任要素”這樣的例外情況下，其消極錯誤也會阻卻責任。
（作者單位：中南財經政法大學）
注釋：
朱慈蘊.股東派生訴訟的前置程序研究——緊急情況之外是否存在可豁免情形.政法學刊，2010年第3期.
（日）木村龜二，顧肖蓉譯.刑法學詞典.上海翻譯出版公司，1991年版，第292頁.
（日）佐伯千仞.刑法中期待可能性的思想.有斐閣1985年增補版第327-331頁，轉引自童德華.刑法中的期待可能性論.中國政法大學出版社，2004年版.
陳友峰.期待可能性：刑法上地位之回顧與展望.臺灣輔仁大學，1993年碩士學位論文，第192頁.
（日）福田平.全訂刑法總論.有斐閣.2004年版， 第22頁.
（日）前田雅英.刑法總論講義. 東京大學出版會，2007年版，第372頁.
參考文獻：
[1]童德華.刑法中的期待可能性論.中國政法大學出版社2004年版.
[2]張明楷.外國刑法綱要.清華大學出版社1999年版.
[3][日]大塚仁.馮軍譯.刑法概說（總論）.中國人民大學出版2003年版.
[4]劉遠.期待可能性.北京大學出版社2009年版.
[5]馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性.武漢大學學報（社會科學版），2002年第1期.
[6]童德華.認識可能性與期待可能性.法商研究.2003年第6期.
[7]陳興良.期待可能性研究.法律科學.西北政法學院學報），2006年第3期
