司法行政論文【五篇】（完整文檔）

黨的十報告把堅持依法治國作為治理國家的基本方略，并提出推進依法治國，建設社會主義法治國家，關鍵是推進依法行政，建設法治政府。圍繞推進基層依法行政工作，構建實戰化縣級司法行政法制工作模式十分必要。（一）下面是小編為大家整理的司法行政論文【五篇】（完整文檔）,供大家參考。

司法行政論文范文第1篇

黨的十報告把堅持依法治國作為治理國家的基本方略，并提出推進依法治國，建設社會主義法治國家，關鍵是推進依法行政，建設法治政府。圍繞推進基層依法行政工作，構建實戰化縣級司法行政法制工作模式十分必要。（一）建設法治政府的其中之意。黨的十把“法治政府基本建成”作為實現2020年全面建成小康社會目標的新要求，這就給各級政府建成法治政府提出了時間表，任務艱巨，時間緊迫。而縣級司法行政機關是基層政府的重要組成部門，必須在推進基層依法行政和建設法治政府中率先垂范，必須堅持用改革的方式構建實戰化縣級司法行政法制工作模式，才能承擔推進基層依法行政工作的重任。（二）公正執法的要求?？h級司法行政機關要進一步建立健全各類工作制度和流程，構建系統完備、科學規范、運行有效的體制、機制、模式。針對行政執法中存在的不作為、亂作為等突出問題，構建實戰化縣級司法行政法制工作模式，強化法制監督在加強和創新司法行政管理中的作用。切實做到“嚴格”“、規范”、“公正”、“文明”執法，提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力，建立健全黨和政府主導的維護群眾權益的機制。（三）強化司法行政職能作用的重要保障。在新的歷史階段，強化司法行政職能作用，必須在融入大局、服務大局中謀劃和推動司法行政工作，必須構建實戰化縣級司法行政法制工作模式，始終堅持發揮法制監督和保障的作用，強力推進依法行政工作。只有這樣，才能積極服務經濟建設、政治建設，大力加強政府法律顧問建設，全面深化普法依法治理工作；
才能積極推進社會建設，解決好人民最關心最直接最現實的利益問題；
才能大力開展相關法律法規政策宣傳，不斷拓展法律服務的廣度和深度。

二、實戰化縣級司法行政法制工作模式的特點

圍繞深化行政執法體制改革，提升社會治理體系和治理能力的現代化，構建實戰化縣級司法行政法制工作模式應致力于克服現實法制工作的弊端，創新基層法制工作的理念和秩序。實戰化縣級司法行政法制工作模式應具有以下特點：（一）引導性。要體現引導思維的作用，要引導基層司法行政機關執法人員樹立依法管理、規范執法的理念。（二）規范性。要體現規范行為的作用，法制工作要與司法行政執法工作緊密結合，將法制監督貫穿到執法工作過程之中。（三）制約性。要體現制約權力的作用，要對權力運行進行內部監督、制約，發揮法制工作的“關口”作用。（四）保障性。要體現保障執法的作用，著重對執法的合法性、規范性進行監督，使法制工作真正起到保障司法行政各項工作順利開展的作用。

三、構建實戰化縣級司法行政法制工作模式的設想

縣級司法行政機關承擔著法制宣傳、法律服務和法律保障等職責，推進依法行政工作對其履行職責具有戰略性、基礎性、保障性的意義。設想構建實戰化縣級司法行政法制工作模式應具備以下四大體系。

（一）完善的法制工作組織體系

1、建立設置合理、編制科學的法制機構?？h級司法局要與同級編制、人事部門協調，設立專門的法制部門，配備專職法制人員2名以上，使之與其承擔的法制工作職責相適應。關于法制部門職責，早在1990年司法部就頒布了《司法行政法制工作規定》，已經明確了法制機構的主要工作職責。但是，在司法行政職能迅速加強的新時期，基層司法行政法制工作內容必須深化，內涵必然豐富，可以這樣理解：法制部門承擔著為本單位重大決策提供法律意見，指導、監督和檢查本單位開展執法活動，本單位參加行政訴訟活動，提高本單位依法行政水平和執法人員的依法行政意識等重要的工作職責。只有設置合理、編制科學的法制機構才能完成這樣重要的任務。2、采取嚴格的準入制度。要吸收具有豐富法律知識、司法實踐經驗、管理經驗的人員進入法制隊伍，配強專職法制人員。并建立激勵機制，調動他們的積極性、創造性，為法制工作開展奠定良好的人才基礎。3、建立執法責任制。明確司法行政機關主要領導為本單位推進依法行政的第一責任人，分管領導具體負責，法制部門承擔推進依法行政工作。業務部門設置執法崗位，執法人員職責明確。并實行持證上崗、亮證執法，定期培訓，過錯責任追究等制度。

（二）規范的執法流程體系

1、權力管理清單化。嚴格規范司法行政各項權力的設定、增加、變更、轉移、取消等。對具有“自由裁量權”的權力事項，應當細化自由裁量標準。2、規范執法流程化。應根據法律、法規及規章的規定，制定每類執法的工作流程、操作指引等執法手冊，明確各個執法環節、執法權限、執法標準和要求，做到執法流程清晰、要求具體、期限明確，增加透明度。3、執法信息公開化。全面公開執法依據、權限、程序、結果等，公民、法人或其他組織依法享有的權利義務；
公開舉報、控告、投訴的方式與渠道，主動接受監督。4、權力運行網絡化。司法行政權力事項應在網上公開透明運行，做到運行規范、監督有效。

（三）內部的執法監督體系

1、在執法流程內建立法制審查監督。根據專業法律、法規及規章等規定，對具有司法、處罰等性質的執法，在流程內設定法制部門審查監督環節，法制部門對出具的執法文書進行法制審查，構建防范執法風險、杜絕執法違法的“防火墻”。（1）在社區矯正工作流程內設定法制審查監督?？h級司法行政機關建立有效的內部審查監督機制，可以有效杜絕社區矯正工作中違規、違法事件的發生。應對以下執法文書進行法制審查監督：出具社區矯正適用前的調查評估、社會調查報告；
出具撤銷緩刑、假釋、收監建議書；
出具減刑建議書。這也是執法流程內進行法制審查監督的重點。（2）在法律援助工作流程內設定法制審查監督。在司法行政機關出具不予法律援助決定書前設定法制審查監督，可以有效維護受援人合法權益。（3）在行政執法工作流程內設定法制審查監督。在作出行政處罰決定前，依據《行政處罰法》的規定，由法制人員進行法制審查監督，行政處罰決定作出后，在法律規定的時間內，向上級機關報送備案行政處罰決定及相關材料。在疑難、復雜、有重大社會影響的投訴案件書面答復前，由法制人員進行法制審查監督，有助于依法妥善處理相關案件。（4）在制定規范性文件流程內設定法制審查監督。在制定出臺規范性文件前，由法制人員進行合法性審查監督。規范性文件出臺后，在法律規定時間內,向上級機關報送備案規范性文件及相關材料。2、在執法流程外建立法制監督檢查。（1）對律師工作的法制監督。根據《律師法》的規定，司法行政部門依法對律師、律師事務所執業活動進行監督、指導。為了強化監督，法制部門通過開展法制監督檢查，對執法部門依法行使職權情況、律師事務所以及律師在業務活動過程中遵守法律、法規、規章情況進行法制監督。（2）對公證工作的法制監督。根據《公證法》和有關法律、法規、規章規定，公證機構依法獨立行使公證職能、承擔民事責任。司法行政機關依法對公證機構的組織建設、隊伍建設、執業活動、質量控制、內部管理等情況進行監督、指導。為了強化監督，法制部門通過開展法制監督檢查，對執法部門依法履職情況，公證機構、公證員在業務活動過程中遵守法律、法規、規章情況進行法制監督。（3）對司法鑒定工作的法制監督。人大常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》規定，國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作?？h級司法行政機關根據上級主管機關的委托開展監督、指導工作。為了強化監督，法制部門通過開展法制監督檢查，對執法部門履職情況、司法鑒定機構以及司法鑒定人在業務活動過程中遵守法律、法規、規章、技術標準情況進行法制監督。（4）對人民調解工作的法制監督。根據《人民調解法》規定，國務院司法行政部門負責指導全國的人民調解工作，縣級以上地方人民政府司法行政部門負責指導本行政區域的人民調解工作。為了強化指導，法制部門組織開展法制監督檢查，對執法部門履行職責、人民調解委員會在業務活動過程中遵守自愿原則、免費調解、執行規范的情況進行法制監督。

（四）科學的執法考評體系

司法行政論文范文第2篇

其一，律師參與立法有利于代表民眾表達訴求。律師一般都經過專門的法律知識的學習和思維訓練，尤是在現代法治社會，國家與社會即公權與私權的二元構造中，律師、代言、代議等行為始終站在公民一邊，而且律師在為不同社會階層提供法律服務的辦案過程中，最為了解和發現法律實施的不足。從這個角度上講，律師群體應是民眾參與立法的天然者，能夠代表公民就立法發出有力聲音。其二，律師參與立法有助于防止立法的部門主義。立法的部門主義是一種客觀存在的現象。施行法治首先要有良法，這就必然要排除部門主義及可能蘊藏的“多數人暴政”，在法律框架內實現社會公眾利益的最大化。作為新社會組織，律師服務對象頻繁變動和工作的流動性決定了他們的利益獨立性，除受司法行政部門指導監督外，不受任何單位和個人干預。因而這種內在邏輯決定律師不會成為某一部門或地方固定利益的代表，能夠較為公正地從立法原理和技術的角度進行法律的規則設計，使立法博弈向著民意化、合理化發展，促進立法科學。從另一個角度看，律師參與立法還能夠防止專家立法的學術化、理論化、抽象化，淡化立法的學究色彩和理想主義。其三，律師的工作屬性要求參與立法?！奥蓭熥鳛槭苓^專門訓練的法律工作者，又極貼近于生活，法學嗅覺靈敏，有審慎對待現行立法的能力，可以成為演進立法的力量。①”良法是律師職業的堅實基礎和依靠，最好最優最精良的法律制度有助于律師實現職業使命及利益、價值追求。因而立法有必要聽取法律運用者的意見，哪怕是反對的意見。因為“律師對不同利益的準確把握，對論辯技巧的熟練運用，必將使其成為立法機關審議法律法規以及對行政、司法進行監督的最活躍的力量。②”從歷史沿革看，律師參與立法由無到有、由少到多，刑法、刑訴法、合同法、物權法、民訴法等一大批立法項目都有律師參與，提供了許多建設性的意見，在一些地方立法中律師還直接參與起草，立法貢獻有目共睹，不可代替。較為遺憾的是，律師參與立法至今還沒有形成長效的制度機制，呈現偶然性和不確定性，碎片化現象明顯，這不利于律師積極參與立法。從律師參與立法的特殊重要性考慮，建議隨著律師隊伍的進一步擴大，條件成熟時，司法部和全國律協要積極爭取在人大和政協中單獨設立律師界別。這樣，律師就能以一個結構性的界別直接參與立法、提出立法建議。修改《立法法》、《律師法》，明確賦予律師參與立法的權利，為律師參與立法建議稿起草、決策、評價的全過程提供制度保障。借鑒、總結各地律師參與立法的經驗和模式③，進一步完善律師接受委托起草法律法規草案或提出修改意見的制度。當前，要積極鼓勵律師提出立法建議④，同時，探索律師為人大代表、政協委員及其常委、領導等擔任法律顧問制度⑤，直接以律師的法律智慧為立法提供專業的法律意見和立法技術支持。

二、嚴格執法：建立“大法治部門”推進法治政府建設有幾個著力點

一是最基礎的，加大公務員普法力度，提升各級公務員的法治意識特別是提升領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力?！爸螄弑叵仁苤斡诜ā?。行政管理活動應遵守和服從獨立于行政之外的非人格化法律，法律在公職人員思想和行動上保持尊重和無上的權威，凡事自覺依法律而行。這就需要應有的法治意識。二是最關鍵的，各部門應明晰執法權力清單，遵循法律權限和程序行使權力，依法辦事，切實將權力關進制度的籠子。特別是應當加強執法的制度精細化建設，突出執法問責和執法評價制度建設，確?！胺o律、無行政”，以此打通法律與執行法律之間的制度通道。三是最核心的，各級政府及部門領導依法決策，加強決策的合法性審查，確保決策的民主化、法治化、科學化。律師作為政府法律顧問能較好地使用法理法據，幫助政府領導增強對法律的“內信與外迫”，達致依法用權。從黨的十八屆三中全會的部署看，非常明顯的是，中央各項改革舉措凸顯法治思維，改革不可能離開法治?！霸谀撤N意義上，法治政府建設的成效已關乎改革的成?、蕖?，法治政府建設的質量直接影響改革的質量，這也就使得法治政府建設面臨前所未有的壓力和動力。法治政府建設涉及方方面面。然長期以來，政府系統的法治化建設“分條而治、各自為政”，缺乏整體和系統的推進，統籌協調力度不夠大，縱向橫向沒有形成一體化。顯然，這樣的法治政府建設體制機制不能適應全面深化改革的需要。各級黨委政府應從全面深化改革的高度和系統論的角度推進法治政府建設。首當其沖是需建立一個統籌政府法治建設的機構，一攬子實施政府立法、行政執法、執法監督、法制宣傳、依法治理等法治政府建設工作，全方位對接各領域深化改革的需要。目前，法治政府建設的實際組織者是政府法制部門，卻沒有明確的法定職能依據⑦。這導致政府法制部門缺乏充分的法律依據，監督指導手段不夠有力，且其機構設置只到縣一級，不少縣級法制機構只有1至2人，人力、財力保障不太健全。法制辦一般為政府的辦事機構，在體制講究較為嚴格的政府系統，其統籌政府法治建設實際上存在較大難度。如果由司法行政部門牽頭實施法治政府建設，一是有省委法治辦作為依托，具有較為成熟的地方法治建設工作領導指導、督促考核機制；
二是司法行政屬政府序列部門，省市縣鄉四級體系較為完善，人員力量、財政保障等相對較強；
三是省委法治建設領導小組均由省委、省人大、省政府、省政協領導任領導小組組長、副組長或組員，法、檢及省直政府部門為領導小組成員單位，是堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設較為理想的工作載體。由此，建議其一是在新一輪省級及以下的政府機構改革中，以“大法治部門”理念為指引，參照省委農村工作辦公室和省政府農村工作辦公室一體設置的模式，進一步明確省委法治辦對法治政府建設的領導和指導職責，加強對法治政府建設的組織保障。其二是抓緊形成并運用法治建設指標體系和考核標準，重點推動法治政府建設，據此進一步完善依法行政考核制度、行政執法監督和追責等制度，強化法治政府建設的執行力。其三是按照提出的“把能不能依法辦事、遵守法律作為考察識別干部的重要條件”，大膽賦予省委法治辦具有對領導干部選拔任用進行法治能力考察、鑒定的權力，進一步推動和強化領導干部依法行政、依法決策，從而既自上而下又自下而上地推進法治政府建設，不斷增強合力。其四是按照十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求，司法行政部門應設立專門的法律顧問工作部門，加強對法律顧問的工作指導。這已有基礎，如法律顧問湖南模式、吉林模式。因為從作用看，政府法律顧問能以其相對獨立的法律職業身份，對政府的行政決策、工作舉措等合法性進行客觀分析和發表意見，并可直接代表政府參與行政立法，這直接有利于依法行政，防止權力濫用亂用，以至有觀點稱，“只有通過建立政府律師制度，才能有助于各級政府機關克服權力行使中的弊端，促進依法行政，樹立各級政府在人民群眾心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：積極完善司法行政權

司法工作必然要求一定的行政性保障，雖然司法工作及體系強調獨立性，但“其仍是國家體系的一部分，國家不可能為它單獨建立一個獨立于政府之外的保障體系，國家必須利用現有的行政體系為司法系統提供各種行政保障⑨”。因而在政府系統里為司法工作提供行政服務的工作即司法行政工作應然而生，與此相伴隨的是司法行政權。司法行政本就是司法同行政相分離、糾正司法權“行政化”的必然要求，是現代法治的基本特征。從建國初最廣義的“國家司法行政機關”，到后來的“法院司法行政機關”，再到今日“行使部分司法行政權的國家司法行政機關”，我國司法行政機關定位不斷變化，但司法行政權的不合理、不完善仍然客觀存在。黨的十強調，“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權?！边@既是對我國審判獨立、司法公正原則的重申，也是對當前司法工作重點和改革方向的明確。之前，黨的十六大明確提出，“改革司法機關的工作機制和人財物管理機制，逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離?！秉h的十八屆三中全會提出，“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統一管理，探索建立與行政區劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統一正確實施?！薄皟灮痉殭嗯渲?，健全司法權力分工負責、互相配合、互相制約機制，加強和規范對司法活動的法律監督和社會監督?！敝链?，可認為各界呼吁多年的法、檢“去地方化”、“去行政化”邁出實質性步伐。構建審判、檢察與司法行政相分離的體制，首先須統一思想。一是在檢察、法院內部實行司法與行政相分離。二是司法行政部門是否有能力管理。1982年司法行政事務收歸法院管理的重要原因是司法行政機關不熟悉業務，缺乏能力管理等?；謴椭亟?0多年來，司法行政機關不僅在隊伍建設、經費保障等方面快速發展，而且職能明顯增強、地位顯著提高。因此，將法院司法行政事務收歸司法行政管理的主要問題已得到有效解決。三是檢察同司法行政事務分離的時機已到。建國初，檢察機關自己負責司法行政事務，很重要的原因是源于其一般監督職能和垂直領導體制。但這兩項制度已先后被廢除，司法行政與檢察合一體制的基礎已經動搖或不復存在10。這種歷史條件改變或遲或早都會必然引起現行檢察體制的變化，這也會在一定程度上促進司法行政事務與檢察業務的分離加速。四是司法行政部門是否會干涉獨立審判?！笆聦嵣鲜歉静豢赡艿?。司法行政部門只是個‘收發室’，其只是把司法部門的意見和要求反映給政府有關部門，要求其提供保障，以保障司法部門能正常工作，然后再把這些部門的所有服務打包提供給司法部門。11”其中，司法行政部門是較為純粹的服務行為，而這樣的制度設計能把司法部門和有關政府權力部門進行“物理隔離”，防止后者干涉司法部門獨立辦案。因此，司法行政機關在理論和實踐上都是法、檢機關司法行政事務的合適管理者，成為其“組織部、宣傳部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法業務與司法行政事務的各自范疇，實現審判、檢察業務與司法行政事務完全分離。審判、檢察業務由法院、檢察機關負責，其司法行政事務由司法行政機關主管，司法行政事務與司法業務自成體制鴻溝，從而保障法官、檢察官全部精力用于辦案，減少各方面的行政干預。法、檢機關的一般司法行政事務由司法行政機關主管，法、檢機關內部可設立聯系部門，負責與司法行政事務管理部門進行協調并予以協助。第二，進一步完善國家司法考試制度，盡早形成法律職業人才的一體化選拔、培養、交流機制，為國家選拔高素質法官、檢察官，實現公正司法提供人才保證。依據人民法院和人民檢察院組織法的相關規定，審判員、檢察員須由各級人大及其常委會任免，但其選拔、考試、培訓和工作考核等應由司法行政機關負責，使用權屬于法院、檢察院。健全法官、檢察官遴選機制是司法體制改革的方向之一，司法行政部門應成為遴選機制的主導。如果法官、檢察官遴選仍由法、檢機關負責，勢必會強化上下級的垂直領導，同法、檢獨立辦案的要求相違背。為實現“隨著司法體制和工作機制改革的不斷深化,我國司法職權配置將進一步優化,偵查權、檢察權、審判權、執行權將在公安機關、人民檢察院、人民法院、司法行政機關之間得到科學合理的配置,司法行政職能將得到進一步強化,更能反映司法行政內在的邏輯和自身的規律性12”，在解決司法與司法行政事務相分離的基礎上，還要避免政法機關之間職權過多交叉、某些部門權力過于集中的問題，以促進司法行政權進一步完善。第一，推進看守所劃歸司法行政管理。公安機關的主要職能是偵查。公安機關在自己管理的看守所提審、訊問犯罪嫌疑人，同時行使著偵查、監管等職權，缺乏有效的監督制約機制。這是刑訊逼供禁而不止的重要原因之一。實行偵查與監管主體分立，將看守所改由不承擔偵查、、審判職能的司法行政機關管理，能從體制上強化監督制約，有利于實現司法機關分工負責和互相配合、制約，保護犯罪嫌疑人的合法權益。第二，裁判執行統歸司法行政。在刑事裁判執行由司法行政機關行使的基礎上,將民事、行政判決和裁定的強制執行權劃歸司法行政機關統一行使，這具有較強的現實意義。法院裁判、執行一體，一旦有司法腐敗、消極不作為等違法現象，執行可能為錯誤的裁判遮臉護面，不利于監督制約。再者，民事、行政裁判執行改由司法行政機關執行，當事人對執行機關無故不履行職責就可以按照《行政訴訟法》提訟，從源頭上增加執行的壓力和動力，使現行法院執行的“不可訴”變為“可訴”，一定程度上緩解執行難問題。第三，強化對法律服務的管理和指導。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律師、公證、司法鑒定、基層法律服務、法律援助等法律服務直接為司法活動提供技術性保障13，在促進公正司法中發揮著重要而特殊的作用。能否依法公正執業、誠信執業是法律服務行業服務公正司法的突出問題。司法行政機關應躬身自省，強化對法律服務行業的教育、監管。建立健全教育制度，引導法律服務人員端正執業理念、提升執業素養。將執業也關進制度的籠子，完善接案、收費、業務開展、質量監督等精細化管理標準，嚴把辦案質量。運用市場辦法，探索建立法律服務行業誠信等級制度，實現法律服務機構及人員基本信息公開和誠信狀況披露。同時，加大對困難群眾的法律援助力度，讓有理無錢的人也能打得起官司，同樣享受社會主義法治陽光。

四、全民守法：由普及法律知識向形成法律信仰轉型

法治中國是當代國人正在煥發的法律理想，法治必將成為人們的一種生活方式。經多年立法實踐，至2011年中國特色社會主義法律體系形成，其間相伴隨的是“一五”至正在進行的“六五”普法。這極大地促進了法律知識普及，無疑是法治建設的巨大進步，但這并不意味著法治的實現?？v觀現代法治國家須備的兩個條件，一是有盡可能完善的法律制度安排，即法治“硬件”系統，這是實現法治的基本條件和前提；
二是作為法治“軟件”系統的法律信仰，由于它深刻反映法治的內在意蘊和精神氣質，因而構成法治實現的決定性條件和基本特征14。伯爾曼言，“法律必被信仰，否則它將形同虛設”，因為“法律只有在受到信任并且因而不需要強制力的時候，才是最有效的；
依法統治無需處處都依賴警察總之，能夠真正阻止犯罪的乃是守法的傳統，這種傳統又根植于一種深切而熱烈的信仰之中15?！痹缭?006年，《人民日報》就發出了普法不僅是普及法律知識的追問，呼吁“我們需要提高全民的法律知識水平，更需要法律的信仰深入人心。16”對法律的信仰是一種內在的信念，是法治觀念的一種高級形式，表現為從內心的深層感情上自覺接受法律、遵守法律和運用法律處理糾紛、維護權益。因而，法律知識普及并不是法律信仰形成，這只是后者的基礎?？梢哉f，歷經二十多年的普法正處在由向全民普及法律知識到促進形成法律信仰的轉型階段。這種轉型注定是艱難的，也必定最富現實和深遠歷史意義。因為顯見的是，在沒有形成全民族的真正的法律信仰之前，我們不可能期待法治的真正落實17。法律信仰是一個集合的概念、普遍的狀態、多元主體互動和長期積累升華的過程。從大的角度看，形成法律信仰，一是全面深化經濟體制改革，發展社會主義市場經濟。市場經濟本身就是法治經濟。市場在資源配置中起決定性作用，其所依賴的就是法律的制度安排或說制度紅利?！爸贫燃t利”的吸引，將利于參與其中的各類主體自覺依法行事，篤信權力讓渡于法律，將法律看成參與市場經濟可堅決依賴的工具和天然屏障，從而促進形成法治精神。這是現代法治社會必須的基本法律信仰元素。二是深化政府體制改革，加快職能轉變，“讓權力在陽光下運行”。法治是一種以國家權力為中心的社會建構。政府在法律框架內積極向市場和社會放權，最大限度激發市場和社會的發展活力，形成處處依法辦事而不只是依權辦事的社會氛圍。確保國家機關和公職人員按照法定權限和程序行使權力，更為重要的是防止“侵權”，防止政府及執法、司法機關等對公民合法權利的侵犯，確保依法行政、公正司法，絕不以言代法、以權壓法、徇私枉法。對司法行政部門而言，一是在普法目標上轉型。明確樹立由普及法律知識向形成法律信仰轉型的工作理念。作為專門的普法部門，司法行政機關責無旁貸，必須承擔培養法律信仰的責任，引導和幫助社會大眾領悟法律精神，信服法治理念，踐行法治行為。二是在普法程序上提前。建議司法行政部門加強與人大立法機關、政府法制部門及有關職能部門的協調溝通，在社會大眾層面廣泛開展立法參與、立法聽證、立法建議及研討、辯論等。這是促進法律信仰有效形成的途徑，可逐漸放開和形成機制。同時，法治時評是對法理、案例的評論，易吸引法治目光，強化法律信仰。司法行政部門須組織普法力量進行引領，牢牢把握時評方向。三是在普法內容上改變。隨著群眾法治意識和文化程度的不斷提高，簡單地向公眾介紹或普及法律條文的任務可還歸于學法者本人，司法行政部門應更多地轉向邀請和組織法學專家用通俗易懂的群眾語言、喜聞樂見的易行方式講解條文背后精深的法治理念，在告訴人們依法怎么做的同時注重說服為什么要這么做，以強化人們對法律的內在信仰。同時，要側重培養民眾的守法精神。守法精神的核心是對自身權利的正確主張、對義務的遵守以及對他人權利的尊重。權利、義務意識和法律信仰之間存在辯證關系——權利、義務意識的增強有助于增加人們對法律的認同、生成法治信仰；
法律信仰的提高也有利于人們提升權利、義務意識。四是在普法戰略上升級。大力推動各類法治創建和依法治理活動，吸引社會各階層積極參與法治實踐，以無處不在的法治創建影響和升華人們的法治信仰。其中的關鍵是反對創建中的形式主義和濫竽充數現象。五是在普法方式上創新。保持思想認識的敏銳性和開放性，充分利用新媒介廣泛關注和闡釋一大批有影響的法律個案，引導受眾直接觸摸法律法理、感受公平正義，從而潛移默化地幫助他們培養和鞏固對法律的情感和信仰。同時，除立法、執法、司法、普法等需司法行政部門積極發揮職能進行服務和參與、推動和促進的法治建設工作外，司法行政部門對法治中國建設還具有社會性的維穩功能。司法行政的“社會功能主要體現在司法行政制度的社會控制功能和社會引導功能”，“司法行政制度是現代法治國家社會控制體系不可或缺的重要組成部分。18”從理論和實踐看，人民調解和監獄、社區矯正和安置幫教、強制隔離戒毒等均具對扭曲的人與人之間的關系——輕則為糾紛、重則為違法犯罪進行糾正、修正進而恢復正常、維護穩定、促進和諧的功能。這同時也是法治建設的重要組成部分。人民調解的作用在于既治糾紛于未發之時，具有預防性，又能治糾紛于民轉刑之前使大事化小，還能化解已形成的重大疑難復雜糾紛，在糾紛限度的末端做到“案結事了人和”，控制單個主體可能引發的社會不穩定，對于社會穩定具有“防增量”的顯著作用，使社會在法治的整體框架內良性運行。以2010年《人民調解法》出臺為標志，新世紀以來的十年被稱為人民調解的“十年復興”19，人民調解日益受到各級黨委政府的重視支持。當前對社會而言，關鍵是從法治建設的高度落實《人民調解法》，把社會穩定的“第一道防線”做實做強。而監獄、強制隔離戒毒等司法行政職能，則具有“最后一道防線”、為維護社會穩定“減存量”的作用。監獄、戒毒工作在確保監管安全的前提下，應全力以赴落實教育改造和戒治的中心任務，使其信服法律、遵守法律，這才是對社會法治建設負責的表現。另一個關鍵問題是執法。監獄作為刑罰執行機關，是法治實踐之地，公正執法應是實然狀態。要正確處理懲罰性與幫扶性之間的關系，堅持剛柔并濟，在細化和嚴格執行義務性、禁止性、懲罰性措施的同時實施感化、幫教，從而期達恢復性司法的目的。安置幫教有利于鞏固教育改造成果、幫助刑釋人員增強“守法免疫力”。就現實而言，推進安置幫教工作，關鍵是要有載體幫助其就業20。國家對此有明確的政策支持性21。司法行政機關要大力推進刑釋人員就業實體、過渡性安置企業和職業技能培訓中心建設，做到本轄區刑釋人員“出監有人接、接回有人管、就業有人扶、困難有人幫”，最大限度防止違法犯罪，為社會法治建設作出應有貢獻。

五、結語

司法行政論文范文第3篇

內容論文摘要：行政規范行為的司法適用力是行政規范行為法律效力的一種形式。行政權與司法權的相互關系在規范行政行為的效力上體現為行政立法的司法適用力與行政立法的司法審查。

論文關鍵詞：行政規范行為 適用力 行政權 司法權 司法審查 司法適用力即國家機關制定的規范性文件對司法機關的拘束力，是規范性文件法律效力的一種形式。它體現了國家法律創設機關與司法機關的法律關系，與一國特定的憲政體制相適應。司法適用力體現為司法機關對法律創設機關意志的確認和遵從及國家立法權及行政立法權對司法權的制約力，與立法權的司法審查形成既相互沖突又協調統一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學界的普遍關注。特別是行政規范的司法適用力問題。由于行政規范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規范的司法適用力較為復雜，在各種不同效力等級的行政規范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據，也缺乏理論上的深入研究。

行政規范行為是國家行政機關實施的普適性的行政行為，其結果是具有普遍效力和往后效力的規范性文件的形成，表現為行政法規、行政規章及行政規定等。在現代國家初始權力劃分及配置中，議會作為代議機關應履行國家的立法權，以至尊的地位體現民意的要求；
而行政機關與司法機關一樣，不能直接表達民意，只是適法機關，即執行議會立法或依據議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領域的擴展及專業分工的日益細密，使得專職議員們無以應對，行政事務復雜性、易變性與立法機關行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個事實：議會作為唯一的立法機關只是一種理性的但不切實際的政治制度設計；
行政機關必然以執法者的身份同時行使立法權（或稱準立法權），這是力主限制行政權的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應當據之作為審理、裁判案件的依據。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規范行為具不具有司法適用力呢，從本質上看，行政規范行為是行政機關行政職權的行使，是行政機關基于授權或委任而行使的立法權，屬于準立法權；
從約束的對象上看，行政規范的空間上的普遍效力及時間上的持續效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機關。行政規范行為的普遍適用及反復適用的特性是行政管理的經濟及效益原則的必然要求，是具體行政行為實施的根據及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機關。在西方資本主義國家，對于行政機關的立法行為是否可以構成對司法機關的約束力這一問題的認識也不一致。美國是一個奉行三權分立的國家，從司法機關與行政機關的法律關系來看，行政權與司法權是分立與制衡的關系，兩者應相互監督和制約，但并無從屬關系或服從的義務。但到了本世紀，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態度，承認了規章的法律效力。通過一個判例，最高法院認為，州的規章具有與法相同的法律效力。美國行政法學家施瓦茨指出：“從質上說，州的規章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準立法或從屬立法，因為它的條文必須服從于立法機關的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當的事實?！雹?其它西方國家也普遍確認了行政規范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀就有議會在特定領域內授予下級機關立法任務的事實。目前，英國的委任立法被認為是與法律具有同等效力的法規。在法國，受其國內激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經歷了長時期的權力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨具特色的行政法體系。

行政立法效力產生的原因可歸結為：通過國會授權產生了其合法性的基礎，從而取得了同被授權機關制定的法律相同的法律效力，無論行政機關取得立法權的理由是議會的委任還是授權，都可以看作是作為國家代議機關的國家意志表達權部分的分屬，是國家權力在不同國家機關之間的重新配置。行政機關既已取得立法權，就分享了表達國家意志的資格和權能。這一權力及其行使的結果就不應因為主體法律地位而被漠視。因為行政機關是代表國家行使立法權，就應該贏得其他主體的認同和尊重，即使是司法機關也不例外。當然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權范圍內，甚至必須有明示的法律依據。在法國，行政機關可以制定執行性的行政條例、自主性的行政條例。執行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；
而自主性的行政條例所規定的事項是法律以外的事項，其法律效力不由法律規定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據憲法，必須有具體法律的明確授權。而根據我國憲法、立法法的規定，我國的行政法規、行政規章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規和行政規章的制定，也需要以法律授權為基礎?？梢?，行政立法權的行使并不能超出法律的控制，需以立法機關事先設定的目的、范圍、程序進行，這是行政規范行為司法適用力產生的前提。

此外，從實證的角度，行政立法雖然與議會立法的主體不同，但其作為國家意志的本質屬性和外在特征是一致的。由于在行政領域內議會立法的萎縮及行政立法的主導地位，司法機關在處理大量行政爭議時不可能避開行政立法而只適用法律的規定，盡管司法機關沒有認同和適用行政規范行為的法定義務，但出于實際需要，司法機關不能不接受行政權擴張的現實，受行政立法權的制約，從而使行政立法的司法適用力獲得了存在的合理性。

然而，由于行政規范行為主體的多元性及其形式的多樣性，行政規范行為的司法適用力也存在著差異性。美國的行政規章，根據其內容可分為立法性規章和解釋性規章兩大類，立法性規章是對涉及相對方實體權利義務的創設，而解釋性規章只是為執行法律對相應內容所作的說明和解釋。立法性規章具有法律效力，包括對相對人的強制執行力以及對法院的適用力。而對解釋性規章是否具有法律效力存在著爭議，有人認為解釋性規章不具有法律效力，因為解釋性規章只代表行政機關對法律的認識，其本身并不影響人們的權利和義務。法院和訴訟當事人可以適當地以解釋性規章作指南，但對法院并無必須遵循的約束力。法國行政機關可以制定四種內容不同的條例：執行條例、自主條例、法令條例和緊急情況條例。各種條例由于制定的主體的不同法律效力也不同，上下級行政主體地位的等級決定了它們所制定的條例效力上的差異，因而對法院適用的約束力也不同。我國的行政法規、行政規章及行政規定，由于其制定主體法律地位的多層次性，其司法適用力也存在著顯著的差異。國務院制定的行政法規應當成為司法審判的依據，即凡是行政法規的內容對司法機關均有約束和適用的效力。國務院各部門及地方人民政府制定的行政規章對司法機關卻沒有強制適用的效力，司法機關在審理案件時可以據以參照。而其他政府機關的行政規定對法院沒有任何約束力。1986年最高人民法院在給江蘇省高級人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》中規定：人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于國務院制定的行政法規可以引用，國務院部 委規章、地方人民政府規章凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。

行政立法的司法適用力與行政立法的司法審查是密不可分的，在一國的憲政體制 中，體現了行政權與司法權的相互作用的關系。行政立法的司法適用力表現為行政權對司法權的約束，相反，行政立法的司法審查則表現為司法權對行政權的監督。大陸法系和普通法系國家都不排斥司法機關對行政權的控制，當然包括對行政立法權的控制。英國和美國作為具有相同法源的普通法國家，其相同之處在于特別強調普通法的統一性和權威性，不僅行政機關要受制于普通法，議會也應該服從普通法。普通法院應有權判定議會制定的法律是否違反普通法的權利和理性，這被認為是近代興起的司法審查權的濫觴。因而，普通法系國家強調司法優先的原則，其行政法的核心在于對行政權的控制，美國法院對行政立法的監督是通過司法審查實現的，通過訴訟的方式審查行政立法行為是否違憲是否越權。美國行政立法的司法審查程序是由行政相對方發動的，在規章已經頒布，但尚未正式實施或尚未造成相對方實際損害之前，相對方認為規章越權、違法，將導致其權益受到重大損害時，可請求法院禁止令；
當規章頒布實施后并已經造成了相對方的損害時，相對方可請求法院對規章進行審查，宣布被指控的規章無效和撤銷該規章。法國采用的是二元司法制度，凡對行政條例的合法性有爭議的，原則上得向法院提起越權之訴，當利害關系人認為行政條例違法或侵害了其自身利益時，可在條例公布后兩個月內向行政法院提出越權之訴，請求撤銷不合法的條例；
也可以在任何時候在其他訴訟中，主張條例無效。此外，在法國，行政條例受行政法院的管轄，但一切審判機關，不論屬于普通法院系統或行政法院系統，有權解釋條例的意義。

在我國憲政體制中，一府二院與人大之間的關系比較明確，但在一府二院之間的關系上，過分凸顯行政權力，表現在行政立法權與司法權的關系上，行政立法可以制約司法審判，而司法權卻不能行使對行政立法的監督權，這表明我國國家權力結構的失衡，導致實踐中的行政濫權和司法權對行政權力監督的低能。我國行政法原則上賦予了司法機關對具體行政行為的審查權，但卻否定行政規范行為的可訴性。在行政訴訟的受案范圍中不包括抽象行政行為。這一規定，不但有悖于法理，不利于相對方合法權益的保護，也與現行《行政復議法》不相銜接。我國的《行政復議法》首次將抽象行政行為納入司法審查的范圍，改變了過去只有具體行政行為才受審查監督的陳規?！缎姓妥h法》是部分地對抽象行政行為進行審查，即其審查的范圍只包括行政法規及行政規章以下效力等級的規范性文件，而且僅僅是相對方在對具體行政行為不服提出行政復議時，對其依據的抽象行為進行的附帶性審查。其審查范圍和方式還是有相當的局限。但它畢竟向前邁出了堅實的一步，體現了我國行政領域的實體正義對程序的變革要求。然而我國行政訴訟法至今仍未形成與行政復議管轄范圍的對接，這不但造成了人們對行政規范行為司法適用性認識上的迷亂，而且在司法實踐中，對行政規范行為處理也會造成復議與訴訟的不銜接。對抽象行政行為的復議決定不服，相對方目前不可能獲得司法上的救濟。因此，我國應通過修改《行政訴訟法》，擴大行政訴訟的受案范圍，加強司法機關對行政權力的審查監督。這不但是完善國內行政立法的需要，也與WTO的規則體系接軌，因為WTO協定明確將抽象行政行為納入司法審查的范圍。由于對抽象行政行為的司法審查涉及到我國憲政體制，將抽象行政行為納入到我國行政訴訟范圍，意味著國家機關組織系統的重大調整，為加強司法權的獨立性和監督能力，在我國建立獨立的行政法院系統不失為一種現實選擇。

注釋：①轉引自曾繁正等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第27頁，紅旗出版社1998年出版

司法行政論文范文第4篇

內容提要：行政法原則在行政法中具有重要的地位，司法也應對此加以保障。行政法原則的表現各不相同（法律原則，一般法律原則，憲法原則），效力各異，司法在適用這些原則時應遵循不同的規則，采取不同的技術加以闡釋和推理。這既是司法權的法律執行性的要求，也是與法院的憲法地位相適應的要求，更是立法對司法裁量權的一種合理的限制。

行政法原則是司法的重要依據，具有彌補成文法局限、填補法律規范漏洞的功能。司法如果能很好地適用行政法原則，這對于行政法治無疑具有極為重要的意義。行政法原則作為法的一個組成部分，自然應能在司法中得到適用，但行政法原則究竟如何在司法中加以適用，則是一個理論性和技術性都很強的問題。行政法原則有的表現為法律條文，有的卻沒有；
有的在行政法的法源之中有所體現，有的則沒有；
有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。不同表現形式的行政法原則，不同效力層次的行政法原則，在司法適用上也會遵循著不同的規則，采取不同的司法技術。違反了這些規則和技術，就可能與司法權的合法性與正當性相矛盾。我國法院有很多判決都適用了行政法原則，但卻是存在一定的問題。本文主要以誠實信用和信賴保護原則為例，來解釋行政法原則的司法適用規則和技術。

一、行政法中法律原則的司法適用

在整個行政法律體系之中，法律原則可以由個案歸納而來，也可以是法的價值的具體化，其地位低于法律目的和價值，而高于法律規則，法律規則是法律原則的具體化?！胺稍瓌t是規則和價值觀念的匯合點?！盵①]法律原則在法律價值的指導下對法律規則加以調整，為法律規則提供某種基礎或根源的綜合性的、指導性的價值準則。也正因為如此，有學者認為，法律原則可以法律體系建構的基礎，是形成法律體系的一種方法。[②]行政法原則的效力自然高于具體的法律規則。在法律體系中，也要發揮出法律原則的作用。如果法律規則違反了行政法原則時，或者兩條法律規則相互沖突時，就需要以某行政法原則為準繩加以調整和選擇。而如何將作為法律原則的行政法原則加以適用，則還是一個值得研究的問題。

由于法律原則的內容相當抽象，它必須有待于具體化，才能作為其他法律規定的解釋或補充的基礎。它一般不能直接適用來裁判個案，而必須要先以構成要件加以確定，使之規范化，并借助于法律或司法裁判的具體化才能成為裁判的基準。[③]法律原則和法律規則是有其差別的。法律規則具體設定了法律要件和法律后果，而法律原則只是提供一個蓋然的指導。在適用上，一般說來，首先是適用法律規則，這是符合人們認識事物的經驗的；
而且當法律有具體的規則時，也說明立法者有具體的指引，法官不能不首先考慮這種具體的指引。這也是立法權對司法裁量權的一種限制要求，筆者以為這也是最重要的理由。具體化法律原則的方式可能有很多種，立法者已經制定了法律規則從而也就作出了自己的安排和選擇，司法一般應予尊重，這是其權力合法性的來源。司法者只能在適用法律規則產生疑問時方才上溯到法律原則來考察法律規則的正當性問題。到底在什么情況下應當適用法律原則呢？有學者作了一個很好的總結：第一個條件是“窮盡規則”，窮盡法律規則，方得適用法律原則；
第二個條件是“實現個案正義”，法律原則不得徑行適用，除非旨在實現個案正義；
第三個條件是“更強理由”，若無更強理由，不適用法律原則?；谀骋辉瓌t所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是確定性和權威性。[④]

有一些原則已經凝聚成司法可以直接適用的規范，它不僅是法律理由，毋寧已經是法律本身。德國學者拉倫茨稱這種原則為“法條形式的原則”。而不具有規范特質的原則則稱之為“開放式”原則。當然，兩者之間是流動的，而沒有生硬的區分。[⑤]但是，即使是這種可以直接適用的法律原則，也要受到諸多限制?！坝芯唧w法律規則可得適用時，不得適用法律原則，除非適用法律的具體規定會導致明顯不公平、不正義的結果，即適用法律‘禁止向一般條款逃逸’?！盵⑥]這實際上是對司法權的一種警惕，防止司法權違背立法者意旨，而濫用其司法裁量權，畢竟法律原則的裁量空間是非常大的。

我國法院在司法實踐中也開始運用法律原則來審理案件。例如在四川張學英與蔣倫芳遺贈糾紛案中，四川省瀘州市納溪區人民法院和瀘州市中級人民法院都運用了《民法通則》第7條規定的原則——民事行為不得違反公共秩序和社會公德來判斷將財產遺贈給情婦行為的合法性。[⑦]在該案中，法院實際上是運用法律原則（“法條形式的原則”）否定了法律規則在該案中的適用。在行政案件的審判中，法院也曾運用法律原則來審理的，而且常常是那種“開放式”的原則?！叭绻f，人民法院以往還不太習慣運用法律原則來審查行政行為、裁判案件，那么，這種現象正在悄悄地改變，有些法院開始在一些案件中直接或間接地援引法律原則進行判決?！盵⑧]例如，田永訴北京科技大學案中，北京市海淀區人民法院間接運用了正當法律程序原則作出判斷。[⑨]在劉茶英訴酉陽土家族苗族自治縣工傷認定行政復議決定案中，重慶市高級人民法院直接運用了正當法律程序原則，只是將其表述為“正當程序規則”而已。[⑩]而北京市高級人民法院在喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價管理案中也同樣直接運用了“正當程序”的原則。[11]應該說，這里所謂的“正當程序”原則并沒有法律化，[12]法院的適用固然具有合理性，但是其權源的正當性和運用的適當性尚需進一步探討。

作為法律原則的信賴保護，在我國已經實現了部分的法律化，主要是《行政許可法》第8條的規定，但還沒有作為整個行政程序法的一個法律原則予以落實下來。而且也沒有被翔實的法律規則予以具體化。如此，則也存在著兩種不同的適用方式，即作為“法條形式的原則”和“開放式”原則。信賴保護原則被法律化了的部分，其適用自然相對簡單。首先，應找到具體的法律規則，例如《行政許可法》第69條有關撤銷行政許可的規定。其次，在個案中判斷這些規則與信賴保護原則之間的關系——如果適用第69條第3款規定將導致違反信賴保護的原則，違反個案公正的精神，例如沒有保護利害關系人、對形式上違法的信賴沒有保護等，則適用第8條中的信賴保護原則；
而適用規則符合信賴保護原則的要求，則直接適用該規則即可。如果有信賴保護的原則規定，而缺乏具體落實的規則存在，則可以直接適用信賴保護原則對個案加以判斷。作為“開放式”原則，也就是尚未法律化的信賴保護原則和誠實信用原則，其適用將存在著一定的問題：如何發現這個原則？司法又如何應用這個原則來進行裁判，甚至還要適用這個未被法律化的原則對某些規則的適用與否加以判斷？這實際上與下一個問題，也就是誠實信用和信賴保護的一般法律原則性質是相關聯的，故而就留給下一部分來加以闡釋。

二、行政法中一般法律原則的司法適用

一般法律原則是法的原則的一種，[13]這里著重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他實定法中得到普遍認可的法的原則。誠實信用原則在我國行政法中尚未被法律化，其適用即遵循著一般法律原則的規則進行。信賴保護原則的部分法律化，并完全沒有改變它的一般法律原則的地位，它仍然能在沒有法律化或者法律化不當的領域發揮著一般法律原則的作用，為變更法律狀態時防止行政權的恣意、保護相對人的正當信賴提供強有力的支持。

行政事項復雜，變化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原則，可以具有替代制定法的功能，可以補充或者調和制定法的欠缺。信賴保護這一行政法上的一般原則，在許多國家得到采用。在德國，主要是為了消除國家法律體系內的合法性危機；
而歐洲法院采用的原因則在于歐洲法院被委以重任，維護一個新的高級法（也就是歐盟法）的權威性。該原則提供給法院以必要的手段去完成確保歐盟立法的有效實施，但又沒有過分加重自身的負擔去應用具體化的規則。[14]

“一般法律原則具有超越法域和超越文化的性質，可以作為各種法律制度共同的最低道德標準和規范基礎?！盵15]值得指出的是，一般法律原則并不是自然法，但也不完全是實定法的內容。它實際上是企圖走出自然法和實定法爭論的兩難，開辟第三條道路。[16]自然法的正義追求被實證化，但是又沒有完全實證化，內含于整個法律秩序之中，卻又是若隱若現。它在實定法與自然法或者正義之間架起了一座橋梁。一般法律原則在法律適用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接適用的原則。它“只能在尋找適用法的過程中運用，且只能在實證化了的法律原則的解釋空間的框架中運用”。[17]法院是否可以單獨一般法律原則，是否會太抽象、內容太貧乏而無法作出一個正確具體的裁決乃至“唯一正解”，這是值得考量的。筆者以為，一般法律原則的應用可能更多地還是法律推理方面，為法院引入法律的正義提供說理論證。

德國和我國臺灣的司法實踐對一般法律原則相當重視。誠實信用和信賴保護被作為一般法律原則也頻頻適用于我國臺灣地區的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建設股份有限公司訴新竹縣政府一案中指出，

對重要事項提供不正確數據或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，受益人之信賴不值得保護，行政程序法第一百十九條第二款定有明文，雖本件行為時行政程序法尚未施行，惟上開規定原本即為行政法上一般原理原則，自可適用。[18]

而后來，我國臺灣《行政程序法》則直接將一般法律原則的約束力加以法律化。該法第4條規定：“行政行為應受法律及一般法律原則之拘束?！边@樣，一般法律原則即具有法律所肯定的效力，即使是沒有法律化、沒有完全法律化的一般原則也可以適用于行政和司法領域。

一般法律原則如何在中國大陸適用，這就是一個現實的問題，尤其是在法院不能正常運用法律推理、一解釋法律就容易犯錯誤的情況下更成為問題。應該說，將誠實信用和信賴保護作為一般法律原則來適用，不是一種“造法”行為，而是一個法律適用的技術問題，準確地說就是類推的問題。當然，“原則上不能抽象敘述，一般法律原則在論證上有何種效力方式，而只能依個別事例來解說”。[19]在益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案中，河南省高級人民法院即運用了“誠信原則”這一一般法律原則，

根據建設部272號文關于公用事業應通過招標實行特許經營的規定，益民公司原有的燃氣經營權應予廢止，同時在根據公共利益的需要不撤銷被訴行政行為，由億星公司負責周口市天然氣管網經營的情況下，益民公司也不能再繼續經營管道燃氣或天然氣管網。在此情況下，益民公司原來基于有關行政機關授予的燃氣經營權而進行的工程建設和其他資產投人將形成益民公司的損失。對此，市政府及有關職能部門負有一定的責任。在益民公司的燃氣經營權被終止，其資金投入成為損失的情況下，市政府應根據政府誠信原則對益民公司施工的燃氣工程采取相應的補救措施予以處理。[20]

誠信原則從何而來？這是行政法的法律所沒有規定的，而只是民法的一個基本原則。法院的適用固然有其合理性，但是還欠缺說理。最高人民法院的做法則是將其稱之為“既違反了法定程序，又損害了益民公司的信賴利益”。[21]信賴利益又是什么樣的利益，它又是從何而來？最高人民法院的說理雖然相對于河南省高級人民法院來說要充分一點，但仍顯不足。應該說，法院所稱的無論是“誠信原則”還是“信賴利益”都是民法中的概念，這些并不是對行政主體的拘束。法院何以拿著這些本非對行政主體加以拘束的原則來限制行政主體呢？其依據何在？法院是司法機關，它只能是依據立法機關所制定的法律對行政主體加以拘束，而不能自己造法限制行政機關，否則有違其權力的性質和權力分立的原則。故而，法院必須要找到用這些原則限制行政主體的法律依據。實際上，要在行政法中適用誠信原則需要作“整體類推”，也就是將民法中的所有個別規定共通的法律理由一般化，然后在與行政法的諸多原理不沖突的情況下將其適用到行政法領域，給行政主體科以義務。[22]

信賴保護原則的適用相對于誠信原則在行政法中的適用，則要簡單一點。畢竟它已經實現了部分的法律化，在《行政許可法》中明確地加以肯認。如此，適用信賴保護則僅需要作“個別類推”即可。也就是，首先，將行政許可法中關于信賴保護規定的構成要件分析出來；
然后，分析待適用的案件，看其適用情形是否與行政許可法中信賴保護的適用情形相似，如果確認相似，而且兩者的不同之處不足以排斥給予同等評價，則將行政許可法中的信賴保護原則適用于類似的案件之中，因為基于平等對待的憲法原則，對于相同的案件應該作出相同的評價。這樣，信賴保護原則即可適用于沒有法律化的領域。

或許有人要說，在我國，作為法治發展的一個標志，類推不是已經被禁止了嗎？其實不然，類推只是在刑法領域被排除。被排除適用的原因在于，新《刑法》第3條規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；
法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，刑法實行了罪刑法定的原則。按照學者們的解釋，其要求之一即在于不能使用類推定罪量刑。[23]姑且不論這種禁止類推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中運用而已。對于其他部門法，特別是行政法來說，禁止類推是不可能的，也是不可取的。類推適用是司法的基本技術之一，是填補法律漏洞的一種方法。行政法因其所調整的行政復雜多變而不可能做到事無巨細規定無遺。運用法律類推的技術，填補法的漏洞，給相對人以救濟，這是司法的職責所在，也是符合限制類推適用的精神的。刑法之中之所以要嚴格限制類推，原因在于刑法所保護的法益的重要性，在于保證人民的可預見性。行政法中類推適用也并不是沒有限制，但是，由于政府誠信中的誠實信用和信賴保護的適用實際上是要授益于人民，故而，這種適用不違反限制類推適用的基本精神。而且有關誠實信用、信賴保護的類推適用，只是增強司法判決的說理性，這也是符合目前司法改革的要求的。當然，這并不等于說，司法權不需要警惕，授益于人民的就可以隨意運用。運用一般法律原則，仍然要遵循適用一般法律原則類推的基本規則。

三、具有憲法位階之行政法原則的司法適用

行政法原則到底具有何種位階，這是與其所附屬的法源直接相關的。行政法原則的效力位階如何直接關系到其適用的層次，直接關系到其拘束的對象。從各國實踐和法學原理上看，有的行政法原則，如信賴保護原則，是一個具有憲法位階的原則。承認行政法原則的憲法位階效力與其作為一般行政法原則的性質并不矛盾?！靶姓ㄊ且徊块T法，而非一法律淵源的名稱，它本身并無一定的位階，其位階應當視其法律淵源而定，例如憲法是行政法的法律淵源之一，因此行政法并不能與憲法同樣作為法位階的標志?！盵25]憲法位階和非憲法位階的行政法原則，在司法適用上也是要遵循不同的規則的。

在法律適用上，有一個基本的準則，即“下位法優先適用”，即適用法律機關適用法規范審判時，應優先適用低位階的法規范，而不得逕行適用高位階的法規范，除非缺乏低位階法規范可資適用。[26]為何如此顛倒法律位階而適用呢？其緣由與何以優先適用規則而非原則的理由是相似的。由于上位法較為抽象，具體化上位法的方式就會有多種多樣。究竟如何具體化，這屬于立法裁量的范疇，司法機關應該尊重這種基于民主的立法安排和選擇。故而應該優先適用下位法，只有在缺乏下位法或者適用下位法會造成明顯不公時，方可找尋上位法的援助，直至憲法尋求支持。

學說上一般承認信賴保護原則作為具有憲法位階。具有憲法位階的原則，其效力主要針對的對象就是立法。也就是說，對立法中有關違反信賴保護原則的規定進行審查，這是信賴保護原則具有憲法位階的效力最重要的標志。對于行政規章、其他規范性文件，按照目前的《行政訴訟法》及其司法解釋的規定，法院可以進行一定程度的審查。如果違反了信賴保護原則，法院可以直接進行審查并選擇適用。如果是行政法規、地方性法規中的規定違反了信賴保護原則，法院是否可以審查呢？例如，在宋華周不服韶關市房地產管理局撤銷產權登記決定案[27]中所牽涉的廣東省人大常委會制定的《廣東省城鎮房地產權登記條例》就存在這樣的問題。該法第14條規定了撤銷登記的兩種情形：“（一）當事人在申請登記時隱瞞真實情況或者偽造有關證件、文件，采取非法手段獲準登記的；
（二）房地產管理部門工作疏忽導致核準登記不當的?！背蜂N登記行為與信賴保護原則是相關的，自然要受到限制。第（一）項規定不存在問題，但第（二）項規定則有違反信賴保護原則之嫌。房管部門工作疏忽就要撤銷登記，而不問相對人的信賴是否正當、信賴利益是否值得保護，也不采取措施對相對人的信賴加以保護，這是與信賴保護原則的要求不相吻合的。該案發生于1996年，《行政許可法》尚未制定。如何判斷該規定的合法性，就成為一個難題。如果肯定信賴保護原則的憲法位階，則可以判定該項規定的違憲性，從而不適用該項規定。好在法院通過法律事實的認定，排除了第（二）項規定的適用。如果是法律中的規定違反了信賴保護原則，法院是否可以審查呢？例如，《行政許可法》第69條規定了五種撤銷行政許可的情況，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關可以撤銷。其規定并沒有充分考慮到相對人和利害關系人的信賴保護問題。該法第8條有關信賴保護原則的規定也沒有將信賴保護的適用情形和具體要求等表述完整。這些都是對信賴保護原則的“克減”。如果肯定信賴保護原則的憲法位階，法院能否依據這一原則對相關條文進行審查呢？根據現行憲法、法院組織法和立法法等，法院并沒有這樣的職權進行審查。但是，基于信賴保護原則對法院的拘束力，法院在適用法律規范時，發現法律、行政法規、地方性法規與憲法相抵觸的，適當的做法應該中止案件的審理，然后再通過法定途徑尋求違憲審查以解決法律規范之間的抵觸，或者尋求法律解釋以彌補信賴保護規定的漏洞。如此既能維護信賴保護原則的憲法位階的效力，又能符合法院自身的憲法地位。

總之，面對著法律文本和案件事實，司法固然具有一定的裁量權，但其裁量權是有合理界限的。法院不能動輒就適用行政法的原則，它必須始終要考慮到立法者的指引，考慮到自身權力的屬性，考慮到自身的法律地位。如此，方能確保行政法原則得到合理的適用。

注釋：

[①]〔英〕尼爾·麥考密克、〔奧〕奧塔·魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學出版社2004年修訂版，第90頁。

[②]參見黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第483頁。

[③]參見黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第509頁；

[④]參見舒國瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載于《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2004第6期，第19頁。

[⑤]參見〔德〕卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第353頁。

[⑥]劉治斌：《論法律原則的可訴性》，載于《法商研究》2003年第4期，第11頁。

[⑦]張學英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈財產案，載于最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（2002年第2輯），中國法制出版社2002年版，第77－79頁。

[⑧]羅豪才：《現代行政法制的發展趨勢》，載于《國家行政學院學報》2001年第5期，第15頁。

[⑨]北京市海淀區人民法院認為，

按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。

田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期。

[⑩]重慶市高級人民法院指出：“盡管原具體行政行為的機關沒有參與到訴訟中來，但是法院判決維持其具體行政行為，不屬于對其不利的判決，并不違反正當程序規則?！眲⒉栌⒃V酉陽土家族苗族自治縣工傷認定行政復議決定案，2003年渝高法行終字第75號判決，載于最高人民法院、最高人民檢察院《中國案例指導》編輯委員會編：《中國案例指導》，2005年第1輯（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340頁。

[11]北京市高級人民法院在該案中（（2001）年高行終字第39號）指出，

鐵路列車旅客票價直接關系群眾的切身利益，依照《價格法》第18條的規定，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價。根據《鐵路法》第25條“國家鐵路的旅客票價……，由國務院鐵路主管部門擬訂，報國務院批準”的規定，鐵路列車旅客票價調整屬于鐵道部的法定職責。鐵道部上報的《實施方案》所依據的計價格（1999）1862號文已經國務院批準，其所作《通知》是在經過市場調查的基礎上又召開了價格咨詢會，在向有權機關上報了具體的實施方案，并得到了批準的情況下作出的，應視為履行了必要的正當程序。

喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價管理案，載于國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（2003年行政審判案例卷），中國人民大學出版社、人民法院出版社2004年版，第323頁。

[12]在張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復議決定案，江蘇省高級人民法院直接指出其依據正當程序并沒有法律依據。它指出：“行政復議法雖然沒有明確規定行政復議機關必須通知第三人參加復議，但根據正當程序的要求，行政機關在可能作出對他人不利的行政決定時，應當專門聽取利害關系人的意見?！痹摪篙d于《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第3期。

[13]在這里，筆者在本部分的表述上試圖用“法律原則”和“法的原則”對原則是否成文化加以區分。法律原則是那種成文化的法的原則，而法的原則則是其上位概念。這種表述是否合理，尚有待于進一步揣摩。

[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.

[15]〔德〕漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯：《行政法》（第1卷），商務印書館2002年版，第254頁。

[16]參見〔德〕考夫曼著，劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第66頁。

[17]〔德〕N·霍恩著，羅莉譯：《法律科學與法哲學導論》，法律出版社2005年版，第310頁。

[18]臺灣“最高行政法院”2003年判字第1240號。

[19]〔德〕考夫曼著，劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第267頁。

益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第8期，第27－28頁。

[21]益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案，載于《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第8期，第32頁。

[22]“整體類推”以及下文的“個別類推”相對應的舊語就是“法的類推”和“法律類推”。參見〔德〕卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第260－263頁。

[23]參見張明楷著：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第45－46頁。

[24]德國刑法學者同時也是法哲學家考夫曼認為，無法律則無犯罪，“它不可能是一種嚴格的類推禁止，因為這樣必須要有一個先決條件，那就是犯罪在立法的構成要件中，透過單義的概念，總結的被定義。但這是不可能的?！镄谭ǘㄔ瓌t’，是指將可處罰的行為的類型，在一個形式的刑法加以確定，也就是說必須或多或少完整地描述。因此，在刑法類推適用的界限是在于立法的構成要件所奠定的不法類型中”?！驳隆晨挤蚵?，劉幸義等譯：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第193頁。

[25]李洪雷著：《論行政法上的信賴保護原則》，中國政法大學碩士學位論文，2000年，第22頁。

司法行政論文范文第5篇

【論文關鍵詞】抽象行政行為；
司法審查；
建構 論文論文摘要：在我國建構抽象行政行為司法審查制度的必要性和可行性已經具備的情況下，可以考慮從憲法和行政訟法兩個層面著手建構：在憲法層面上，應考慮將司法對行政的監督權寫進憲法；
在行政訴訟法層面，應參照國外立法，完善中國抽象行政行為司法審查的審查主體、審查范圍、審查方式和審查效力等主要要素。

有著分權制衡傳統的西方法治國家，在司法優位、人權保障、司法最終救濟以及訴權最大化一系列理論理念的支撐下建構了完整而成熟的抽象行政行為司法審查制度。這在理論上為建構我國的抽象行政行為司法審查制度提供了可能且必要的參照。我國抽象行政行為司法審查制度相對滯后。在理論上，我國對于抽象行政行為司法審查的關注多集中于其是否屬于司法審查范圍問題，或者說其可訴性問題，缺乏全面性和系統性。在司法實踐中，各地法院處理方式各異的做法也沒有能夠切實解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題?，F行立法的滯后，司法實踐的混亂，迫使我們在世界行政法治發展潮流的推動下，必須刻不容緩地將這項當前我國行政法學界研究薄弱且不平衡的課題提上日程，重新建構抽象行政行為司法審查制度。

一、抽象行政行為司法審查的必要性 (一)中國抽象行政行為司法審查現狀所決定 從我國行政訴訟現行立法雖然可以大致概括出對抽象行政行為進行司法審查的基本方面，但是，總的來講，我國《行政訴訟法》對于抽象行政行為司法審查制度的立法的確存在“規定不明確，不具體，對司法審查的對象、范圍、標準、方式、程序和效力等，沒有建立起基本的法律制度，這在很大程度上限制了我國司法審查工作的展開”。由于中國社會特殊的法律傳統和法治背景，注定了《行政訴訟法》這樣一部具有特殊意義而又特別的法律必然會充斥著矛盾的激蕩并反映到法律條文中來。在新的行政法治環境下，重新審視和厘清立法上的這些不足，全面建構具體明確、操作性強的抽象行政行為司法審查制度是十分必要的。

(二)抽象行政行為本身存在的問題所決定 首先，有學者明確指出我國行政授權立法存在固有的正當性缺陷，即：“授權立法的人民性不足；
授權立法導致立法權與執法權由同一機關行使；
授權立法導致權力的被授予者再度將權力授出?！?其次，“我國行政立法乃至整個國家有關行政方面的立法起步較晚，程序上缺乏嚴格規范和制約，且政府行政部門長期習慣于通過頒布文件的形式對社會進行管理等因素”，由此，行政領域出現“立法膨脹，規范之間沖突無序，抽象行政行為泛濫的狀況”。我國《立法法》、《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》雖然規定了聽證程序，但并不詳盡，且聽證也不屬于硬性要求，所以在實踐中沒有制度化、規范化。中國有關授權法規定授權立法的范圍主要采取的是用限制的方法明確規定了授權機關的立法范圍(形式和類別)，而對于采取列舉的方法規定授權機關能夠或不能立法的事項的規定則不甚明了，因此，規章及其他規范性文件的制定中，越權的現象時有發生。同時，由于我國行政機構職能存在交叉重疊，也是形成抽象行政行為沖突、重復和管理失控的重要原因。近年來抽象行政行為違法在行政違法中占了很大比例。

第三，抽象行政行為制定過程中的部門保護主義和地方保護主義突出。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為征收財物，攤派費用。行政機關通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的權益，從而達到謀取私利的目的。有學者深刻指出：“我國行政規章以對公權或管理權的保護為基本價值取向，而對私權的保護明顯不足。主要表現在：突出管理秩序維護的功能；
以為相對人設定義務為主要行文方式；
最大限度地方便行政主體而最小限度地方便行政相對人；
法律責任的不對等規定等。

(三)抽象行政行為與具體行政行為的關系所決定 抽象行政行為與具體行政行為本身不可截然分割。這不僅表現在二者范圍界定上的困難，還表現在具體行政行為的作出本身已經牽涉到了抽象行政行為，對具體行政行為的審查必然涉及對抽象行政行為本身的理解。同時，與具體行政行為相比，抽象行政行為規模大、層次多，涉及面廣，對社會的正、負面影響效果遠遠超過具體行政行為，而抽象行政行為又是作出具體行政行為的依據。在現實生活中，相當一部分政府機關的抽象行政行為是造成社會公益損害的根源。依法行政在某種意義上實際就是依規章行政，而再具體到某一地域，甚至成了依規范性文件行政。在中國，又由于法院受制于地方政府的客觀現實，在行政訴訟中 ，地方政府規范性文件自然占有重要的地位。而隨著市場經濟的發展，政府職能逐步向宏觀控制方面轉變，抽象行政行為將會增多，人為縮小這種行為侵害公民權利的司法救濟途徑，后果將是嚴重的。

(四)抽象行政行為現有監督體制的缺陷所決定 首先，從現行立法來看，雖然憲法和有關法律法規規定了行政法規和規章的備案和審查制度，但是，實際的監督效果幾乎為零。全國人大法工委原副主任陳延慶指出：“現在，備案程序大都履行了，漏報的是極少數，但備案以后的審查卻缺乏法律程序，往往是由工作部門看一下，應當撤銷的也沒有經過權力機關作出決定予以撤銷?！?其次，由行政機關自身確認其行為的合理性，難免有失公正性，同時也違背了“任何人不能當自己的法官”這一法治原則。雖然人們一再強調司法審查僅有有限的職責，但是無可懷疑的是“人們一般還是視司法審查為能夠抑制行政活動中的過度行為的最重要的保障”。同時，在我國，由于上下級行政機關存在的領導與被領導關系，使得上下級行政機關制定的規范性文件存在一定的關聯，所以，對抽象行政行為的行政監督往往有名無實。

(五)與中國加入WTO之要求相適應所決定 司法審查在WTO規則中具有非常重要和突出的地位。加入WTO無疑會對我國司法審查制度產生直接的影響和沖擊，但同時也為我們推動司法審查制度的發展帶來契機。我國加入WTO承諾的司法審查的范圍遠遠大于WTO有關協議所明確規定的范圍，幾乎將貨物貿易、服務貿易和知識產權有關的行政行為，都納入司法審查。另一方面，我國行政行為關于具體行政行為與抽象行政行為的基本分類，在理論和實踐上與主要建構在英美法系的法律理念基礎之上的WTO規則發生矛盾。WTO規則沒有對行政行為作抽象行政行為與具體行政行為的分類，而是采取了將行政行為分為行政命令、行政處分、行政契約、行政事實行為的國際上通用的劃分方式。WTO規則要求各成員國(方)都須“遵循其對于司法審查地位的判定，即任何行政行為都是可訴的，都應該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性，這便是法治原則國際化的直接體現”。

二、抽象行政行為司法審查的可行性 (一)世界主要行政法治國家的立法可資借鑒世界主要行政法治國家早已建立了比較穩定 成熟的抽象行政行為司法審查制度。司法審查制度作為一種行之有效的先進法律文化是全世界共同的財富，自然可以且應當為我國立法所借鑒。

(二)市場經濟體制的確立和逐步深入發展為司法審查提供了條件 “大凡實行市場經濟的國家，其對行政權的審查都毫不例外地包括了全部或主要行政行為的審查”l1。市場經濟的最大特點就是充分保障各種經濟主體在獲得平等地位基礎上進行自由競爭，這樣就會促使整個社會權利意識的產生和發展。為了維護基本的競爭秩序，保證經濟主體的基本權利，平衡政府管理過程中出現的社會利益與個人利益的沖突，司法審查作為一種能夠實現這種平衡的國家力量，在獲得了經濟基礎和動力之后，便得以產生和發展。

(三)對抽象行政行為的司法審查具有默示的憲法基礎 從表面來看，現行憲法并沒有直接授予人民法院對抽象行政行為的司法審查權，但其蘊含了對抽象行政行為進行司法審查的依據：《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權利屬于人民，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！痹摋l規定明確了主權在民，行政機關只是人民的公仆，其權力來源于人民的授權，接受人民授權管理國家?！稇椃ā返谒氖粭l規定：“中華人民共和國公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利?！贝颂帯皣覚C關和國家工作人員”顯然包括行政機關及其工作人員。此處的“違法失職行為”也不排除行政機關違法的抽象行政行為?！稇椃ā返谖鍡l規定：“一切國家機關和武裝力量，各政黨和社會團體，各企事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人不得有超越憲法和法律的特權?！睋?，如果行政機關的抽象行政行為違反憲法和法律，同樣必須予以追究，這一憲法原則排除了抽象行政行為不受法律控制的可能性，從而提供了抽象行政行為接受司法審查的依據。

(四)行政復議對抽象行政行為審查的實踐可以為司法審查提供借鑒 《行政復議法》第七條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以 一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(1)國務院部門的規定；
(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；
(3)鄉、鎮人民政府的規定?！贝颂?，法律明確規定了行政相對人對部分抽象行政行為申請審查的權利。行政復議中對抽象行政行為進行審查的經驗無疑可以給抽象行政行為的司法審查提供借鑒一一只是采用行政復議的方式對抽象行政行為進行審查，具有自身難以克服的缺點。盡管行政復議對規范性文件的審查還僅限于申請審查和附帶層面審查，“但這無疑標示著對于立法的司法審查已不存在根本性的理論障礙。復議法的這一突破為授權立法的司法審查奠定了堅實的理論和實踐基礎?！?(五)人民法院對于抽象行政行為的司法審查實際上已經存在 在我國行政訴訟司法實踐中，已經出現了對抽象行政行為進行司法審查的先例。這種情形不僅說明法院對抽象行政行為進行司法審查的不可避免，而且也表明了對抽象行政行為進行司法審查的可行性。

三、中國抽象行政行為司法審查制度的建構 我國抽象行政行為司法審查制度的建構，可以分別從憲法和行政訴訟法兩個大的層面考慮。

(一)憲法層面 我國現行憲法并沒有明確承認分權制度，而且在短期內將西方國家的三權分立制度寫進我國憲法也是不太現實的——當然，照搬西方國家的三權分立制度也并非就是好事。其實，在保持我國現行憲法確定的人民代表大會制度的前提下，憲法可以規定司法對行政的監督制約權，而此種規定也不會對我國根本的政治制度構成任何實質性的改變。而從現實狀況來看，我國中央國家行政機關就行政接受司法監督已經作出了主動反映：2011年3月22日，國務院的《全面推進依法行政實施綱要》第二十八條已經作出明確規定：“(行政機關)接受人民法院依照行政訴訟法的規定對行政機關實施的監督。對人民法院受理的行政案件，行政機關應當積極出庭應訴、答辯。對人民法院依法作出的生效的行政判決和裁定，行政機關應當自覺履行?！笨梢哉f《全面推進依法行政實施綱要》充分表達了我國中央國家機關全面推進依法行政，建設法治政府的真切愿望。由此觀之，將司法對行政的監督權寫進憲法，不僅有其理論基礎，而且從現實來看，時機也已成熟。司法對行政的監督權如果能寫進憲法，無疑將極大地增強司法的權威，進而可能在很大程度上改變當前司法與行政不平衡的權力格局。

(二)行政訴訟法層面 從行政訴訟的層面考慮，參照國外立法，完整的抽象行政行為司法審查制度應當包括審查主體、審查范圍、審查方式及審查效力諸多方面。

1．審查主體 關于將抽象行政行為納入司法審查范圍后管轄制度如何設計，法學界存在不同的看法。其中之一是主張保持現行做法不變，由各級人民法院進行審查。筆者認為，考慮到我國的具體國情，行政機關對同級法院的行政審判形成嚴重干擾已是不爭的事實。法院在事實上無法擺脫行政權的控制，所以，由各級人民法院按照現行體制對同級行政機關的抽象行政行為進行審查難以取得實效。同時，“我們必須承認，審查抽象行政行為的難度遠遠超過審查具體行政行為。它需要法官不僅僅是對法律條文的理解、識別，還應具備較高的法學理論素養，豐富的立法學知識以及對法律精神的深刻理解，”基層法院，甚至不少中級法院必然難以勝任。而從國外立法來看，對于抽象行政行為的司法審查一般均由較高級別的法院或專門的行政法院進行審查，這樣方能保證對抽象行政行為的審查質量和權威。在我國，對抽象行政行為的司法審查宜實行向下審查原則，即人民法院審理行政案件，限于對所管轄范圍內的下級行政機關所作的抽象行政行為進行審查，不對上級及同級行政機關或不屬于本轄區內的其他行政機關的抽象行政行為進行審查。相對人對上級及同級行政機關或其他行政機關的抽象行政行為有異議的，人民法院應中止審理，將異議逐級上報至與本院有隸屬關系的同級或上級法院，直至最高人民法院，待其作出審查結論后再依據該結論恢復對具體行政行為的審理。就法院的級別管轄而言應規定由中級以上法院管轄。

另一種行之有效的做法就是設立專門的行政法院。相對于民事和刑事案件的審理來說，行政案件尤其是涉及對抽象行政行為審查的案件的審理更加可能受到來自行政機關的強大阻力，致使法院對抽象行政行為的司法審查力不從心。而且，對抽象行政行為的司法審查往往還涉及行政方面的專業知識和技能。在大陸法系的法國、德國等國家，都設立有專門的行政法院。我國可在最高人民法院之下設立兩級行政法院，即省、自治區及直轄市設高級行政法院，在設區的市、 自治州一級設立地方行政法院。各級行政審判機構的經費均由最高人民法院統一撥付，人員配置由最高人民法院統一安排。從而得以使行政審判機構真正脫離行政權力的干擾，法院對抽象行政行為的司法審查方才能夠真正取得實際的效果。

2．審查范圍 從原則上講，根據“司法最終救濟”的原理，行政相對人通過行政訴訟尋求司法救濟的一切行政爭議，法院均應受理。按照西方國家的慣例，全部政府委任立法均應成為司法審查對象。但是具體而言，考慮到我國的國情，對于抽象行政行為的審查可以區別為以下情形：
第一，規章及規章以下的其他規范性文件全部納入訴訟范圍。中國加入WTO之后，規章及其以下的其他規范性文件必須接受司法審查，而不再是作為“參照”。

第二，目前條件下，行政法規暫不納入司法審查范圍。這是主要基于下面的考慮：目前，中國權力機關立法不僅相對于行政立法來說數量較少，而且存在原則性強、操作性差的缺點，從而形成了“權力機關立法是骨架，行政機關立法是血肉”的局面。我國行政立法是大量的、經常的，在社會生活中的作用也十分突出。同時，我國行政立法層次復雜，如果不分情況對所有抽象行政行為均實行同樣的審查，必將對整個國家的行政管理秩序帶來巨大的沖擊，甚至影響社會的穩定。

3．審查方式 世界各國對抽象行政行為的審查中，直接審查與間接審查兩種方式均存在。我國抽象行政行為的司法審查也可以采取間接審查與直接審查相結合的模式。在一般情況下宜采用間接審查的方式，即在行政相對人因不服行政機關具體行政行為提起的訴訟中附帶審查相關的抽象行政行為。而在直接審查中，對于能夠直接對抽象行政行為提起訴訟的原告，應當對其資格進行嚴格限制。在我國現階段宜實行利害關系人集團訴訟方式，即直接受到有關抽象行政行為潛在的、特定的不利影響的一定數量的公民、法人或其他組織，可以向人民法院提起行政訴訟。這種做法既重視了行政訴訟制度保護行政權力的依法行使，又保證了司法審查對行政權力的監督。同時，一定程度上限制了對抽象行政行為隨意提起訴訟，從而導致濫訴的可能。但是如果一律實行受害人訴訟，即只有受到直接具體的實際侵害，才允許提起行政訴訟，對于行政相對人來說是不盡合理的。從世界各國的行政訴訟立法來看，對原告訴訟資格逐步放寬已是發展趨勢。有學者指出，我國行政立法將對象具有廣泛性的抽象行政行為排除在受案范圍之外，更有思想觀念上的根源，即在于“中國法觀念中對個體權利意識和整體權利意識的看法?！^分強調的是整體的作用與功能和力量，使各個個體自身的獨立性不復存在?！?此外，對于事關公民重大權益的抽象行政行為，還可以考慮實行行政公訴制度。在行政訴訟中，雖然立法在理論上確立了原、被告二者地位平等的原則，但實際上，相對于行政機關來講，行政相對人處于弱勢地位是不爭的事實。實踐中，行政相對人不愿、不能、不敢起訴或迫于壓力而撤訴的情形十分普遍。而且，由于抽象行政行為并不一定直接給行政相對人帶來實體權益的損害，而往往表現為一種潛在的、間接的影響，所以，直接針對抽象行政行為的司法審查缺乏像具體行政行為那樣較強的啟動機制。同時，由于抽象行政行為“針對不特定對象，能夠反復適用”之特點，實行行政公訴則可以避免重復訴訟。此外，確立行政公訴制度的理論基礎還在于“行政行為旨在建立一種法律確定的社會公共秩序，都與社會公共利益密切相關，即具有社會公益性”，由此決定了“必然要求有一個代表公共利益的專門機關實施專門的監督職能，阻止各種以損害公共利益為代價的行為。而不論行政行為是否侵犯了相對人獨立的合法權益。

4．審查效力 即使是在間接審查中，立法也應當賦予人民法院宣告接受司法審查的抽象行政行為的效力的權力，這是世界主要行政法治國家抽象行政行為司法審查制度立法的共同做法。但是，由于我國沒有實行判例法制度，因此即使法院有權在個案中宣告某一抽象行政行為無效，但其效力無法在以后的案件中產生當然的拘束力，故而，被宣告無效的抽象行政行為的效力依然存在，這樣的宣告不能從根本上對行政機關產生影響口。因為抽象行政行為具有針對不特定對象能夠反復適用的特點，類似的訴訟就有可能重復出現。所以，對于抽象行政行為宣告無效的效力不應僅僅適用于個案之中，而且應該使該抽象行政行為的普遍拘束力喪失，方能真正起到司法審查監督行政的實際作用。不過，為保證法治的統一性和作出此種宣告的權威性及其正當性，規章無效的宣告，應當由最高人民法院統一行使。宣告應以司法解釋的方式作出，具有普遍的約束力口。規 章以下的其他規范性文件無效的宣告，可由各省、自治區和直轄市的高級人民法院作出，并對各省、自治區、直轄市的地方法院具有普遍的約束力。但是，法院不能對接受審查的抽象行政行為進行變更，否則就有可能形成以法院的判斷代替行政機關的判斷的情形。此外，按照一般法律原理和維護行政秩序的穩定，被撤銷或宣布無效的抽象行政行為應該不具有溯及既往的效力