國外法律論文【五篇】（完整）

證券市場從其誕生起，就有著調整規范。并隨著其發展針對證券市場的監管不同的發展模式。有以國家集中統一監管為模式的，也有以靠證券市場的參與者進行自我監管，并通過一些間接的法規來制約市場活動的自律模式。德國下面是小編為大家整理的國外法律論文【五篇】（完整）,供大家參考。

國外法律論文范文第1篇

關鍵詞：德國內幕交易證券預防和監督罰則

簡介

證券市場從其誕生起，就有著調整規范。并隨著其發展針對證券市場的監管不同的發展模式。有以國家集中統一監管為模式的，也有以靠證券市場的參與者進行自我監管，并通過一些間接的法規來制約市場活動的自律模式。德國根據其市場之實況及政府調控方式采取自律模式?！皩ψC券市場的管理實行聯邦政府制定和頒布證券法規，各州政府負責實施監督管理。與以交易所委員會、證券審批委員會和公職經紀人協會等自律管理相結合的證券管理體制?！盵1](P.424-425)盡管自律模式因其特點形成一定優點，但同時也存在缺陷。德國由于側重強調自律與自愿的方式，法律的強制性不足，所以雖有比較完善的監管體制和法律體系，卻對市場參與者保護不夠。同時基于自律模式的缺陷及其所遭非議，德國也漸向集中監管模式靠近。①

內幕交易的歷史幾乎可溯追到證券交易的伊始。對于內幕交易的看法也一直存在爭議。時至今日在各國之間、各經濟學家和法學家之間存在不同意見。德國一貫反對禁止內幕交易。但隨著美國首開禁止內幕交易以來，其規制內幕交易的價值日益獲得各國監管機構的重視，禁止內幕交易已成為各國立法的普遍趨勢。德國也放棄其反對禁止內幕交易的一貫立場，接受了歐盟的《內幕交易指令》。②并于1994年7月26日通過《德國有價證券交易法》。該法的第三章專列一章來規定有關內幕交易的行為。還在第六章對內幕交易行為的罰則做出規定。鑒于德國為大陸法系國家主要代表之一，與我國法體系與鏡照作用，特將其拿出來作此剖析。

內幕交易相關概念的法律界定

內幕交易是由一定的行為人針對一定的行為客體而做出的相關活動。故而在法律定義時，就需先就具體的行為和行為客體作明確的說明。而內幕人的定義又依據其行為的客體來闡述，所以德國的《證券交易法》在其第三章“內幕人監督”中先對內幕人證券下了法律定義：[第12條【內幕人證券】][2](P.16)。其定義的結構是首先就形式定義方面作法律表述，并對其中所用的語詞細加解釋。如第12條第（1）所述：[（1）內幕人證券是如下有價證券：1.被許可再一個國內的交易所交易或被列入場外交易的有價證券，或者2.被許可在一個其他的歐盟成員國或其他歐洲自由貿易區協定條約國的有組織市場上交易的有價證券。如果提出申請或公開宣告申請許可或列入，即視同許可在一個有組織市場上交易或者列入場外交易。][2](P.16)說明內幕人證券是在特定范圍內被許可交易的有價證券。并對范圍的物理空間和時間進行規則。接著為了法律的實質調控效用及適應現實經濟活動，從實質定義方面對內幕人證券的外延規定出框架。如該條第（2）款所述：[（2）以下權利或合同也視為內幕交易證券：1.認購、購買或轉讓有價證券的權利，2.支付有價證券的按照有價證券價值走勢計算的差額的權利，3.以股票指數或定期金指數為標的的期貨合同或利率期貨合同（金融期貨合同）以及認購、購買或轉讓金融期貨合同的權利，如果金融期貨合同以有價證券為標的或者與同有價證券相關的指數相聯系，4.其他承擔購買或轉讓有價證券的義務的期貨合同，如果上述權利或期貨合同被許可在一個歐盟成員國或在一個其他歐洲自由貿易區協定條約國的一個有組織市場上交易或者被列入場外交易，并且本款第1項至第4項所指的有價證券被許可在一個歐洲自由貿易協定成員國的一個有組織市場交易或被列入場外交易。如果提出申請或公開宣告申請許可在一個有組織市場上進行上述權利或期貨合同的交易或申請將他們列入場外交易，視同許可或被列入。][2](P.16)其立法的根源在于證券市場有其衍生品市場的產生，對于證券市場的規則必須能延入其言聲頻交易行為中。目的就是使法規更有調控力。

在對行為客體做出法律界定后，對于行為主體的規則就成為順然之舉了。第13條法律就針對什么是內幕人做出規定。[第13條【內幕人】][2](P.17)在該法條中，首先確定內幕人是自然人，并確定該自然人的限定范圍。其限定范圍分為兩類表述。一類基于自然人所在的具體群體而成為內幕人，另一類則不僅要處于一定的群體，還需基于一定的事實才能成為內幕人。如該條第（1）款所述。[（1）內幕認為：1.作為業務執行機構或監督機構的成員或者作為發行商的或與發行商相關聯的企業的承擔個人責任的股東，2.因在發行商或與發行商相關聯的企業的資本中參股，或者3.因其在職業或工作或因其任務而依照規定得知未公開的、與一個或數個內幕人證券的發行商相關或與內幕人證券相關的事實的人，此種事實倘若公開將會對內幕人證券的股票價格產生巨大的影響。（內幕人事實）]①[2](P.17)基于法律的操作性考慮，該條還對內幕人的事實作出例外性解釋。如該條第（2）款所述。[（2）僅僅基于公開的事實所作的評估不屬于內幕人事實，即使他可能對內幕人證券的股票的價格產生巨大影響。][2](P.17)

當行為客體和行為主體的法律定義明確后，對于如何確定這一行為就可以從行為主體和行為客體并行作出，以達到互應互補之效?！镜?4條禁止內幕人交易】[2](P.18)就是以這樣的方式來表述的。其第（1）款用三項內容來從主體的角度表明內幕人的何種行為是法律所禁止的。[（1）內幕人禁止為如下行為：1.利用其所得知的內幕人事實以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內幕人證券；
2.未經授權將內幕人事實告知他人或是他人得知；
3.基于其所得知的內幕人事實建議他人購買或轉讓內幕人證券。][2](P.18)為了對法規內容進一步補充，在該條的第（2）款中，從客體的角度補充非內幕人的何種行為是法律所禁止的。[（2）禁止知悉內幕人事實的第三人利用此種消息以自營或受他人委托方式或者為他人購買或轉讓內幕人證券。][2](P.18)這樣就有效地將法律所要禁止的內幕交易表達清楚。

對內幕交易行為的預防和監督

通過對其內容的比較，可以知道德國在其內幕交易立法中，關于如何預防和監督著墨甚多，其行文幾乎占第三章內容的60%?？梢姷聡鴮τ趦饶唤灰椎念A防和監督是何其重視。文章僅對其作概略性表述。如欲對其詳加探討，則宜另做文章表述。有更大志趣者，可詳讀其第15、16、16a條的內容。

第15條的題目：【對影響股票價格的事實的通知和公布】[2](P.18)。通觀該法條，可明確感知該條針對得是組織而非自然人。其立法的目的在于通過有效的規制組織行為來遏制自然人的內幕交易行為的發生。該條要求發行商須及時公布相關信息，并對如何具體公布（如在何種報紙上、用何種語言等）作出規定；
還要求發行商在公布相關事實前通知必要的機構，將公布的事實的文本及時送交相應機構。為便于監督，賦予監督機構對發行商的權利。當然這樣的權利受一定的限制?；诒Ｗo發行商的正當利益，賦予發行商一定的權限和免則內容。同時還賦予人從其它法律尋求賠償的訴求權。

第16條是關于聯邦證券監督局對內幕交易的監督。首先條文表述聯邦證券監督局監督行為的目的。然后規定聯邦證券監督局需在有根據認為存在違法內幕交易的前提下，可要求相對應得組織或個人提供其與交易有關的情況，并交付相關文件，同時要求相對人不得隨意將相關情況告知有關聯的第三人。還對需交付的文件的保存期及保存作出規定。盡管基于防止內幕交易的目的，對監督對象的要求可謂細密，但法律有基于人的親情因素考慮，給予監督對象有限的拒絕權。同時法律監督對相對所采取的監督行為有反對和提出撤銷制訴的權利，當然是在限制的范圍之內。

正人者必先自正。為此法律在定出第16條基礎上又附加了第16a條法：對聯邦證券監督局工作人員的交易的監督。法律先要求聯邦證券監督局必須有內部監控程序來防止相關人員進行違法交易。進而規定不僅相關負責人可要求工作人員提供相關情況及文件，而且工作人員有義務提供相關情況及文件。同時基于人的親情考慮，工作人員有一定的拒絕權。

其立法的目的在于通過發行商的一道自律性預防，再加上法律對發行商的法律要求的二道預防，然后再加上監督機構的日常監督性預防，共三道來意圖將違法內幕交易有效抑制。當然其監督機構的自律性條文也，但如果能通過某一組織來制衡也許會更好。

對于個體權利的保障

如果法律以維護社會秩序、有效調控市場活動、保障市場行為有效合理等名義制定出來，而忽視對個體權利的保障，甚至由于立法的無意識行為或過失而侵犯道個體權利。那么無疑會出現合法銘牌下的濫權行為。為此需要在立法時考慮對個體權益的保障。

在前述中（對內幕交易行為的預防和監督），已經提到法律基于人的心情考慮給與相關人一定的拒絕權[第16條第（6）款：有義務提供情況者可以拒絕回答此種問題，倘若回答將使其本人或其在《民事訴訟法》第383條第（1）款第1項至第3相中所稱的親屬面臨受到刑事法庭的追究或者依照《違反秩序法》被提訟的危險。應當告誡義務人他有權拒絕提供情況][2](P.22)，就可視為對個體權利保障的法律規定。

而第17條則為專列用來規定對于個人相關的法律。[第17條【對與個人相關的信息的加工和使用】][2](P.23)該條第（1）款規定了“于個人相關信息”的儲存、變更和使用只允許在一定范圍內可依法行使。使得法律監督對個體權利的涉及止步于一個合法的界框之內，有益于個體信息資料的專屬性保障。[（1）聯邦證券監督局對于依照本法第16條第（2）款第3句或第16a條第（2）款第1句或第3局向其通知的與個人相關的信息，只允許為審查是否存在違反本法第14條的禁止規定的行為以及為國際合作而依照本法第19條的規定予以儲存、變更和使用。][2](P.23)該條第（2）款規定，與法律上不再有需要的與個人相關的信息應及時銷毀，其目的不外乎注重保護個人的隱私。盡管因法律的名義需要知悉與個人有關的信息，但這一名義不能成為無限擁有個人相關信息的合法護盾。個人法權必須的以保護。此款法律所立志在維護個體權利不被濫權行為侵犯。[（2）對于依照本條第（1）款為審查或為履行一個其他國家的主管機構要求提供情況的請求所不再需要的與個人相關的信息，應當毫不遲延地予以銷毀。][2](P.24)

附相關法律文本：

[第16條第（2）款第3句：如果是與有根據表明的違法行為相關的內幕人證券或者其股票價格走勢取決于此種內幕人證券，聯邦證券監督局可以要求有義務提供情況者說明委托人、權利人和義務人以及說明內幕人證券的存量變化。

第16a條第（2）款第1句：局領導或由其委托之人可以要求在聯邦證券監督局工作的人員提供關于他們以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內幕人證券交易的情況并提交有關文件。

第16a條第（2）款第3句：因其職務而依照規定得知或可能得知內幕人事實的工作人員，有義務毫不遲延得將其以自營或受他人委托方式或者為他人所成交的內幕人證券交易向局領導或由其委托之人作書面報告。][2](P.22-23)

對程序正義的追求

即便是為了追求市場秩序的穩定、市場的公信乃至追求交易中的實質正義，但仍必須注意到行政權力的觸角不可深入司法的界墻之內。為了法權間的明確劃分，使各種法律賦予的權力在法定的界圈內活動，更為了將實質正義與程序正義合理的并重，必須從程序的角度來思考如何有序的控制、預防內幕交易行為。第18條【對內幕認為發行的刑事訴訟程序】[2](P.24)和第40a條【刑事案件的通知】[2](P.47-48)對此做出了規定。

通過第18條的內容[聯邦證券監督局應當把依照本法第38條致使一項犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關。他可以把有嫌疑的或者可以作為證人的當事人的與個人相關的信息轉告檢察機關。][2](P.24)可知，法律將如何處理內幕交易的活動程序化，并設立界碑以明確劃分行政程序與司法程序。由該法第40條可知，聯邦有價證券交易監督局（簡稱聯邦證券監督局）是行政機關。其具有行政權力但不具有司法權力。法律規定，如果要將有關內幕交易的活動引入司法程序，聯邦證券監督局則只能將使犯罪嫌疑成立的事實通知主管的檢察機關，通過檢查機關來推動司法程序。并且從法條可知聯邦證券監督局沒有直接將相關人轉移至司法機關的權力，而僅能將相關信息轉告司法機關。程序正義進一步得以體現。

第40a條規定，司法機關將進入司法程序的案件的相關情況通知聯邦監督局。使得聯邦監督局對相關案件有知悉權。這樣就使得行政機關和司法機關之間的互動為法律所設定和保障。不僅各自程序有定，而且程序間的連接亦呈法律化。

關于區域間合作及法律之例外

由于歐盟這一區域性共同體的成立及歐洲自由貿易區相互間的協約，使得這一區域的經濟活動趨于一體化的發展態勢。這樣就使得各國間的活動相互交錯、相互影響。而證券交易活動中，這種現象尤為明顯。故而國家間的合作就成為經濟活動的必然?；诖司陀辛说?9條【國際合作】[2](P.24)的法律條文。

該條法律基于國際合作的需要，規定了聯邦監督局的國際義務。并因此擴展了聯邦監督有由于履行國際義務而產生的監督權。同時賦予了監督局因監督的需要可以和外國相應的機構之間的合作的權利。

從法條可知，國際間合作的核心在于信息的相互告知。但立法是基于對個體權益的考慮，提出對信息告知的限制。將與個體相關的信息在法律的限制范圍內通知，有效防止個人信息的擴散和防止侵犯個體權益。法律不僅基于保護本國公民個體信息資料，還明文規定保護他國個體信息資料。同時法律規定，在合作時基于國家相關需要及司法事由，聯邦監督局可擁有拒絕通報信息的權利。

抽象意義上的法律可以至高無上，可以擁有無限的伸入觸角，但對于具體的某一項法律及某一法律下具體的某一章節，則需考慮其適用界限。由于法律條文具有的相對抽象概括的意義，就很容易通過法律的闡釋將其觸角伸入到立法時所意料之外的領域。因此，不管基于政治、經濟等何種方面的考慮，都有必要將具體法規延伸的觸角限制在某一范圍之內。所以就有了法律的例外條款。[第20條例外：本章的規定不適用于因金融貨幣政策或在聯邦、聯邦特別財產、州、德國聯邦銀行、外國或其中央銀行的公共債務管理或者其他被委托此種業務的組織的公共債務管理范圍內或者同其受委托而行事的人員所為之業務。][2](P.25)該條實際上將聯邦、州的宏觀經濟行為以及因此而形成的個人行為排除于內幕交易法律調控之外，其利弊當可別論，但其對與具體法規的限制并將限制明文化是值得細細品思的。

內幕交易的罰則

任何對人類行為的調控規范，必須依借于某種強力來支持，不管這種強力來于道德的軟性強力，還是組織（國家）暴力的剛性強力。如果將對于貪利活動的規范建構于道德約束的軟性強力之上，其必成為水中皓月，雖亮潔美妙卻難以有實質的效用。而如果將這一活動置于無序的暴力為后盾的規范調控之下，就無異于因為其存在不正義，而對其采用不正義的手段那樣的悖論。證券交易行為作為一種謀求財利的經濟活動，必然會發生違反規則的行為。對于這類行為的規治，有必要以一種組織暴力為強力來作后盾，同時有需將這一組織暴力明確化、法律化，使其成有序的運作，而非無序化、模糊化。法律專設一章來說明刑事處罰和行政處罰的規定。該章法條以規制內幕交易為主，兼代處理其他相關事項。鑒于文章的目的，僅就有關內幕交易的法規作析述。

第38條規定了如何對違反第14條的人處刑事處罰。[第38條【刑事處罰規定】][2](P.44)該條第（1）款通過參引條款的方式將刑事罰則與違反法律規定的行為對應起來，使得法律的操作性明顯提高。[（1）凡1.違反本法第14條第（1）款第1項或第（2）款的禁止規定而購買或轉讓內幕人證券者，2.違反本法第14條第（1）款第2項的禁止規定而告知或使人得知內幕人事實者，3.違反本法第14條第（1）款第3項的禁止規定而推薦購買或轉讓內幕人證券者，處5年以下剝奪自由或處罰金。][2](P.44)這樣的模式體現了德國人的邏輯嚴謹性，當然對于單獨地閱讀法條有一定的不便之處。這樣的模式使得法律在系統上環環相扣，互為暉映，是很值得思索和獲取裨益的。該條第（2）款則為了便于國際間合作的需要，做出法律規定。[（2）外國的相應的禁止規定視同本條第（1）款所指的禁止規定。][2](P.44-45)這樣就將各國之間的法律協調變得相對方便一些。

第39條【行政處罰規定】[2](P.45)先通過參引條款的方式，將違反程序的行為定義明確，在定義的基礎上規定不同的處罰。實際上就是將違反第15條、16條相關條款的行為分解羅列，然后依據行為的違規程度處以三種不同的行政處罰。①

通過這兩條將針對內幕交易的罰則成為一個有序的排列，并將其明確化、法律化。這對有效、合理規制內幕交易將起到后盾作用。

結語

法律的比較方法研究必然會有不同的視角及不同的切入點。而視角和切入點的不同，又必然會演繹出不同的結果。這猶如將一顆璀璨的寶石置于陽光下，會從不同的角度反射出不同的但又都是多彩的光芒。德國法以其邏輯性、嚴謹性稱著于世。也正因為其法律的這些特性，其法律的操作性相對較高，使得法律的現實適用性提高。盡管德國對于內幕交易的看法一直持保守態度，但其在態度轉變后所制定出的法規的可借鑒之處，還是有必要研習的。

中國股市在摸索中走過十幾年，制定的法規也有許多。但如何將已制定的法規梳理歸整，是立法者與法學家們都應給予詳加深慮的時候了。而針對內幕交易的法規更需要將其合理整合。將證券監督、司法機關及證券行為人三者有效的組合起來，構建市場的公信力，維持市場的興旺穩定。文章希望通過對德國有關內幕交易的法律分析，能對中國股市中的內幕交易活動的規范向前發展起到些促進作用。

參考文獻：

[1]周正慶主編.證券知識讀本[M].北京：中國金融出版社，1998

[2]卞耀武主編.英國證券發行與交易法律[M].北京：法律出版社，1999

[3]楊亮著.內幕交易論[M].北京：北京大學出版社，2001

*胡曉東男法學研究生E-mail:huge70@或hoo827@

①相關表述參見[1]（P.421-422）

②參引楊亮著《內幕交易論》中表述。P.4&P.115

國外法律論文范文第2篇

關鍵詞: 涉外產品責任/法律適用法/最密切聯系原則 內容提要: 我國目前立法把涉外產品責任歸入一般侵權責任，適用侵權行為地法。對比分析各國產品責任法律適用立法的新發展及結合我國的具體實踐，表明我國相關立法存在一些缺陷。針對這些缺陷，本文從立法目的、指導原則、實踐情況及立法技術等方面進行分析并提出立法建議。

近年來，隨著“豐田召回門”等事件的頻繁發生，社會各界對于涉外產品責任問題的關注逐漸升溫。在我國成為WTO成員，逐漸融入經濟全球化和不斷推進社會主義法治化進程的背景下，如何完善我國的涉外產品責任的法律適用制度已然成為一個非常重要的課題。

一、涉外產品責任法律適用立法的新發展 傳統國際私法把涉外產品責任視為一般侵權責任，因此在法律適用上一般適用侵權行為地法。自20世紀60、70年代以后，許多國家在涉外產品責任的法律適用方面采取了一些富有靈活性和建設性的沖突法規則，大體可以概括為以下幾種。

（一）適用意思自治原則 所謂意思自治是指當事人可以合意選擇適用的法律。意思自治原則在涉外產品責任領域中的適用經歷了一個由有限制的意思自治到完全的（無限制）意思自治的發展過程。該原則最初應用于合同領域，首先將這一原則引入侵權領域的代表國家是瑞士，1987年瑞士《聯邦國際私法典》第132條規定：“當事人可以在侵權行為出現后的任何時候，協議選擇適用法院地的法律?！彪S后羅馬尼亞和意大利也作了類似規定。但是上述立法規定當事人協議選擇適用的法律只能是法院地法。其后，此種受限制的意思自治原則進一步放開，逐漸發展為完全的意思自治。譬如，2001年荷蘭王國《關于因侵權行為引起的債務關系的沖突法》第6條第1款規定：“如果當事人已一致選擇了適用于侵權債務關系的準據法，則適用當事人選擇的法律”。

（二）適用最密切聯系原則 1971年美國的《沖突法第二次重述》率先在立法上采用了最密切聯系原則。該重述第145節規定，侵權行為適用與侵權行為的發生和當事人有“重要聯系”的法律，并列舉了判斷！重要聯系？的標準：包括損害發生地、引起損害行為發生地、當事人的住所、國籍、公司組成地和營業地，當事人之間關系（如果有這種關系的話）的中心地等7個參考因素。與之區別的是，有些國家的沖突法立法中只使用了“密切聯系”或“重要聯系”這樣的字眼而沒有提供具體的考量標準，如1999年斯洛文尼亞國際私法第30條的第2款就僅規定：“如果與另一法律顯然有聯系，則適用該另一法律?！睂τ谌绾闻袛唷案芮新撓怠?，立法上付諸闕如。

（三）各原則的結合 隨著“意思自治原則”、“最密切聯系原則”在涉外產品責任領域內的應用，又出現了一種將各種原則加以結合的趨勢。譬如1999年斯洛文尼亞《關于國際私法與訴訟的法律》中第30條規定：“1.非合同損害責任，依行為實施地法。若對受害人更為有利，則不適用行為地法而適用結果發生地法，但須以行為人事先本能預見結果的發生為條件。2.如果本條第一款指引的法律與關系無任何更密切聯系，而與另一法律顯然有聯系，則適用該另一法律?！痹谠摲ㄖ?，就是將傳統的“侵權行為地法”與新發展的“最密切聯系原則”組合起來，并力圖實現保護弱方當事人利益的目的。又如，2007年馬其頓《關于國際私法的法律》第33條的規定也是將“侵權行為地法”、“最密切聯系原則”及“意思自治原則”三者結合在了一起。且規定了三原則之間的效力，“意思自治原則”，第一，“最密切聯系原則”，第二，“侵權行為地法”排第三。

（四）參照《產品責任法律適用公約》立法 1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》（以下簡稱為《海牙公約》）是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約，在涉外產品責任準據法的確定以及準據法適用范圍的規定上，一定程度上反映了國際社會有關涉外產品責任法律適用的一般作法和發展趨勢。公約拋棄了單一的法律適用規則，代之以多項連接點的重疊和組合，設計了一套復雜的準據法確定方法。2001年立陶宛國際私法借鑒了《海牙公約》的規定，其第一卷第一編第二章第1.43條規定：“因產品瑕疵造成損害的債權債務關系，只要受害人固定住所地位于結果發生地國，或者責任人經濟活動所在地、受害人取得產品地位于該國，適用損害結果發生地國法。如果損害責任人的固定住所位于受害人的固定住所地國，或者受害人在該國購買產品的，適用受害人固定住地國法。依上述規定不能確定準據法的，適用損害責任 人所在地國法；
但原告依照損害結果發生地國法規定主張債權的情況除外”。

二、我國現行涉外產品責任法律適用立法及存在的問題 目前，我國尚無調整涉外產品責任法律適用的專門立法，現有的主要法律依據是《民法通則》第146條：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理”。

從總體上看，我國法律采用了以侵權行為地法原則為主，法院地法和共同屬人法原則為輔的確定涉外產品責任的法律適用原則。比照前述分析，可知我國目前立法與國際最新立法發展趨勢存在較大差距。結合我國具體實踐來看，也存在不少問題：
（一）在處理我國消費者在國內購買、消費進口的外國產品受到損害時，其所體現的法律救濟不利于我國消費者。近幾年，不斷有跨國品牌因為質量問題面臨消費者的投訴，但中外消費者在召回和賠償的待遇上卻屢屢出現較大差異。豐田召回事件中，同樣是豐田召回門的受害者，中國消費者的艱難維權與美國交通部開出的1637萬美元天價罰單，形成了天壤之別。面對此類頻頻出現的涉外產品責任糾紛，人們紛紛將責任歸咎于國內立法的不完善，呼吁要重新修訂《缺陷汽車產品召回管理規定》、《消費者權益保護法》及《產品質量法》等法規。然而，人們卻忽視了“罪魁禍首”——涉外產品責任法律適用法。恰恰是因為我國的涉外產品責任法律適用法規定涉外產品責任應適用侵權行為地法，而缺陷產品的銷售地和損害結果的發生地都在中國，侵權行為地法即為中國法，所以才最終導致中國消費者與外國公司之間適用的往往是并不完善的中國法。

（二）從條文內容來看，我們在適用侵權行為地法或當事人共同屬人法為侵權行為基本準據法時，其適用范圍僅限于“損害賠償”。損害賠償只是侵權責任承擔方式之一（雖然是最主要的方式），而且圍繞侵權責任的構成、侵權行為責任主體的認定、產品責任的減輕和免除情節等等其他問題也是可能產生爭議的，對于這些問題的法律適用立法上均缺乏明確規定。此外，在侵權行為的認定方面無條件地重疊適用法院地法，雖然其立法本意在于保護我國產品制造者不受外國產品責任法的追究，但同時也保護了外國的產品制造者在我國境內不受其本國責任法的追究，難免給一些不法外商可乘之機，對保護我國消費者來說是不利的。而且通過如此規定來保護我國產品生產者的利益，會使它們不求產品質量的提升，與國外同行的差距日益加大，從長遠來看對我國相關產業的發展非常不利。

（三）從有利于案件公平合理的解決來看，在涉外產品責任案件中，由于現代科技尤其是交通和通訊業的迅速發展以及經濟交往的日益頻繁，使得侵權行為地變得復雜和難以確定。即便可以確定，侵權行為實施地或侵權結果發生地也經常帶有一定的偶然性，并非與案件有著實質性地聯系，往往不利于切實保護原告的利益。

三、完善我國涉外產品責任法律適用立法的建議 目前，我國立法機關公布的《民法草案》第86條對產品責任作了專門規定：“產品責任的損害賠償，當侵權結果發生地同時也是直接受害人的住所地、經常居住地，或者是同時也是被請求承擔責任人的主要辦事機構、營業所所在地，或者同時又是直接受害人取得產品的地方，適用侵權結果發生地法律。如果直接受害人的住所或者經常居住地同時也是被請求承擔責任人的主要辦事機構或者營業所所在地，或者也是直接受害人取得產品的地方，產品責任的損害賠償也可以適用直接受害人的住所地法律或者經常居住地法律?！痹撘幎ㄅc《中國國際私法示范法》（第六稿）第121條的內容基本一致，在很多方面都借鑒了《海牙公約》的規定。如采用組合連接因素，引入了最密切聯系原則、有限自治原則、有利于受害人原則，強調了當事人共同屬人法原則，并設置了多種連接點等，應該說，這些規定是比較科學的，也比較符合我國國情。但在筆者看來，這兩個規則草案可能也存在一些不盡如人意之處，例如產品侵權責任僅涉及了損害賠償責任而沒有涉及產品侵權責任的其他方面；
規定比較復雜，普通民眾很難看懂，甚至專業人士理解操作起來可能都頗費工夫等。

在如何完善我國涉外產品責任法律適用立法方面，筆者試圖從三個方面來做考量：
首先，應遵循涉外民事關系法律適用法的目標和立法的指導原則。涉外民事關系法律適用法的目標已由過去的追求案件判決結果的一致性逐漸發展為尋求案件能及時、公正、合理的解決，亦即我們常說的已由“形式正義”發展為“實質（實體）正義”。但是 ，由于“正義往往具有一張普羅透斯似的臉”，因而在不同的涉外民事關系法律領域，實質正義有不同的表現形式，包括意思自治、最密切聯系、保護弱方當事人利益等幾大原則。

具體到涉外產品責任領域。就意思自治原則而言，由于產品責任是一種特殊的侵權行為責任，畢竟不同于以合意為基礎的契約，不僅完全的意思自治在實踐中較難形成，即便加害人與受害人之間就法律的適用問題達成了合意，但由于雙方當事人地位的不對等性，合意的結果可能也與立法者的意圖相去甚遠。而最密切聯系原則避免了傳統沖突規范的僵硬、機械的弊端，更具靈活性。法院在處理復雜的產品責任案件時，可以通過這一靈活的系屬公式選擇最適合解決這類特殊侵權行為的法律，不僅有利于公正、合理的解決案件，也有助于最大限度地實現保護消費者權益的目的。但為了降低該原則被濫用的可能性，也為了給法官或仲裁機構提供具體的操作標準，立法上宜提供若干可供選擇的具體連接點。同時，在產品責任侵權案件中，基于加害人與受害人之間的不平等關系，保護弱方當事人利益原則可以更好地維護弱方當事人即受害人的合法權利。因而，在涉外產品責任領域，最密切聯系和保護弱方當事人利益原則有助于實現實質正義。體現在立法中，這兩大原則的一個共同的特點就是都會給予一定的彈性空間，即提供一定的選擇機會，只是進行選擇的主體不同，可能是法官、仲裁機構或是當事人。最密切聯系原則下會提供一系列的連接點，一般供法官或仲裁員做選擇。而保護弱方當事人利益原則下可由當事人自行選擇、亦可由法官或仲裁員代為選擇有利于受害人的法律?？紤]到產品責任這一領域專業性較強，將選擇權交與法官或仲裁員似乎更為合適。因此，要貫徹這兩大原則，立法上就應提供與產品責任相關的一系列連接點，以供法官或仲裁員選擇最有利于受害人的法律。

其次，既應借鑒國際上先進的立法經驗，更要立足于我國的具體實踐。保護弱方當事人利益和最密切聯系原則的結合不僅有助于實現“實質正義”的目標，而且符合涉外產品責任法律適用立法的最新發展趨勢，是一種較好的立法方式。此外，就我國目前的實際情況來看，我國國內目前與產品責任相關的配套立法還不很完善，因此要提供機會，以便能適用缺陷產品制造地且立法完善的國家的法律，而且侵權行為地由于常帶有偶然性，不宜作為一個唯一的連接點來處理產品責任關系。所以，參考《海牙公約》的規定，建議將損害結果發生地、受害人住所地或經常居住地、產品制造地及直接受害人取得產品地四個地點共同作為可供選擇的連接點。同時，針對實踐中出現的、與產品責任的構成、責任主體的認定、責任的減輕和免除情節等相關的其他問題無法可依的現象，借鑒我國《侵權責任法》的相關規定，可將涉外產品責任法律適用法的范圍直接定為“產品侵權責任”。

最后，應考慮在立法技術上，涉外民事關系法律適用法規定的繁簡問題。國家的立法不僅是給專業人士看的，也是給普通民眾看的。法作為由國家制定的社會規范，一般具有指引、評價、預測三種作用。如果絕大多數的普通民眾都看不懂、理解不了的話，法律的指引和預測作用也就無從談起，其評價作用也將大打折扣。涉外民事關系法律適用法因為具有“間接法”的性質，其特殊的結構（由范圍和系屬兩部分構成）本身就會給理解制造障礙。如若寫得過多、過復雜則更會增加理解的難度。所以在涉外產品責任法律適用法的立法上，只要照顧到了產品責任的特性，應盡量簡略。

綜上所述，筆者對我國涉外產品責任法律適用條款作如下立法建議：產品侵權責任，適用損害結果發生地、受害人住所地或經常居住地、產品制造地、直接受害人取得產品地中更有利于受害人的法律。

注釋: 李先波：《論我國私法精神之構建》，載《湖南師范大學社會科學學報》2008年第4期，第57頁。

李先波、徐莉：《GATT“公共道德例外條款”探析》，載《湖南師范大學社會科學學報》2010年第1期，第53頁。

Convention of the Law Applicable to Products Liability.The Hague Conference on Private International Law，October，1973. 丁利明：《完善我國涉外產品責任法律適用立法的思考與建議》，載《行政論壇》2009年第5期，第57頁。

蔣新苗：《東北亞能源共同體的宗旨與原則》，載《湖南師范大學社會科學學報》2007 年第6期，第46頁。

[美]E博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。

張文顯：《法理學》，法律出版社2007年版，第296頁。

國外法律論文范文第3篇

論文摘要：中國企業的海外經營經過20余年的發展，初具規模，具有發展中國家國際化初級階段的特征，同時也存在著一系列問題。在加入WTO后，我國政府和企業應齊心協力采取有效措施加以解決，以推動我國海外企業更快、更健康地向前發展。

一、現狀

我國企業國際化經營最早始于1979年，經歷了20多年的發展，現已初具規模。其現狀表現在以下幾個方面：第一，投資主體。包括以下幾類：外貿專業公司和大型貿易集團，是中國企業海外經營的先鋒和主力；
生產性企業或企業集團，在資金、技術、人才、市場、管理等方面有明顯的競爭優勢，正以較快的發展速度向海外擴張；
大型金融保險、多功能服務公司，其資金雄厚，信譽良好，經營規模較大；
中小型企業，數量多，投資規模小，經營品種單一。第二，投資結構。從區位結構看，經歷了從東南亞、中東和非洲到亞非拉其他發展中國家再向世界其他各地發展的過程，目前，中國在海外投資的地區分布依次為：港澳地區、北美洲、大洋州、亞洲、歐洲、非洲、拉丁美洲；
從產業結構看，初期集中在貿易方面，現已發展到資源開發、生產加工、交通運輸、工程承包、醫療衛生、旅游餐館及咨詢服務等領域；
從出資結構看，包括現金、實物和工業產權，其中直接投入的外匯資金約占1，3，后二者約占2／3。第三，投資方式。獨資企業，數量不多，主要是在早期采用；
合作經營企業，為極少數資源開發項目采用；
合資經營企業，絕大多數采取這種方式。

二、存在的問題

近年來我國海外投資發展勢頭看好，但總的來說，我國跨國企業發展還處于初級階段，與當今世界跨國公司唱主角的國際經濟形勢相比，我們還有很大差距，還存在一系列問題。第一，投資結構不合理。中國企業跨國經營的投資結構不盡合理，集中表現在地區結構、產業結構和規模結構三個方面。在地區結構上，中國企業的跨國投資主要集中于港澳地區和歐美、日本等2o多個國家和地區，其中非貿易性投資就占了70％以上，對發展中國家玀=資明顯偏少這對實現市場多元化非常不利；
在產業結構上，過分偏重于對加工、制造等初級產品產業的投資，對高新技術產業的投資嚴重偏少；
在規模結構上，跨國投資項目一般偏小，500萬美元以上的不到3o％，境外投資總額不到當年國民生產總值的2％，僅占世界對外投資總額的0．15％，吸引外資與對外投資的比例為1：0．09，與發展中國家1：0．13的水平有較大差距。這種狀況不利于我國企業充分利用兩種資源、兩個市場，提高資源配置的效率和能力。第二，缺乏高素質的跨國經營人才。如何運用科學的方法優化選擇和使用各類經營人才，并最有效地調動他們的積極性、主動性和創造性，最大限度地挖掘每個人的潛力，提高經營效率，確保企業總體目標的實現，是企業國際人力資源管理的根本任務。但我們的一些企業至今還沒有把海外業務當作一項事業來抓，這使得我國派往境外企業的工作人員的綜合素質不夠高，從事海外經營所必需的既具有專門的生產技術和管理技能，又通曉國際商務慣例、國際營銷知識和外語的人才匱乏，最終可能嚴重妨礙和影響海外企業的運行和發展。第三，經營管理機制不完善。有些地方政府對企業開展境外經營頗多疑慮，亦缺乏行之有效的管理。一些地方領導擔心企業無跨國經營的經驗，去國外后難以生存；
一些領導認為企業在國內發展有基礎，但沒有合適的具有跨國經營經驗的人才，對企業適應陌生經營環境缺乏信心；
有一些地方政府領導為了保住自己的政績，不愿意讓企業到國外冒險，還有企業到境外經營后，出現了企業法定代表人將企業據為已有，致使國有資產大量流失的現象。如此種種，使得政府主管部門不敢輕易批準企業去海外經營。我國一些海外企業，往往沿襲國內企業的經營方式，行政干預過多，企業缺乏內在的動力機制和自我約束、自我發展的機制，不能根據國際市場變化承擔風險、主動經營；
有的國內投資主體單位仍沿用國內管理企業的一套方法對海外企業進行管理，遙控指揮，不能達到應有的效益；
海外企業的效益考核和評價體系不健全，資產損益情況和經營成果的考核、監督不力，缺乏必要的約束手段。第四，管理制度不健全。當前，我國已制定了海外投資企業審批管理制度，對海外經營企業采取了一定的扶持措施，但立法仍不健全，缺乏行之有效的后期管理辦法；
涉及海外經營的財務、稅收、信貸、外匯統計等制度不完善，尚沒有形成正式法律；
國家缺乏發展海外企業的總體規劃，海外投資企業大都各自為政，缺乏統一的步調和相互間的協調；
對國別、政策、行業投資等導向的引導不夠；
與帶動設備、技術、材料出口及創匯的鼓勵政策不配套；
另外，項目建議書、可行性報告以及合同、章程等均需層層審批。管理辦法基本偏嚴，報批手續較為繁瑣；
目前，尤其突出的是對經商人員的出國外事管制較多?？偟膩碚f，我國尚未建立健全關于企業國際化的一套系統的宏觀規劃和管理體系。第五，企業缺乏技術優勢。創新能力不強，這在很大程度上制約了國際競爭力的提高，使企業缺乏后勁。我國的非貿易海外投資企業，行業分布大多集中在資源開發和一般的初級加工業，大多為低附加值、低技術含量的勞動密集型行業，國際市場容量有限，國際市場對這類產品的需求趨于飽和，其進一步拓展市場的空間有限。第六，國際知名品牌不多，名牌保護不夠?，F代商品市場在某種意義上是名牌產品爭奪的市場，據聯合國工業計劃署調查表明，名牌在整個產品品牌中所占比例不足3％，但市場占有率卻高達40％。在這方面，中國跨國公司同世界差距很大，世界上按商標價值排在前50位的名牌產品中沒有一個是中國產品。同時。我國企業還缺乏名牌意識，許多已有一定知名度的品牌在國外已被他國企業搶注，失去了法律保護。

國外法律論文范文第4篇

（一）法學教育對象的國際化欲達到培養在多元化思想和文化的世界中發揮領導和服務作用的畢業生的前提就是接受思想和文化多元化的教育，或者與來自不同文化和思想的國家或地區的學生密切交流，此為法學教育對象的國際化。而法學教育對象的國際化，不僅指接受來自不同國家和地區法學教育的學生，同時還要求這些來自不同國家或地區的學生能密切交往、深入交流。如果僅僅是招收留學生，而將留學生公寓與本國學生之間隔離開來，使之毫無交集、咫尺天涯，這種形式意義上的國際化是毫無作用的。受教育者國際化不僅能促進受教育者之間的交流，同樣也能促進教育者和受教育者之間的交流，即所謂“教學相長”。不同文化、思想背景下教育者與被教育者之間的交流同樣也是法學教育國際化的組成部分。

（二）法學教育內容的國際化法學教育國際化的目的在于培養經濟全球化時代高素質的人才、擴大本土教育機構在國際上的影響。正如權威機構瑞士洛桑國際管理開發研究院在發表的《年度世界國際競爭力報告》中所指出的，各國高等教育機構能夠培養出足夠數量高質量、通曉國際競爭規則的管理和科技人才成為影響國家競爭力的關鍵。而欲培養在經濟全球化時揮領導和服務作用的學生，就必須堅持文化和思想的多元化教育，了解本國以外其他國家的法律制度和法律理論。法學教育國際化和法學教育民族化（本土化）并不是兩個對立的范疇。首先，沒有一個國家敢于自詡本國的法律制度是世界上最好的法律制度，因此，沒有國家敢于斷然拒絕學習其他國家先進的立法、司法經驗；
其次，經濟全球化要求各國在諸多領域的法律標準趨同。因此，無論從法律制度建設還是法律思想等都需要通過國際化來促進和發展。而每個國家都有自己獨特的法律經驗本身就是國際化內容的組成部分，這種民族化（本土化）的精髓不僅不應該被國際化所沖擊，而應該通過國際化而加強。

（三）法學教育資源的國際化法學教育資源的國際化不僅包括投資其他國家的法學教育機構或接受其他國家的組織或機構對本國法學教育的投資。教育已經是一項產業，這個已經是不爭的事實。投資其他國家的法學教育機構，可以獲取經濟利益，也可以擴大對其他國家文化層面的影響。作為一種軟實力，這種文化方面的影響將是潛移默化、潤物細無聲的，但效果是持久的和強大的。同時，法學教育資源的國際化，還應該包括科研資源的國際化，即高等教育機構利用自己的科研力量，積極參與全球性科研合作、承擔科研任務、共享科研成果。

二、法學教育國際化的原則

（一）借鑒與傳播并重法學教育國際化的目的是為了培養在經濟全球化時代合格的人才，因此必須了解并借鑒外國先進的法律思想和法律文化，用法律全球化的標準來處理經濟全球化的問題，因此需要我們進行了解其他國家的法律文化和法律思想，借鑒其他國家法律制度和法律理論。但是這種了解和借鑒只是法學教育國際化的一個部分，另外的一個重要組成部分就是我們還需要向外傳播我國優秀的法律文化、法律思想和先進的法律制度和法律理論。借鑒是為了發展。因此，不僅不能拋棄本土優秀的的法律思想和法律文化、先進的法律制度和法律理論，還應該大力傳播我們的先進文化思想和法律文化，并在借鑒和傳播過程中努力促進全球法律思想和法律文化的發展和融合。借鑒的目的不是為了跟隨或者追隨外國法律思想和法律文化，而是為了超越。應該說，我們現在所使用的法律話語都是舶來品，建設法治國家的時間也很短，因此，需要努力汲取其它國家先進的經驗，但是我們也應該明白，如果我們一味地跟隨西方國家的法律話語體系，而不能創新和超越的話，我們就只能永遠跟隨，并將法律話語權拱手相讓。然而超越的前提是掌握先進的思想和文化，并發展思想和文化。只有學習，才能超越。為了超越的學習才是我們應有的態度。

（二）文化開放與抵御文化侵略并重在學習的過程中，應該秉持開放的心態，即不能認為本土的法律思想、法律文化和法律體系是最先進的，而拒絕學習其他優秀的法律文化和法律思想、先進的法律制度和法律理論，這種拒絕學習是一種狹隘的表現；
然而為了學習而忽略或者拋棄本民族的先進的法律思想、法律文化和法律制度，卻是一種愚蠢的體現。盲目引進而導致法律制度“水土不服”的情況比比皆是。而這種水土不服的原因就是沒能將外來的法律制度和本國國情、乃至本國的法律文化結合起來。因此，在學習的過程更應該重視本土的法律文化和法律思想，不僅僅要考慮立法技術，還要考慮法律實施的環境等因素。在學習外來的法律文化和法律思想，乃至法律制度和法律理論時，還要注意抵御文化侵略。法律文化領域的侵略是看不見刀光劍影的，而是潛移默化的。因此，我們在國際化過程中必須一開始就有清醒的頭腦，認識到教育國際化的利弊，引導學生正確對待外國法律文化、法律思想、法律制度和法律理論，甄別其合理性，積極利用教育國際化過程來學習外國的先進的法律思想、法律文化、法律制度和法律理論，建立抵御外來法律文化侵略的防火墻。

（三）規模與效益并重很多高校在進行法學碩士研究生教育國際化進程中，是為了在本國招生時擴大自己的影響力，因此引進了沒有必要引進的課程、沒有必要引進的教師，將不需要的學科與外國高校進行合作；
更有甚者，其合作辦學的目的不是引進先進的東西和先進的管理經驗，而是將教育拱手讓渡給外國辦學合作方，將自己將定位為外國高校的“預科”或者將自己作為對方高校的合作者而作為最高成就。這種“最高成就”可以作為國內招收學生的一個“賣點”。然而這種低檔次的合作辦學對中國高校本身的專業建設和國際化是毫無作用的，只能說這種為了聯合辦學而辦學的國際化形式是純粹為了規模而規模，而對培養人才、擴大在國際上的影響毫無建設性的作用，甚至是有害的：這種聯合辦學方式等同于將我國高校視為國際教育分工的最低端的、效益低下的教育機構，而外國高校將作為生產“高級教育產品”的教育機構。這種教育國際分工模式一旦形成，就會成為一種慣例，在很長時間內這種教育分工將難以改變，而我國高校很長一段時間內只能成為“低端教育產品”的生產者。而真正的規模與效益并重的做法應該是將本校需要首先國際化的課程或者學科進行排序，挑選能促進人才培養和擴大自己影響的學科或者課程，與外方聯合辦學，解決本校無法獨立解決的問題。

三、法學教育國際化路徑選擇

（一）簡單路徑簡單路徑其實就是一種單向性教育國際化。這種簡單路徑適合教育資源貧瘠或匱乏的教育機構，即單向吸取其他國家先進的法律文化、法律思想、法律制度和法律理論，夯實本教育機構的基礎，增強其抵御教育國際化所帶來風險的能力。概言之，主要通過最經濟的方式——法學教育內容的國際化來參與法學教育國際化進程。法學教育內容的國際化即是指教授內容中包括了國際化的法律思想、法律文化、法律制度和法律理論。即只要研究生授課老師在本專業領域注意吸收外國同行的專業知識，閱讀外國同行的著作或論文，再將這些直接或者間接獲取的法學知識系統或者零碎地傳授給自己的學生，就能完成這個淺層次的法學教育的國際化。這些依賴于教師的專業水平或者外語水平，否則可能出現被誤導的可能。其次，這種國際化也可以通過學生閱讀外國文獻或者外文專業書籍獲得。但這種國際化的范圍和深度是有限的。從另外一種意義上來說，在經費緊張的情況下，這種路徑也算是一種不得已的選擇。這種路徑下，指導學生正確閱讀外國文獻資料或者外文專業書籍將是一個舉足輕重的任務。碩士研究生導師必須要求自己所指導的研究生閱讀圖書館購置的外國文獻資料或者外文專業書籍。同時將這種閱讀定期進行匯報交流，教學相長。即使是這種淺層次的國際化，也要求教師必須能夠甄別有關專業書籍的翻譯水平和專業能力。將其他國家學者的理論或觀點融入本學科的教學中，這對于一般研究生導師來說并不是一件難事，然而，系統或深入地介紹外國法律制度、法律思想乃至法律文化的發展脈絡，對于一般研究生導師來說還是比較困難的，更不用說教會學生學會用外國法律文化的視野來研究法學。因此，可以通過聘請外國專家或者受過外國系統教育的本校教師來完成。聘請外國專家當然能比較圓滿地完成用域外法律思想或法律觀念授課的任務。

（二）高層次的國際化資源豐富的教育機構參與教育國際化的進程，就不僅僅局限于單向的國際化進程，而應該是全方位的、高層次的國際化進程。即教育機構不僅僅不應該被動國際化，利用現有資源的單向國際化，還需要進一步主動國際化，利用自身的教育影響力向其他國家或地區進行教育輸出，拓寬國際化路徑。首先，教育者與被教育者的國際化。具體包括積極招收外國留學生或訪問學者和派出教師到國外講學兩種情形。招收外國留學生和訪問學者，不僅能擴大本教育機構在國外的影響力，也為本國法學教育的傳播作出了貢獻；
另一方面，招收外國留學生或訪問學者也為本教育機構獲得了學費等經濟利益，同時還為教育機構所在地或所在國的經濟發展做了貢獻。派出我國法學教師在國外講授中國法律思想、法律文化的課程。派出教師到國外講學這種方式是一種最直接的法律思想和法律文化輸出方式。其次，教育機構的國際化。具體包括建立海外分校、合作辦學、聯合培養和網絡大學等方式。建立海外分校。是指根據國家間雙邊協議，一國高校在本國意外的國家設立隸屬于本校的分校，在當地招收學生，向完成學業任務的學生頒發所屬高校畢業證書和學位證書的一種新型的高校國際化形式。這種方式適用于在國際上影響力比較高的高等教育機構。

國外法律論文范文第5篇

[關鍵詞]法律移植 法律本土化 孫中山法律思想

一、關于法律移植之理論

法律移植，“一條法規或一種法律制度自一國向另一國，或自一族向另一族的遷移?！狈梢浦彩墙芍贫仁飞系囊粋€重要現象，也是一種普遍現象。

任何國家的法律都有著自身化不斷發展的歷史過程，任何外來法未經本土化過濾就很難被成功的移植到他國的法律之中。目前，學術界主流觀點傾向于“只強調一種外來的法治對本土法治的影響，而對外來的法治異化過程缺乏描述”這一傾向在我國法律對西方法的移植方面反映尤為突出。事實上，各國在追求法治現代化進程中，并無可供拷貝的共同法律范本。西方法融入中國本土，也需要一個扎根中國社會土壤的過程，也即法律的本土化。

在中國，法律移植中的西方化程度取決于法律觀念的主觀思想基礎的厚重程度。觀念不同，一種技術既可能“物盡其用”，也可能“形同虛設”。在歷史演進中，但凡使觀念與技術決然相裂者，沒有成功的。只要技術，不顧觀念，沒有不失敗。在中國的法治進程中，在制度的外觀模式上仿效西方取得了較大的成功，但在法治的內在觀念上與西方頗具差距?，F實中法制是法律人的字面游戲，法律束之高閣，司法活動軟弱乏力便是明證。故而，在中國法治現代化進程中，仿效西方，建立健全法制，仿效法制觀念都很重要。

現實中“實然法”和“應然法”、“本土法”和“外來法”的差距長期存在，這是中國法制化進程的攔路虎。

孫中山先生在辛亥革命勝利后，制訂了大量的法律、法令，但都沒有得到有效實施。慣常以為，乃因袁世凱竊取辛亥革命勝利果實，使得法律、法令成為“廢法”。實際上，人民大眾對西方資產階級法律的不信任，對西方資產階級法律觀念的不信仰占了相當大的因素。這就啟示我們，法律體系不僅要有外在的制度層面支撐，還要有內在的觀念支撐。否則，法律就會成為沒有生命活力的空洞教條。

二、關于法律本土化之理論

“法律本土化，是指將特定國家(或地區)的某種成熟的法律規則或制度移植到其他國家(地區)，并與該國(或地區)的國情相結合，使之成為本國的法律制度，本國法制觀念的有機組成部分，從而成為一國法律體系的必備內容?！狈傻囊浦才c法律的本土化是西方法律傳入的兩方面，歸于一個整體。

法治的現代化不同于法律的西方化，法律的本土化是其重要組成部分。法治的現代化不僅有法律的西方化，也應有法律的本土化。

孫中山先生看到了法律是深植于一定社會文化的產物。社會文化不同，風俗人情有異，故而，法律不能照搬。歐美之社會不同于中國社會，法律全盤西方化不能達到法治的現代化。必須通過法律本土化以融入中國社會?！叭裰髁x”的提出，“五權憲法”的提出便是在西方憲政立法理論的指導下，在中國社會文化的作用下形成的有一定借鑒、一定創新的理論思想。

孫中山在其著作中論及，中國只能照自己社會的情形、迎合世界潮流去做，我們社會才可以改良，國家才能進步。

“以三民主義”作為立法指導思想，是孫中三為解決近代中國社會面臨的民族解放、民主革命、社會改革三大歷史任務而提出的中國資產階級民主革命的政治、經濟和理論綱領，也是立法指導思想，這一制度正是其堅持學習西方先進法律經驗，立足中國實際的寫照。

孫中山先生認為歐美文化是“科學的文化，是注重功利的文化。這種文化應用到人類社會，只見物質文明，只有洋槍大炮，專是一種武力文化?！倍袊幕钦y，“這種文化的本質，是仁義道德。用這種仁義道德的文化，是感化人而非壓迫人。是要人懷德，而不是要人懷威?！闭巧鐣幕木薮蟛町?，中西法律文化觀念也全然不同。西方強調“個體本位”，中國強調“家庭本位”。在中國，西方法律觀念是難以為民眾所理解。中國采用了西方的法律制度，卻不顧及法律觀念上的隔閡，必然導致法律移植過程中的“水土不服”問題。是故，法律的本土化顯得尤為重要，孫中山先生主張不能一味仿效西方的法律制度，中國的法治現代化應立足于本土社會。

在“使最宜之法治適于吾群，吾群之進步適于世界”這句話可以看出孫中山法律思想中的法律變革理論主張，旨在協調法律移植與法律本土化間的問題，使法律制度與法律觀念相適應。

在法律制度與法律觀念關系上，孫中山先生主張兩者關系為動態過程，乃循序漸進過程，孫中山先生將法治作為其最高理想，把建國分為軍政、訓政、憲政時期，在不同的歷史時期，法律的形式和內容隨著社會不斷發展而不斷調整，這預示法律移植與法律本土化因時代不同而相互有所損益。

法律移植過程中牽涉的文化多元性決定了法治現代化不能全盤西方化，要參酌各方以求中外通行，在法律本土化中將法律移植做活、做大、融入到法律體系中去，從而實現二者統一。

三、關于政黨、團體的法律活動范圍之理論

孫中山先生頗有遠見地提出一切政黨和團體及個人都應該在法律范圍內活動的思想，“民黨之所求者，國中無論何人及何種勢力，均應納股于法律之下，不應在法律外活動?！薄翱偨y不過國民公仆，當守憲法、從契約”。至于“國會議員、不過公民之公仆，并非何種神圣，茍其瀆職，即須受法律之制裁?！痹谝粐畠?，“人人受此大法之支配?！睂O中山先生領導的“護法運動”之主旨即在于此，“六年苦戰，乃能使人人知尊重法律”。

“自由;平等;博愛”的法律觀念之引入，革除“朕即國家”的中國封建專制制度，提出一切政黨和團體及個人都應在法律范圍內活動的思想，具有重大的現實意義和深遠意義，也是法律移植與法律本土化協調合作的結果，使法制與觀念同步引入，從而促進法治現代化進程，也將繼續濡養中國的法制建設?！?/p>

參考文獻

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