民事訴訟論文【五篇】【完整版】

公益訴訟的歷史源遠流長，早在古羅馬就已經出現，是相對于私益訴訟而言的。公益訴訟是為了保護社會公共利益的訴訟，因此，除法律有特別規定者外，凡羅馬市民均可提起。由于古羅馬當時的政權機構遠沒有近代這樣健全與下面是小編為大家整理的民事訴訟論文【五篇】【完整版】,供大家參考。

民事訴訟論文范文第1篇

公益訴訟的歷史源遠流長，早在古羅馬就已經出現，是相對于私益訴訟而言的。公益訴訟是為了保護社會公共利益的訴訟，因此，除法律有特別規定者外，凡羅馬市民均可提起。由于古羅馬當時的政權機構遠沒有近代這樣健全與周密，這樣，僅依靠官吏的力量來維護公共利益顯然是遠遠不夠的，故授權市民代表社會集體利益直接行使公益訴訟。公益訴訟的本質在于市民作為原告代表社會公共利益而非個人利益進行。隨著國家的經濟基礎由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公益訴訟逐漸被賦予現代意義并引起廣泛關注。隨著科學技術的進步與生產力水平的提高，經濟關系也不斷趨于壟斷化和國際化，這就必然使得某些集團的個人行為在一定程度上會影響到社會的公共利益，公共利益的維護就成為現代法治國家民事訴訟必然面臨的一大問題。公益訴訟產生至今，盡管其在各國的表現形式有所不同，但無論就公益訴訟的起源，還是從現代有關國家確立的公益訴訟制度來看，公益訴訟實際上是一定的主體依據法律規定，針對侵害社會公共利益的行為提出訴訟請求，由法院通過訴訟程序進行審判以維護社會公共利益的一種訴訟法律制度。

二、公益訴訟面臨的理論制度障礙及其克服

首先，我國采二元訴訟理論，包括程序和實體兩個方面。程序意義訴權是指提訟的權利，即權；
實體意義的訴權是指原告對被告實體要求獲得滿足的權利，即勝訴權。這種訴權理論認為，訴權的產生和存在與實體權利密切相關，必須是當事人實體權利受到侵害，訴權的主體即當事人必須是與民事糾紛有直接利害關系的人。換言之，只有直接利害關系人才能成為訴權主體，才能將其糾紛引到訴訟程序，才能得到國家法律的公力救濟。19世紀末，由于自由主義國家觀的產生和法治思想的發展，人們逐漸將國家和國民之間的關系視為公法上的權利義務關系，認為國家權力來源于國民，因而國民也就有要求國家給予利用這項制度的公權。德國學者以此為前提，以訴權的觀念為媒介來說明個人和訴訟制度的關系。公法訴權說也由此取代私法訴權說而逐漸成為通說。訴權是基本是人權，是當事人維護自身獨立人格和自由意志所必然擁有的權利，是人權在訴訟法中的體現，也是公民最基本的憲法權利。訴權的“憲法化”是當展的趨勢之一。民事訴權屬于公法上的權利，而必然具有平等性和普遍性，無須主體身份的特定性，也無論糾紛是私益還是公益。民眾對公益享受訴權，是開啟民事公益糾紛的公法救濟之門的鑰匙。

其次，傳統當事人理論是從實體法的角度出發去考慮當事人的適格問題，強調訴訟當事人與民事實體權利的同一性。我國學者也普遍認為，當事人是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人們法院裁判拘束的直接厲害關系人。這種直接厲害關系當事人理論在現代法治社會受到越來越多的質疑。隨著社會的發展，許多新紛爭大量出現，這些糾紛往往是圍繞離散性利益、擴散性利益或者是集團性利益的紛爭，或是當事人之間缺乏相互性和對等性的紛爭。當這些紛爭進入訴訟領域，就會表現出極強的公益色彩。這些現代型訴訟超越個人利害關系，即糾紛與當事人之間可能并無直接的利害關系。如何解決這個矛盾，在傳統的當事人理論中無法尋找到答案。于是程序當事人理論應運而生，即所謂的程序當事人是指以自己的名義或應訴，要求人民法院保護其合法民事權利或法律關系的人及其向對方。應包括一切符合訴訟程序要求的和應訴的雙方當事人?！边@一理論把非直接當事人也納入了當事人體系，擴大了當事人適格的范圍。

三、我國民事公益訴訟的制度構想

（一）擴大原告主體適格的范圍。針對現行“直接利害關系說”的局限性，應對“利害關系”作寬泛的理解，擴充原告主體資格適格理論，以訴訟目的權衡利害關系，只要有受法律保護的權益被侵害，就要允許相關個人或組織提訟。當違法行為侵犯了國家利益和社會公共利益時，具有行為能力的法律主體就有權代表國家和公眾進行訴訟，主張公共利益以及受其影響的間接個人利益。

（二）擴大公益訴訟的可訴范圍。為了更全面地保護公共權利，擴大公益訴訟的可訴范圍。無論是對刑事違法行為，還是對民事違法行為、行政違法行為，只要其損害國家利益和公共利益，就應當受到公益訴訟的司法審查。對有些危害公益的民事、經濟行為雖然法律沒有明確規定，但如果已明顯違背法理或情理習慣，法院就不能借口“法無明文規定”而拒絕審判，因為民事訴訟的目的是解決糾紛，審判權具有應答性，只要當事人，法院就應當受理。賦予法院對一些涉及公利益、影響較大的，而又沒有明確法律規定事件，按照已有的基本法律原則和公益需求予以審查的權利是對可訴范圍擴大的一項有力保障。當然，為防止“濫訴”和“惡意訴訟”，對刑事、行政違法行為的公益訴訟須以違反了法律明確規定為前提，禁止無限類推。

（三）大力改進代表人訴訟制度。與集團訴訟相比，公益訴訟的目的已不僅是保護受害人的私人權益，且側重于保護社會公共利益。因此可從以下幾方面改進代表人訴訟制度：

1.允許原告提起禁止性訴訟。在代表人訴訟中法院一般不支持禁止性訴訟請求，但在許多公益訴訟中，原告的目的不僅是索賠，且是希望法院禁止侵害者繼續實施侵害行為，保護潛在的受害者。因此，僅僅是解決人的補償問題并不能使公共利益得到有效保護，只有允許代表訴訟人提起禁止性訴訟才能使不法的侵害行為得到有效約束，否則只能視為是對公共利益的漠視，從而挫傷代表人的訴訟積極性。

2.嚴格立案審查程序。為維持穩定的訴訟秩序，防止“濫訴”，應把好公益訴訟立案關，可通過設立審前聽證程序，成立相關的審查委員會，負責此類案件的聽證審查，對確實損害了公共利益的案件予以受理，對“惡意訴訟”行為則拒絕受理。

公益訴訟在國外已是一種成熟的訴訟形式，而我國卻沒相應的明確的規定，這對實踐中出現的公益訴訟的現實來說是一個極為尷尬的現象。不過相信隨著我國法治化進程的逐步加快，建設和諧社會，堅持科學發展觀的提出，對國家利益和社會公共利益的關注將會進一步增強，作為保護國家利益、社會公共利益的一種行之有效的制度，公益訴訟制度在我國一定會建立發展起來。

參考文獻：

[1]紐建峰，鄧承立.建立我國民事公益訴訟面臨的障礙[J].法律適用，2008，8.

[2]肖建華.當事人問題研析[M].北京：中國法制出版社，2001：19.

[3]谷口安平[著]王亞新，劉榮軍譯.程序的正義與訴訟[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

民事訴訟論文范文第2篇

首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關聯性理論基礎之上的這個觀點表示認同。②關聯性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當法院面對當事人提起行政附帶民事訴訟時，對關聯性的審查就顯得十分必要。因為當事人對訴訟途徑的選擇往往表現出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權利得以彌補。對于普通民眾，我們也沒有權力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關聯性的審查發揮法院訴訟選擇權的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權可以在很大程度上對當事人訴訟選擇權進行檢驗和校正，消除當事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關聯性審查平衡了訴權、審判權之間的關系，有助于實質性化解糾紛。但筆者認為在立案審查階段的關聯性審查只能是形式審查，因為行政爭議與民事糾紛的關聯關系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執行等各個環節，如果立案階段的審查涉及過多實質性的內容就會導致附帶訴訟立案難、門檻高，使當事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關聯性審查主要考慮以下幾個方面。

(一)關聯性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關聯性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎。如果行政訴訟在立案階段經過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關聯的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題?，F行立法關于提起行政訴訟的條件，已經不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應行政法治建設的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現在受案范圍和原告資格的界定上，現行規定不能保證權利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權利保護范圍，適當放開可訴行政行為的范圍，并適當引入規范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關聯性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質，它只是民事訴訟的一種特殊表現形式，因此應當堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關聯的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應出現一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權的行使。釋明權適用范圍的原則性規定可以表述為:法官為了明確法律關系，在整個訴訟過程中，根據當事人已有請求或陳述的線索，就有關事實及法律上的問題與當事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關證據。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權威性，更使得行政附帶民事訴訟模式沒有制度上的保障。釋明權行使也有助于引導當事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發生。

(二)關聯性審查的內容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關聯性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調的是，訴訟主體之間的關聯性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關系到行政相對人和與其相對應的民事主體之間的權利義務關系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關聯性。訴訟請求之間的關聯性表現為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現在行政許可相關案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產生(一般出現在行政裁決、行政處罰相關案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關于訴訟請求之間的關聯性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發自同一法律事實?？尚行詫彶橹饕芯克綆У拿袷略V訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。

(三)關聯性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關聯性和訴訟請求關聯性兩個要件，應當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應當依據行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權為依據分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權，則應當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關聯性予以審查。如果上一級法院認為符合關聯性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結案。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結案。

二、管轄權審查

民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。

(一)地域管轄問題關于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應由有管轄權的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應由同一人民法院審理，如果出現管轄上的沖突應提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應依據附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內司法權并不能對行政權作到完全客觀公正地監督和糾正的現狀。這種一個地區司法權對行政權的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權威的行政審判制度的形成創造了條件。⑨其次，法律并沒有規定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現得十分突出，給予當事人的管轄選擇權也體現出很強的地域約束性?，伂嫝炓虼斯P者認為依據附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現實尷尬，使異地管轄師出有名。

(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關聯性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應當依據行政訴訟的審級確定管轄法院。

三、期限審查

行政訴訟法和民事訴訟法關于期限的審查有不同的規定?，伂將炦@種不同不僅表現在時間的差別上，更體現著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現著私權自治的色彩，為了保護當事人的訴權，法院并無權對案件的期間是否經過問題進行審查，即使期間已經經過，當事人仍然享有權，只不過其對訴訟結果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務的履行;而行政訴訟在救濟公民權利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權而非民事訴訟意義上的勝訴權。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。

但這樣會產生兩種不同的結果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現經過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權?，伂崲炓虼嗽谶@個問題上基于對當事人民事訴權和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調解制度的研究可以發現，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。

所謂的民事立案調解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調解工作”?，伂帰炗捎陂L期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調節作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務操作方面都沒有賦予立案庭調解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調解和構建和諧社會的背景之下，應認識到將“調解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經過審判庭法官的調解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經過調解的案件產生一種潛在的先入為主的偏見，將在調解過程中對雙方當事人產生的印象以及所接觸到的證據運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領域對立案調解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調解制度進行研究論證。學者們也對現行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調解制度一種合法化的制度保障。

在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質性能夠化解糾紛與司法效率的統一。第二，立案調解發生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調解這種解決糾紛的手段明顯區別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經發生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調解。最后，進行立案調解必須經過當事人的同意，必須是自愿的公平的調解。即便是當事人不同意進行立案調解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務。此外基于關聯性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現調解的順利進行而對行政行為做出一定變更。

四、結語

民事訴訟論文范文第3篇

例如在一起相鄰權糾紛案件中,原告以自己的采光權受到被告的房屋妨礙為由,向某縣人民法院。而被告在訴訟中則以其房屋修建是經縣城建局審批通過為理由提出抗辯,主張所建房屋雖對原告的采光造成一定妨礙,但不構成對原告的采光權的非法侵害,因為其建筑行為屬于行政機關的許可范圍之內。在此民事案件中就涉及到如下問題:人民法院可否在審理該民事案件的過程中,對縣城建局批準被告建房的具體行政行為的合法性審查?如果不予審查,則對案件在程序上應作如何處理?

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點:①發生在民事案件中;②作為抗辯理由由一方當事人提出,引起雙方當事人爭議;③同時涉及行政法律依據和民事實體法律依據的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內在的復雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發生。在當前我國行政立法不規范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協調的情況下,這一問題在相當長時期內不僅不會減少,反會隨民事糾紛數量和種類的增多而越來越突出。但長期以來,由于立法上的疏漏,這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看,民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規定,而散見于司法解釋中的規定又存在著不一致。如,最高人民法院在《關于貫徹執行,〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規定:“個人合伙或者個體工商戶,雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業,但實質為個人合伙或個體工商戶的,應當按個人合伙或者個體工商戶對待?！卑创艘幎?人民法院在民事訴訟中可以直接工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定:“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后,在向被告送達狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效,須在答辯期內向專利復審委員會提出?！庇忠幎?“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟?！笨梢?按這一司法解釋的規定,人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。

與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式,大致有四種:①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷,然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題,依據民事實體法對案件作出裁判;③尊重具體行政行為的效力,不予審查,在此前提下對案件作出裁判;④先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,筆者認為,從理論和實務的角度分析,在民事審判過程中,人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的,理由如下:

第一,民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發生民事權利義務糾紛,而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判,作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為,就該行政行為的合法性與行政機關發生爭議,而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此,在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查,與民事審判的性質

不符,而且勢必混淆民事審判與行政審判的區別。

第二,行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中,人民法院對具體行政行為的合法性進行審查,即構成了對行政權力的不正當干預。而且,如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性,而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法,勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決,而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。

第三,人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析,民事訴訟中,人民法院應當適用民事實體法解決爭議,行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而,要審查具體行政行為的合法性,就必須適用行政法,因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四,在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時,由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位,也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論,更不能對人民法院的判定提起上訴,這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且,由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟,進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴,則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷,其結論的正確性缺乏程序保障。另外,通常情況下,民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時,其司法經驗與業務素質往往比不上行政庭審判人員,讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查,則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,就不應采取由民事審判組織先審查,然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題,僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢?從表面上看,這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題,但其實不然。首先,對具體行政行為的合法性不予考慮,而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定,仍然構成了對行政權的不正當干預。其次,如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話,則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形,民事糾紛仍難以徹底解決。再次,避開具體行政行為的合法性問題,則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判,這也使得民事糾紛難以真正解決,可見,對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式,其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式,如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利,則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性,而放棄對民事實體法的尊重,這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然,如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發生任何爭議,人民法院

自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出,本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發生爭議時,人民法院當如何處理的問題。

筆者認為,處理民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題,比較妥當的方式就是:先裁定中止訴訟,讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題,然后對案件作出裁判。這里的“其他程序”包括行政訴訟程序和行政復議程序。這一處理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事審判組織直接審查具體行政行為的合法性而產生的各種難題及弊端;其二,使民事案件涉及的具體行政行為的合法性爭議能通過正當、合理的途徑得以解決,其三,通常能確保民事糾紛最終得以順利解決。

民事訴訟論文范文第4篇

我國《證券法》共有214個條款，涉及法律責任條款的總共有39條，占18.2%，其中行政法律責任的有35條（含與刑事責任同款規定），占16.4%，關于刑事責任的有17條，占7.9%，而關于民事法律責任的僅有4條（還包含其中第161條與第202條的重復條款，兩條都規定了中介機構的民事責任），占1.9%.這一組統計數據清楚表明了證券民事責任在中國現行證券法中的缺位，法律地位無足輕重，十分原則、單薄，難以操作。為此，最高人民法院曾于2001年9月21日發出《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，通知對內幕交易、欺詐、操縱市場等侵害投資者合法權益的損害賠償案件暫不予受理。但是，堅冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（下稱《受理通知》），使“糾紛必須得到解決”的基本法律原則在投資者的身上得到部分地實現。盡管該通知仍有幾個問題值得探討，但這絲毫沒有弱化它作為中國證券法制史上的一個重要里程碑的積極而又深遠的意義。本文以最高人民法院《受理通知》為研究中心主線，而提出我國的證券民事訴訟機制的值得考慮的幾個實踐問題，以期推動我國的證券民事責任的立法進程與司法審判實踐的制度創新。

一、證券民事訴訟受理案件的類型

證券民事責任不僅包括證券發行產生的民事責任，還包括證券交易產生的民事責任；
不僅包括一級證券市場行為的民事責任，還包括二級證券市場的民事責任；
不僅包括證券市場主體之間具有契約關系（有效契約、無效契約、未成立契約、被撤銷的契約）的民事責任，也包括沒有契約關系但應該得到法律救濟而產生的民事責任。在不同的證券市場中，不同的發行、交易階段，其民事責任的性質可能不同。所以說，我國證券民事責任的類型并不是單一的，而是多元化的。我國證券民事責任大體上由證券違約責任、證券締約責任和證券侵權責任所組成，這樣可以給投資者提供更多的民事救濟措施。

證券民事責任在中國法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？筆者認為，這是現代化的民商立法秉承了中國封建的法律文化的結果。其與典型的“重刑輕民”、“重行政輕民事”的封建思想一脈相承，注重制裁忽視補償，注重遏制忽視對個體的權益保障。這是歷史上的根源。那么，有沒有法律現代化過程中的原因呢？筆者認為，這無不與立法者缺乏對新興的現代證券市場中證券民事責任的功能性的完整把握，或者說是對證券投資者私權救濟的極大漠視有關。其原因至少有：（1）立法者對法律責任的片面認識，即認為法律責任主要是行政責任與刑事責任，所謂損害賠償等民事責任只不過是一種經濟上的補償辦法，無須作為重要的法律責任對待。（2）證券民事責任的一個世界性的難題就在于，技術化、復雜化程度極高的證券市場，參與交易的投資者人數眾多，影響證券價格的因素和投資者的投資決策的主客觀原因系多方面的，當某一種或者某些不法行為諸如上市公司作虛假信息的披露、內幕交易、操縱市場等發生以后，很難將正常的股市商業風險與投資者受到不法行為侵害造成的損失區分清楚。（3）穩定壓倒一切是必須牢記的政治任務?，F代的證券市場，上市公司發行的證券數量、金額往往比較大，受不法侵害的投資者也就是一個個多數的群體，對糾紛處理不當可能會影響社會的穩定。（4）理論尚如此歧異，更有司法審判實踐部門中的同志認為，法院目前不宜受理涉證券民事賠償案件，“在法律條件不成熟，侵權行為賠償程序和實體僅有原則規定的情況下，人民法院對這類證券法上的侵權行為究竟違反了哪些規定、損害達到何種程度才可以提出賠償，通過什么途徑和何種方式追究民事責任等難以作出認定和判斷。全面受理該類案件勢必導致全面開花，大量案件涌入法院，以現有的法院資源很難承受。同時，也極易導致同一侵權，由不同法院分別受理的情況出現，不僅是判決結果很可能不同，而且造成資源極大浪費”。（注：賈緯：《證券市場及其民事侵權糾紛案件的思考》，載《法律適用》2001年第11期。）所以，欲設計出一套使各個證券市場主體都滿意的民事救濟制度在事實上是十分困難的。

上述原因與困難是客觀存在的，但它們是否成為我們回避證券民事責任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最終解決”是民主法治國家的一個重要而不可或缺的基本法律原則。在看到了證券民事責任立法、司法困難的同時，我們不可因噎廢食，把對投資者的權益保護只是輕描淡寫地停留在紙上，甚至堵在法院的大門之外，相反，應以科學的態度予以合理合法解決。（2）證券民事責任乃通過個案對侵害行為人施以巨額金錢之負擔，實際剝奪了違法者的非法利益，使得案件的當事人本身不敢或者沒有能力、資格再去違法。從這個意義上說，它對當事人而言，首先體現的就是特殊預防的功能。但是，對于證券市場中其他潛在的違法者而言，面對一個個侵權行為人的慘劇，他們可能權衡違法的代價，避免冒險違法，這就是證券民事責任的另外一個功能，即一般預防功能-阻卻、遏制了違法行為的發生，起到了震懾的作用。正如有的學者指出的那樣，“在公司法及證券法領域，個人訴訟特別優勝之處是其威懾作用”。（注：何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社1999年版，第1099頁。）（3）民事責任系通過經濟利益的杠桿作用，調動廣大的投資者自覺監督管理證券市場的積極性，揭露各種違法行為，補償權益受損的利益，從而增強投資者的投資信心。正如臺灣學者余雪明所言：“民事責任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協助政府執法之意義，由于民事責任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對提訟者不宜以好訟目之，而應視為志愿警察協助政府維護市場秩序?！保ㄗⅲ簞⒚舫?、薛峰：《證券民事責任專題》，載《求索》2001年第3期。）證券民事責任制度是一種成本比較小的證券市場監管手段，它可以最大程度地調動證券投資者監督違法違規行為的積極性，可以提高監管的效率。因此，我們應該考慮充分利用現有的司法資源為股民提供便捷的訴訟機會。

我國證券法雖然有民事責任的一些相關規定，但是至今還沒有一個案例表明對證券投資者因不實陳述等不法行為的侵害所造成的損害給予賠償。1998年12月14日，中國首例股民狀告上市公司虛假陳述賠償案在上海浦東新區法院受理，引起社會各界的廣泛關注。原告姜某訴被告“紅光實業”全體董事及有關中介機構損害賠償案，1999年3月30日，法院以“原告的損失與被告的違規行為之間無必然的因果關系，原告所述其股票糾紛案件不屬于人民法院處理范圍”為由，依照民事訴訟法第一百零八條、第一百四十條第一款（三）項的規定，裁定駁回原告的，原告未在上訴期限內上訴。（注：薛峰：《有關證券市場典型案例的啟示》，載《人民法院報》2001年10月11日，第3版。）隨后，有關“紅光實業”虛假陳述的若干起損害賠償的民事訴訟，均被駁回。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有條件地開放受理因虛假陳述引發的證券民事侵權糾紛案件。有幸的是，筆者主審了福建省首例虛假證券信息賠償案件。

司法審判部門出于市場條件和法律條件不夠成熟等諸多因素的考慮，只是有限地開放受理部分證券侵權民事案件?！妒芾硗ㄖ芬幎巳嗣穹ㄔ菏芾淼淖C券糾紛案件類型十分單一，僅僅系因虛假陳述這種積極作為形式引發的侵權糾紛案件才予以受理?！妒芾硗ㄖ返谝粭l規定“虛假陳述賠償案件，是指證券市場上證券信息披露義務人違反《中華人民共和國證券法》規定的信息披露義務，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載，侵犯了投資者合法權益而發生的民事侵權索賠案件”。它顯然沒有涵蓋證券法上的“誤導性陳述”和“重大遺漏”以及其它因欺詐致使證券投資者遭受損害的情形。筆者認為，信息披露義務人所作的“虛假陳述”、“誤導性陳述”和“重大遺漏”以及采取其它欺詐手段的不法行為等，不管其是以積極作為的形式，還是以消極作為的形式出現，究其實質都是違反了信息公開的強行性法律規范，都是不實信息的現實表現形態，它們毫無例外地都會給證券投資者造成損害。既然它們都是同一性質的不法行為，而且將發生相同性質的損害后果，那么，它們理所當然應該受到相同的法律對待?；?，筆者認為上述幾種證券信息的不實陳述的表現形態都應納入人民法院的受理范疇。至于證券合同糾紛案件，筆者認為人民法院完全可以受理，因為雙方的法律關系比較清楚簡單，當事人的權利義務的確定比較容易，法院審理的市場交易條件和法律條件都比較成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》將內幕交易、操縱市場兩大類證券市場違法違規行為排除在法院受理范疇之外?！皼]有救濟就沒有權利”。權利本位的現代法律思想，其基本的內涵就是合理分配權利，切實地保障權利。受侵害的權利是否能夠得到法津的救濟，是否能夠通過訴訟保障正當的權益，是法治的應有之義，更是判斷一國法律的可執行性的標準。我國的證券市場，已經出現此類證券違法行為，如1993年中國農業銀行襄樊市信托投資公司內幕交易案、1996年張家界旅游開發公司內幕交易案、2001年“億安科技”操縱市場案等。我國《證券法》第六十七條規定“禁止證券交易內幕信息的知情人員利用內幕信息進行證券交易活動”；
第七十一條列舉規定了禁止操縱市場的幾種行為。我國《民法通則》第一百一十七條規定“侵占國家的、集體的財產或者他人的財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失”。應該說，受害的投資者的損害賠償的請求，從程序法上看，是完全符合民事訴訟法的立案條件，應該享有訴權；
從實體上看，也有證券法、民法通則的相應規定，因此，司法機關沒有理由拒絕受理，拒絕裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》規定，人民法院只受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛。它規定了受理此類案件的前置程序，即虛假陳述行為必須經中國證券監督管理委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定，且當事人得以查處結果作為提起民事訴訟的事實依據。這是有中國特色的證券民事責任訴訟制度。按司法解釋的制定者的說法，是考慮到“市場條件與法律條件”不成熟：1.市場條件方面。我國證券市場發育不夠成熟，市場化、規范化的程度不夠高，監督機制不完善。2.法律條件方面。從立法方面看，我國證券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的無法可依；
從司法方面看，有的法官素質不高，全面受理此類案件會使法院因案多人少的壓力更大。此外，設立前置程序還可以解決原告在階段難以取得相應的證據的困難。筆者認為，我國民事訴訟法第108條明確規定了原告的條件，證券投資受害者的，只要符合法定的條件，人民法院沒有理由不予受理，也沒有其他理由為原告的設置障礙即所謂的前置程序?！胺ü俨坏镁芙^裁判”，這是一個法治社會基本的法律原則。該司法解釋有超越立法權限之嫌。全國人大賦予最高司法機關的司法解釋權系在具體適用法律方面進行的權限，并沒有賦予其創設新的訴訟法律制度的權力。該司法解釋在“照顧”了法律的社會效果的同時，實際上不同程度地破壞了法治的統一和尊嚴。筆者并無意堅決反對針對證券侵權糾紛案件設立前置程序。的確，中國的司法資源是十分的有限，受理全部的證券侵權糾紛案件可能會發生“證券訴訟爆炸”的情形。但是，設立這樣的前置程序宜通過立法機關作出規定為妥，即可以提請全國人大常委會作出決定，才合乎正當立法程序的精神。

另外的一個問題是，最高人民法院以中國證監會生效的行政處罰為前置程序是否合理呢？一種情況是，中國證監會的不作為的行政行為，即不對證券違法行為進行查處的話，受害的投資者便不能獲得訴權。如果有證據表明中國證監會不依法作出行政行為，應該視同已經作出行政處罰，給予受害者相應的訴權。另外一種情形就是，以行政處罰為的前提條件，它本身導致了司法程序對行政處罰結果的過分依賴。這不僅要求投資者保持足夠的耐心，更要求中國證監會積極、盡責、勤勉地履行證券市場監管職責，及時查處證券市場中的違法行為。這與實際的行政效率可能有比較大的差距。難怪乎有學者如此評價：“這似乎在要求行政機關如同‘不睡的老虎’，要始終處于發現、查處問題的工作中。同時，這種依賴也限制了原告訴權。因此，這種規定至多是懲治證券欺詐的階段性進步?！保ㄗⅲ簞劬骸斗梢獮楣擅駬窝恕?，載《人民法院報》2002年1月30日，第4版。）

在案件類型上，我們期望通過證券法的修改，在不遠的將來，人民法院無保留地受理其他證券民事侵權糾紛案件，以充分保護證券投資者的合法權益，增強股民的投資信心。

三、證券民事訴訟的形式

證券交易市場中，受害的投資者人數從幾個人到幾百甚至更多，有的案件當事人在時人數已經確定，有的還不能確定。為了解決人數眾多的訴訟帶來的問題，各國在訴訟法律制度都作了一些特殊的設計。如美國的集團訴訟，日本的選定當事人訴訟制度。不論采取哪種方式，目的都是為了方便當事人訴訟，適應現代社會經濟發展對法律的要求。根據我國民事訴訟法第五十四條和第五十五條規定，代表人訴訟的形式有兩種：一種是當事人一方人數眾多但在時人數已經確定，由當事人推選代表人參加訴訟，成為選定代表人訴訟；
另一種是當事人一方人數眾多但在時人數尚不確定，通過公告登記的權利人推選代表人參加訴訟，成為集團訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年版，第117頁。）這兩種訴訟形式的一個主要的差別在于時當事人的人數是否確定。

1.代表人訴訟（RepresentativeActions）制度的完善。代表人訴訟是指具有共同或同種類法律利益的一方當事人人數眾多，無法進行共同訴訟，由其代表人進行訴訟的制度。立法雖好，但是在審判實踐中存在操作上的困難，如共同訴訟當事人十分的分散，在全國各地，很難推選出代表人，推選不出，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第60條規定，原告在普通的共同訴訟中仍然得另行。其次，依民事訴訟法第五十四條的規定，代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。這樣會存在一個問題，就是在庭審中，如果沒有特別賦予代表人相應的訴訟權利能力，庭審中每次涉及到對訴訟請求的問題，都不能及時作出決定，還得征求被代表人的意見，這可能使代表人訴訟制度的意義大打折扣。這會拖延訴訟，造成訴訟效率低下，特別是會與舉證時限的規定相沖突。很難想象，在代表人不具有對案件實體、程序事實和證據作出承認或者否認的意思表示的能力的情況下，法庭可以進行有效地指導舉證、質證和認證，法庭可以將庭審順利地進行下去。筆者認為，立法應當賦予代表人與特別授權人相同的訴訟權限，把委托制度與信托制度有機地較完美地結合在一起。一方面，代表人有權依法承認、放棄、變更訴訟，使訴訟能夠合理地及時地進行下去，這體現了制度的優越性，另外一方面，代表人必須忠誠于其代表的當事人，忠實地維護代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的當事人的訴訟權利，履行相應的義務。如果代表人沒有重大的疏忽過失，當事人自己也會這樣做，則代表人不負任何責任。如果代表人惡意或者有重大過失給代表人造成損失，當事人有權索賠。這樣，不至于代表人脫離了被代表的當事人的監督，作出不利于當事人的決定。

2.集團訴訟（ClassActions）的建議。集團訴訟始于17世紀末、18世紀初英國的衡平法院，后來被引入美國，并得到進一步完善。按照一般規則，判決只對參加訴訟的當事人發生法律效力。集團訴訟則例外，它的判決對那些不僅僅對未參加審理的民事主體具有法律約束力，而且可能對那些根本料想不到這種審理的主體也具有約束力。它被廣泛地運用于環境保護訴訟、證券交易訴訟等。它的意義和宗旨是，使一個主體或幾個主體有可能充當原告或被告，保護處于相同情況的一大批人的利益?！啊堵摪蠲裨V法規》第23條首先列舉了提起集團訴訟的四個主要條件：（一）集團人數眾多，實際上不可能共同進行訴訟；
（二）所有的人存在共同的法律問題或者事實問題；
（三）代表人提出的請求或抗辯與其余人的請求或抗辯屬于同一類型；
（四）參加訴訟的代表人將真誠和同樣積極地保護所有人的利益”?！霸谠V訟開始后，法官必須就該訴訟是否可以作為集團訴訟予以審理問題作出裁定。不排除只對某些爭議問題維持集團訴訟，同樣也不排除把原來的集團劃分為若干各自獨立的小集團”，（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第51-54頁。）然后由每個團體再推出自己的代表人一名或數名共同參與訴訟，其法律效力及于團體中的每一個人。有學者認為“從我國的現行法律中卻找不到關于‘集團訴訟’的規定?？梢哉f在我國并不存在‘集團訴訟’，它只是美國法中獨有的訴訟制度”。（注：宋長海、普翔：《完善代表人訴訟的思考》，載《人民法院報》2002年1月1日，第3版。）但是，我國民事訴訟法第五十五條的規定與美國等國家所規定的集團訴訟基本相同，故有學者將其界定為集團訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年版，第118頁。）只是我國的集團訴訟與美國的集團訴訟有所不同。第一，代表人的選定由當事人選出，或者由人民法院指定，而集團訴訟的代表人是消極默認產生的。而且代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意，集團訴訟則不需要。第二，代表人訴訟的加入程序是權利人向人民法院登記，而集團訴訟當事人不需要登記而自動加入。第三，代表人訴訟的判決，經人民法院公告后，對參加登記的全體權利人發生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間另行提訟的，人民法院認定其請求成立的，裁定適用已作出的生效判決、裁定。而美國的集團訴訟的裁決之法律效力則及于所有具有利害關系的權利人。

最高人民法院《受理通知》第四條規定“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。第一，作為受害投資者的原告人數單一或者不多，單獨或共同進行訴訟不存在問題。第二，如果受害的投資者人數眾多，難以共同訴訟，那么能否適用代表人訴訟制度呢？司法解釋沒有明確否定，但從文義上看，似乎也與集團訴訟一樣不獲準許。由此產生的一個訴訟法理論問題，就是當事人的訴訟形式是由法院決定選擇，還是法院應當按照立法的規定執行呢？筆者認為，答案應該是后者。尤其是，證券民事訴訟一方當事人超過十人的，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條的規定，應該適用代表人訴訟或集團訴訟。

P>該司法解釋認為不宜采取集團訴訟的形式，其目的在于限制當事人的人數，要求當事人直接參與訴訟的全過程。集團訴訟的訴訟中，當事人只需向法院登記就可以享受別人的訴訟成果，維護法院判決的統一性，也大大減少了當事人的訴訟成本。目前，中國股民的特點是大多為中小投資者，讓他們到外地打官司，可能難以承受訴訟成本的支出而不情愿地、無可奈何地放棄訴訟的權利?？梢?，法院作如此的限制，實際上并沒有方便當事人的訴訟，更為嚴重的是，閑置了現行的民事訴訟的立法資源，在本質上這也是司法資源浪費的一種表現形態?！叭绻蟊娗謾喟讣荒芾^續進行集團訴訟，那么會產生很多不利的后果。個人訴訟成本通常遠超出勝訴原告所獲得的賠償。如果沒有集團，公司所進行的非法的甚至危險的行為便無法被制止”。（注：［美］史蒂文？蘇本、瑪格瑞特（綺劍）？伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第199頁。）

3.股東代表訴訟制度的確立。這個制度的確立，對于完善公司的具體治理結構，具有現實性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、經理、監事等做虛假陳述、內幕交易、操縱市場等產生的民事責任都具有十分重要的意義。所謂股東代表訴訟，又叫派生訴訟，是指當公司怠于通過訴訟追究侵害公司利益的人的法律責任時，具備法定資格的股東為了維護公司的利益以其自身的名義代表公司對侵害人提訟，追究其法律責任的活動。英國和美國率先在衡平法上創設了股東代表訴訟制度。法國、日本、新加坡以及我國的臺灣都許多國家和地區都規定了股東代表訴訟提起權?，F代公司制度由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變，企業的所有權與經營權相互分離的歷史背景下，公司的董事、經理的經營管理權日益膨脹，常常會作出危害公司股東利益的不法行為。而董事、經理等又控制著公司，因此，很有必要對其行使權力進行制約。（注：陳朝陽：《股東代表訴訟制度研究》，載《現代法學》2000年第5期。）股東代表訴訟制度的目的就是給公司的投資者提供法律的救濟，不僅維護了股東對公司的共益權，還維護了股東的自益權。學者指出，派生訴訟已在美國牢固地確立下來，“這種訴訟是一個或數個股票持有人（或社團成員）向某一公司（或社團）提出的，目的在于通過相應的聯合來實現常規程序未能予以保護的屬于經理和職員的權利”：“它的一個基本思想是：當公司管理機關與訂約人履行義務的時候，如果公司的職員出于謀利或屈從于股票控制占有人的安排，消極不肯采取行動，那么，每一股票持有人都有權認為自己是公司的代表人”。（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第56-57頁。）美國1934年證券交易法第16節（b）款規定：“為了避免任何證券所有者、公司董事或主管不公平地利用其與發行人的關系而獲得信息，凡是他短線買賣該公司證券所獲利潤，只要買賣之間的時間不超過6個月，都應歸還給發行人，要求歸還利潤的訴訟，可由發行人發起，如果發行人沒有發起或拒絕發起，任何一個發行人證券的持有人都可以在發出請求60日后，以發行人的名義代替發行人發起。如果發行人并非真誠地進行訴訟，發行人證券的持有人亦可以代之進行訴訟。但是，如果該利潤獲得已超過2年，則不得再以任何理由進行訴訟了。但是，如果證券所有者在6個月內只購買了或只賣出了證券，或者如果該交易被證券交易委員會的有關規則或管理規定認可不受本款規定之限制，則本節規定不應適用?！备鶕摽钜幎?，有三項內容可以明確：“（1）內部人范圍，依該條款短線交易的主體主要包括：董事、監事、經理人、重要職員，持有發行公司10%以上股份的大股東等；
（2）行使歸入權的主體，歸入權的行使主體為公司自不待言，但是根據法律規定具體代表公司的有公司的董事和監委會。因此，他們都可以代表公司行使歸入權。在董事、監事怠于行使歸入權的時候，法律給予股東代位公司行使的權利；
”（注：顧肖榮、杜文?。骸兑舱勛C券犯罪的民事賠償》，載《政治與法律》2002年第1期。）（3）行使歸入權有除斥期間的限制。為了維護交易的秩序，督促權利人及時行使權利，公司行使歸入權必須在內部人獲得利益之日起的兩年內行使。股東代表公司行使歸入權時，須先請求公司的董事、監事進行訴訟。只有在公司的董事、經理超過60日不行使權利，股東方可代位行使權利，提起股東代表訴訟。筆者在審判實踐中切身體會到建立我國的股東代表訴訟的極端迫切性：許許多多侵害小股東利益的案件被堵在法院的大門之外，小股東個個“無可奈何花落去”。所以建立股東代表訴訟制度是現實的需要。

四、訴訟時效

證券民事責任中，受害人主張權利的訴訟時效因當事人的法律責任的種類的不同而不同。（1）如果是因合同請求違約責任，其訴訟時效根據我國民法通則的規定為兩年，但根據合同法第一百二十九條規定，因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或應當知道起權利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺詐而請求行使撤銷權，根據我國合同法第七十五條規定，（注：我國《合同法》第七十五條規定“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起無年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅”。）其時效是一年。（3）如果是因侵權引起的證券賠償責任，其時效是兩年，從權利人知道或者應當知道其權利受侵害之日起計算。

最高人民法院《受理通知》第三規定“虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效兩年，從中國證券監督委員會及其派出機構對虛假陳述行為作出處罰決定之日起計算”。該解釋將虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效確定為兩年是正確的，但是其起算時間的規定存在技術上的瑕疵。最高人民法院對投資者知道或者應當知道其合法權益被侵犯進行解釋，并且以中國證監會作出的行政處罰作為認定的依據并無不可，只是其起算日按照中國證監會作出處罰之日起與該解釋要求原告以生效的行政處罰為依據的條件存在一定程度的沖突。中國證監會作出行政處罰決定的消息，必須刊登在證券媒體上，投資者盡管沒有閱讀過該公告，法律也推定其應當知道其合法權益受侵犯，但是，根據我國《證券法》第二百一十條規定“當事人對證券監督管理機構或者國務院授權的部門處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提訟”，如果當事人提起復議或者訴訟，可能暫時阻卻了行政處罰的生效，這又阻止了投資者的。

有學者認為，具體行政行為一經作出即為有效，故中國證監會作出行政處罰之日也就是其生效之日。根據我國行政訴訟法第六十六條及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十八條的規定，（注：我國《行政訴訟法》第六十六條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”。）行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定期屆滿之日起180日內提出。也就是說，行政機關的具體行政行為只有在當事人未在法定三個月期間內的，才有申請人民法院強制執行的法律效力。我國行政處罰法第五十一條規定當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以申請人民法院強制執行。行政訴訟法與行政處罰法似乎存在立法的沖突，但筆者認為，兩者并沒有矛盾。行政處罰法第五十一條規定只是立法賦予了行政機關有申請強制執行的權力，“當事人逾期不履行行政處罰決定”，則僅僅是行政機關申請強制執行的必要條件，而不是充分條件。它并沒有明確規定申請人民法院強制執行的條件，而行政訴訟法及司法解釋明確規定了申請執行的條件。根據立法的分工負責原理，筆者認為，當事人向人民法院，行政機關的處罰決定未生效。中國證監會作出的行政處罰決定，雖然都明確“復議和訴訟期間，上述決定不停止執行”，但是依照上述法律規定，都不具有申請人民法院強制執行的效力。當事人后，法院可能進行一審、二審，使得行政處罰的效力處于不能確定的狀態，甚至是比較長的期間。理論上，行政行為所具有的“效力先定特權只是一種假定，并非行政行為實質上確實合法有效”。（注：張尚＠①主編：《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第155頁。）所以，《受理通知》以中國證監會作出處罰決定之日作為訴訟時效的起算日欠妥。一個尷尬的局面就是：一方面投資者必須等待中國證監會作出生效的處罰決定才能，同時，另一方面投資者又眼睜睜地看著兩年的訴訟時效的逝去。既然法律要考慮保護投資者的利益，不如將訴訟時效的起算統一規定為中國證監會作出行政處罰生效的之日，并且作出處罰的行政機關必須依法刊登公告。這為投資者判斷信息披露人是否侵犯其合法權益提供了一個確定的證據。

為了適度穩定社會經濟關系，法律在規定了訴訟時效期間的同時，也規定了一些除斥期間，以在一定程度限制責任的承擔。依此法理，各國證券市場中，經常規定一些除斥期間或者訴訟時效來對不實信息的損害因果關系進行限制。如《德國交易所法》第45條（1）規定：“如果已獲準上市交易的有價證券的說明書對評價有價證券非常重要的有關說明不正確或者不全面，則根據該說明書購買該有價證券的購買人可以要求：1.對說明書承擔責任的人員，以及2.公布說明書的人員作為連帶債務人，在購買價不超過有價證券第一次發行價的范圍內，償還購買價而取得有價證券，并償還與購買有關的其他費用，但以該購買交易關系在說明書公布后且有價證券首次發行后六個月內達成的為限?！保ㄗⅲ罕逡渲骶帲骸兜聡C券交易法律》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第114頁。）《日本證券交易法》第二十條規定：“第十八條規定的賠償請求權，自請求權人得知或經相當注意能夠得知有價證券呈報書或計劃書中，對重要事項有虛假記載，或者應記載的重要事項或為避免產生誤解所必需的重要事實記載有欠缺時起，一年內不行使消滅。自與該有價證券的募集或推銷有關的第四條第（1）項規定的呈報書生效時起或自計劃書交付時起五年內不行使者，亦同?！保ㄗⅲ罕逡渲骶帲骸度毡咀C券法》，徐慶譯，法律出版社1999年版，第21頁。）筆者認為，我國的證券法應該規定證券侵權的一些特殊的除斥期間或者訴訟時效期間，以督促當事人及時行使權利，這樣既保護了投資者的權益，也穩定了證券市場。

五、管轄

最高人民法院《受理通知》規定“各直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院為一審管轄法院；
地域管轄采用原告就被告原則，統一規定為：1.對凡含有上市公司在內的被告提起的民事訴訟，由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院管轄。2.對以機構（指作出虛假陳述的證券公司、中介服務機構等，下同）和自然人為共同被告提起的民事訴訟，由機構所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院管轄。3.對數個機構為共同被告提起的民事訴訟，原告可以選擇向其中一個機構所在直轄市、省會市、計劃單列市或經濟特區中級人民法院提起民事訴訟。原告向兩個以上中級人民法院提起民事訴訟的，由最先立案的中級人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸妒芾硗ㄖ穼⒆C券民事侵權糾紛作了“集中管轄”的規定，就級別管轄、地域管轄作出特殊規定，雖然可能給當事人造成一些不方便，但是這有利于摒棄地方保護主義的干擾，有利于保證、提高案件的質量，更有利于法制的統一。國外一些國家也有如此管轄體例。

民事訴訟論文范文第5篇

一、第一百零三條第二款修改為：“人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；
對仍不履行協助義務的，可以予以拘留；
并可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議?！?/p>

〖修改之前〗第一百零三條有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：

（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；

（二）銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的；

（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的；

（四）其他拒絕協助執行的。

人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；
還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。

其他規定：

最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發[2004]5號）

最高人民法院、中國人民銀行于2000年9月4日會簽下發的法發(2000)21號即《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》

最高人民法院、中國人民銀行《關于法院對行政機關依法申請強制執行需要銀行協助執行的案件應如何辦理問題的聯合通知》

國家知識產權局《關于協助執行對專利申請權進行財產保全裁定的規定》（公告第79號）

鐵道部《協助執行執法機關扣留鐵路運輸貨物的通知》（鐵運函〔1995〕327號）

最高人民法院辦公廳轉發郵電部《關于人民法院要求郵電部門協助執行若干問題的批復》的通知1992年12月19日，最高法院辦公廳

【修改之處】《民訴法》第一百零三條第一款規定了有義務協助調查、執行的單位有下列行為拒絕協助執行的情形，為了解決“執行難”，增加對“不履行協助義務單位”履行協助義務關鍵人的威懾力度，新增加對不履行協助義務單位的主要負責人和直接責任人，可以予以拘留，修改之前僅僅為罰款或提出紀律處分的司法建議。

實踐中，蔑視法庭的行為增多，影響法院審判工作秩序的行為愈演愈烈，然而法院出于顧慮而謹慎待之，容易引發上訪、上告，不敢輕易使用拘留甚至不用。目前強制措施的實施只局限于在法庭上的妨害行為，青島中級人民法院的陳顯江主任和袁巍庭長認為，應將強制措施實施的空間與時間延伸至整個法院的審判工作場所與工作時間，甚至在任何時間對法院、法規以及其他審判人員的侮辱等都應適用強制措施，以切實維護司法權威和保障審判工作的秩序。為此擴大了拘留的情形，拘留的對象限定為“協助執行單位的主要負責人或者直接責任人員”，拘留的前提是“出現民事訴訟法第一百零三條第一款規定的拒絕協助執行先前，被予以罰款仍不履行協助義務的，可以予以拘留”；
并可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議?！?/p>

二、第一百零四條第一款修改為：“對個人的罰款金額，為人民幣一萬元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一萬元以上三十萬元以下?！?/p>

〖修改之前〗第一百零四條對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。

拘留的期限，為十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安機關看管。在拘留期間，被拘留人承認并改正錯誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。

【修改之處】為了解決“執行難”，增加被罰款人的痛楚度，比修改之前對個人、單位的罰款力度都提升10倍。

根據民事訴訟法的規定，民事訴訟強制措施有以下5種：拘傳、訓誡、責令退出法庭、罰款、拘留。罰款和拘留是比較嚴厲的強制措施，直接涉及行為人的經濟利益和人身自由，因而法律規定了較為嚴格的適用程序。司法實踐中拘留的實現在某種程度上取決于公安機關的配合。公、法之間的協調配合還存在苛刻證據尤其是高昂費用的障礙。目前存在法院設立拘留所的爭議。

三、第一百七十八條修改為：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行?！?/p>

〖修改之前〗第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。

【修改之處】關于再審申請向何法院提出的規定，對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，不但可向上一級申請再審，也可申請原審人民法院再審。

全國人大常委會法制工作委員會副主任王勝明指出，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，產生的問題是當事人向人民法院多頭申訴，反復申訴，人民法院重復審查。此外，讓原審法院對自己作出的判決、裁定進行自我糾錯，較為困難?；谏鲜鲈?，刪除了當事人向原審人民法院申請再審的規定。

是否應當拋棄再審程序而由三審制取代存在爭議。再審程序是追求實質正義與保持裁判安定性這一對矛盾博弈的產物。

新法未明確是否限制申請再審的次數。

四、第一百七十九條第一款改為第一百七十九條，修改為：“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；
（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；
（三）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；
（四）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；
（五）對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；
（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（七）違反法律規定，管轄錯誤的；
（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；
（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；
（十）違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；
（十一）未經傳票傳喚，缺席判決的；
（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；
（十三）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的，人民法院應當再審?！?/p>

〖修改之前〗第一百七十九條第一款當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；
（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（五）審判人員在審理該案件時

有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

【修改之處】從原先的五種情形修改為十五種情形。主要證據不足衍生為以下幾種情形：1）缺乏基本證據；
2）主要證據是偽造；
3）主要證據未經質證；
4）人民法院未依法應當事人申請調查收集當事人客觀原因不能自行收集的案件審理需要的證據；

新明確以下幾種情形：1）管轄錯誤；
2）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；
3）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；
4）剝奪當事人辯論權利的；
4）未經傳票傳喚，缺席判決的；
5）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；
6）據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

未修改之處：1）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
2）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
3）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

修改前再審理由過于寬泛，并不存在一個明確、具體、可操作性的標準?！霸袥Q、裁定認定事實的主要證據不足”不具有可操作性?！霸袥Q、裁定適用法律確有錯誤”的規定含糊不清。程序違法只有在“可能影響案件正確判決、裁定”時，才可以提起抗訴，明顯存在輕程序，重實體。至于其它引發再審的理由同樣顯得非?；\統和概括，司法實踐中把握起來也極為寬泛，缺乏可操作性?？梢哉f，正是這種過于籠統、寬泛（幾乎包括了裁判的所有方面）的再審理由，造成了目前無限再審的局面。采用列舉式的規定，容易理解，便于操作。

五、增加一條，作為第一百八十條：“當事人申請再審的，應當提交再審申請書等材料。人民法院應當自收到再審申請書之日起五日內將再審申請書副本發送對方當事人。對方當事人應當自收到再審申請書副本之日起十五日內提交書面意見；
不提交書面意見的，不影響人民法院審查。人民法院可以要求申請人和對方當事人補充有關材料，詢問有關事項?！?/p>

【修改之處】新增關于申請再審啟動后的程序，明確申請再審的申請書的提交、申請再審申請書送對方當事人、對方當事人提交書面意見的程序，與后決定受理的之后的程序類似。之前舊法對此無規定。

六、第一百七十九條第二款改為第一百八十一條，修改為：“人民法院應當自收到再審申請書之日起三個月內審查，符合本法第一百七十九條規定情形之一的，裁定再審；
不符合本法第一百七十九條規定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

“因當事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審?！?/p>

〖修改之前〗第一百七十九條第二款人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。

【修改之處】新增“裁定再審或駁回請求的期限（三個月+特殊情況本院長審批延長）和申請再審的審理法院（中級人民法院以上人民法院審理+最高院和高院裁定再審的，本院再審或交其他人民法院或原審法院再審）?！?/p>

舊法對人民法院如何受理、審查當事人的再審請求以及審查后如何將審查的結果告知當事人等未作具體規定。實踐中，當事人向原審法院申請再審,一些原審法院要么長時間不作答復，要么簡單通知駁回，很少能得到再審；
向上級法院申請再審，上級法院往往將案件批轉到原審法院，轉到原審法院后，便石沉大海。因此，當事人進入該程序以后，得不到確切的法律保障。當事人的再審申請變得與申訴一樣，沒有程序上的切實保障，僅成了為法院發現錯案提供線索，而并非發動再審程序的方式。所以在司法實踐中申請再審很少能直接引起再審程序。大多數再審案件均是因為法院內部監督和檢察院抗訴而引起的，而且這兩條途徑，僅憑當事人申訴也難以走得通，而是人大、政協等在其中起了很大的作用。由于當事人向法院提起的只是“申請”而不是“訴”，不能像“訴”那樣適用類似于與受理的程序。因此，當事人申請再審的權利就不能像權那樣受到充分的保障，從而導致可以申請再審卻又難以啟動再審。第一百七十九條第一款改為第一百七十九條，增加后的第一百八十條使再審程序的受理、審理前的準備以及審查更向“訴”了。

不過修改后的法律也未明確審查的主體是合議庭還是其他形式，也未規定是開庭審理還是書面審理。對于申請再審核查，審查，復查的內容，方式，機構上均不統一，主要有如下三種情形：（1）由立案庭進行形式和實質審查交由審判監督庭；
（2）由立案庭進行形式審查再交由審判監督庭進行實質審查；
（3）一部分由立案庭進行形式和實質審查另一部分交由審判監督庭進行形式和實質審查。

七、第一百八十二條改為第一百八十四條，修改為：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出；
二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出?！?/p>

〖修改之前〗第一百八十二條當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。

【修改之處】對第一百八十二條第一款未修改，新增加“二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出?！痹谒痉▽嵺`中卻常常出現當事人明知裁判公正、合法，卻不斷申請再審，甚至利用再審故意拖延時間、延緩執行等，因此有的學者建議應該縮短當事人申請再審的期限。為了限制當事人濫用再審訴權，同時也是為了更好地保護當事人的訴權，新法規定：在1）判決、裁定發生法律效力二年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更；
2）二年后發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。

八、第一百八十五條改為第一百八十七條，修改為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴?！?/p>

〖修改之前〗第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。

【修改之處】人民檢察院對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定應當提出抗訴的情形予以了修改，與當事人可以申請再審情形保持一致。

新法刪除了“按照審判監督程序”抗訴的程序要求。

與地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定抗訴的方式進行了修改，由“應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴”明確修改為：“應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴”。

新法對人民法院、人民檢察院提起再審程序并無期限限制。

新法仍然維持了提起再審主體多元化的體系：1）法院系統；
2）當事人；
3）檢察院。

九、第一百八十六條改為第一百八十八條，修改為：“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定；
有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審?！?/p>

〖修改之前〗第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。

【修改之處】人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審的程序規定具體化了，包括再審的期限和再審的管轄。接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定。

新法明確了可交下一級人民法院再審的事由，主要為證據類的再審事由，具體為有下列規定情形之一的：1）有新的證據，足以原判決、裁定的；
2）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；
3）原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；
4）原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；
5）對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的。

注意：當事人申請再審與檢察院抗訴再審案件審理法院的不同。

十、第二百零七條改為第二百零一條，第一款修改為：“發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行?！?/p>

〖修改之前〗第二百零七條第一款發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。

【修改之處】為了解決“執行難”，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，除由第一審人民法院執行外，與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。這種選擇權在移送執行中由法院選擇，在申請執行中由申請執行選擇。

《民訴法》規定法院制作的法律文書由第一審法院執行，依審判管轄定執行管轄，一審管轄制度源于審執不分的司法體制。原規定，未能反映民事強制執行自身的特點，日益顯得跟不上社會發展的需求，當前人財物的大流動大，加上審判管轄標準的多樣性（如侵權行為地、合同履行地等等），使得被執行人住所地及被執行的財產所在地不處在一審法院管轄區域范圍的現象已是司空見慣、屢見不鮮。在實踐中造成了被執行人的財產所在地不在執行管轄法院轄區內的情況發生，繼而產生大量的異地執行案件和委托執行案件，加重了法院執行工作的負擔，己經成為執行工作順利開展的主要障礙。地方保護主義是執行難的重要原因之一，此外，異地執行更易遭致地方保護，抵觸，圍攻、暴力抗拒外地法院執行人員的事件頻繁見諸報端即是明證，而陌生的環境又會降低執行人員處理突發事件的能力。因此，相對而言，赴外地執行人員的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一條，作為第二百零二條：“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；
理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議?！?/p>

【修改之前】民事訴訟法修改之前。在執行過程中，執行申請人和被申請人也可能對法院執行標的有不同意見，該意見不能認為是執行異議，而是當事人之間就案件實體發生的爭議。如果他們認為執行確有錯誤，執行人員應告知其通過審判監督程序予以解決，但不影響執行。案外人對人民法院的執行方法、執行措施以及執行人員在執行構成中的違法違紀行為有不同意見，向人民法院提出或反映的，也不構成執行異議；
案外人對據以執行的法律文書認定事實和適用法律存有異議的，也不構成執行異議。案外人對執行標的有異議，在執行過程中向人民法院提出，人民法院應當受理并按照法定程序進行審查。如果案件還未進入執行程序或執行工作已經完成，案件終結，案外人有異議，只能通過新的訴訟處理解決。

【修改之處】新增“執行異議”的規定，包括審查期限和申請上一級法院復議的期限。當前執行難有一部分是因為法院執行人員違法行為造成的，為此增加規定了執行異議。當事人、利害關系人如果認為執行行為違反法律規定的，可以向人民法院提出執行異議，異議形式為“書面形式”，受理執行異議的管轄法院應當為“負責執行的法院”，人民法院審查執行異議的期限為“自收到書面異議之日起十五日”，異議的處理為：“理由成立的，裁定撤銷或者改正；
理由不成立的，裁定駁回”，對異議處理的救濟：“當事人、利害關系人對裁定不服的可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議”。

十二、增加一條，作為第二百零三條：“人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查，可以責令原人民法院在一定期限內執行，也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行?！?/p>

【修改之前】民事訴訟法修改前沒有類似“執行監督”的內容。

【修改之處】為了解決執行難問題，明確規定執行的期限，如自收到申請執行書之日起未執行超過6個月的，申請執行人可向上一級法院申請執行，上級法院可責令原執行法院執行、也可決定原執行法院或指令其他法院執行。

十三、第二百零八條改為第二百零四條，修改為：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；
理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；
與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟?！?/p>

〖修改之前〗第二百零八條執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；
理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第70條規定，“案外人對執行標的主張權利的，可以向執行法院提出異議。案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出?！?/p>

【修改之處】明確對執行標的提出書面異議法院審查的期限，并明確可在與原判決、裁定無關的情況下十五日內。

根據原規定，提起執行異議應符合以下條件：（一）提出異議的主體只能是案外人。（二）異議內容是案外人對執行標的主張自己的權利。凡是對執行標的主張權利的異議，都可以成為執行異議。（三）案外人提出異議時間必須在執行過程中。（四）案外人提出異議的形式一般用書面的形式并提供相應的證據。

修改后的民事訴訟法保留了案外人對執行標的，明確了對案外人對執行標的提出異議的審查時限為自收到書面異議之日起15日，審查主體從“執行員”修改為“人民法院”，案外人對執行標的提出書面異議的，理由成立的，裁定中止執行的刪除了經院長批準的環節。

案外人、當事人對法院就案外人對執行標的提出書面異議的裁定不服的，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；
與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提訟。

十四、第二百零九條改為第二百零五條，第三款修改為：“人民法院根據需要可以設立執行機構?！?/p>

〖修改之前〗第二百零九條第三款基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民法院規定。

《最高人民法院關于改革人民法院執行機構有關問題的通知》（法明傳[2000]437號2000年9月30日）

《關于人民法院執行機構有關問題的緊急通知》法(執)明傳(1999)24號

【修改之處】不再限定僅僅由基層法院和中級法院設立執行機構，為改革人民法院執行機構奠定基礎。

十五、第二百一十九條改為第二百一十五條，修改為：“申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。

“前款規定的期間，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；
法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；
法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算?！?/p>

〖修改之前〗第二百一十九條申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；
法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

【修改之處】從過去半年（執行申請人和被執行人雙方均為法人或其他組織）或一年（執行申請人和被執行人雙方或有一方為公民）的情形一律改為兩年。注意期間的起算：1）法律文書規定履行期間的最后一日起計算；
2）規定分期履行的從規定的每次履行期間的最后一日起計算；
3）法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。

半年或1年的申請執行期限無疑就是縮短了當事人依實體法所享有的權利保護期限。申請執行期限長一些有利于被執行人在相對長的時期內通過改善經營管理模式，使其經濟狀況好轉以利于債務的履行。

明確界定申請執行的期限為訴訟時效。此前沒有對該期限的性質作一明確界定，導致在實務中對申請執行期限到底是屬訴訟時效的內容，還是屬除斥期間，存在不少爭議。述申請執行期限的性質予以界定在司法實踐中尤為重要，決定了當事人尤其是申請人行使權利的時間界定及當事人何時喪失請求人民法院執行的權利；
對形式上逾期申請執行的案件，人民法院是否立案也有著決定性作用。首先，認定申請執行期限適用訴訟時效，是基于申請執行期限的性質所決定的。其次，將申請執行期間適用訴訟時效規定，有利于減少訴訟成本。第三，基于公平原則的角度，視其為訴訟時效更能有效的保護債權人的利益。四、避免造成訴訟成本的無畏增加。第五，借鑒國外和港澳臺地區在申請執行期限的規定，都是把經過法院確定的債權仍視同一般意義上的權利，適用訴訟時效的規定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20號關于《對生效多年的判決逾期申請執行的依法不予支持的批復》中說：自民事訴訟法頒布后，逾期提出的申請執行沒有任何正當理由的，人民法院則對其申請執行的請求依法不予支持。

十六、第二百二十條改為第二百一十六條，增加一款，作為第二款：“被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施?！?/p>

〖修改之前〗第二百二十條執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。

【修改之處】增加：被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施。立即采取強制執行措施的前提是“可能存在隱匿、轉移財產”。

根據修改前的民訴法規定，執行人員只有向被執行人發出執行通知書并指定期限仍不履行的方能采取強制執行措施，否則違法。有的被執行人接到執行通知以后，就轉移隱匿財產，執行通知書反而成為“轉移隱匿財產通知書”。

十七、增加一條，作為第二百一十七條：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留?！?/p>

〖修改之前〗在修改前的民事訴訟法中，沒有財產報告制度。

【修改之處】增加“財產報告制度”，拒絕報告或報告虛假將受罰款拘留的處罰。

執行難的原因之一是有的被執行人轉移、隱匿財產以逃避債務。主動報告有關財產狀況，而不應等人民法院發現其財產不足以清償債務后才報告有關財產狀況。

財產報告的時間跨度為“當前”和“收到執行通知之日前一年”，“當前”的說法比較模糊，應包括收到執行通知之日后至履行完畢之前。執行期間，在被執行人首次申報財產后可能有新增財產的，除首次申報的財產能夠滿足清償債務外，可以要求被執行人再次申報。這種報告取決于被執行人的主動，很容易預料，想賴帳的被執行人往往會不報或假報，所以法院規定了相應的司法強制措施，包括罰款和拘留兩種，罰款和拘留的對象范圍為“被執行人或者其法定人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員”。

十八、增加一條，作為第二百三十一條：“被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施?！?/p>

〖修改之前〗在修改前的民事訴訟法中，無執行威懾機制的規定。

【修改之處】增加對“老賴”采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。

實踐證明，僅僅著眼于運用強制執行的手段來解決‘執行難’問題，很難起到釜底抽薪的作用，不能從根本上解決問題。在許多國家不存在“執行難”問題呢，一個主要的原因在于他們有一個促使當事人自動履行生效法律文書的執行威懾機制，當事人如果不履行生效法律文書確定的義務，所付出的代價就很大，不能夠信貸，不能夠置產，不能夠出境等等，甚至直接影響其市場經營活動和日常的生活消費，從而在客觀上促使其自動履行法律義務?！?/p>

十九、刪去第十九章“企業法人破產還債程序”。

〖修改之前〗1986年頒布的《中華人民共和國企業破產法(試行)》僅適用于全民所有制企業，由于全民所有制以外的其他企業也存在破產還債問題,為此《民事訴訟法》第19章規定了“企業法人破產還債程序”,該規定僅適用于全民所有制企業以外的其他企業。

【修改之處】刪去第十九章“企業法人破產還債程序”，統一適用《破產法》。統一破產法即《中華人民共和國企業破產法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議于2006年8月27日通過，自2007年6月1日起施行?！睹袷略V訟法》中再規定企業法人破產還債程序以已無必要了，將其刪除是必然的。

參考文章：

民事訴訟法修改的若干重大理論問題（上）——《中國民事訴訟法典建議稿（二稿）》修改與完善論證會綜述作者：郭士輝王鐵玲時間：2004-10-2608:58:05《人民法院報》

鄒聲文、田雨：《申請再審應向上一級法院提出》，來源：新華網2007年06月24日19:51:28

張衛平：《中華人民共和國民事訴訟法》修改之我見，文章來源：《法商研究》2006年第6期

高一飛：困境與進路：再審制度改革之“老調重彈”

馮華江：民事再審程序存在的問題及對策來源

陳堯：司法改革的理論與實踐──以民事再審程序為視角，來源

現行民訴法執行地域管轄規定的弊端及修改作者：孫陽王志堅艾麗娜時間：2006-03-03

現行民訴法執行地域管轄規定的弊端及修改作者：孫陽王志堅艾麗娜時間：2006-03-03

談法院對案外人執行異議的審查和處理作者：朱偉光鄭忠利時間：2005-06-1516:20:01

申請執行期限制度的執行現狀及改革建議作者：邵穎黨霞時間：2005-02-2815:48:07中國法院網

民事訴訟法修改后的執行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛華斌華陽升