司法“造法型”權利生成的法治邏輯

霍宏霞 霍曉霞

摘 要：
司法是權利生成的重要環節，司法權利生成具有復雜的現實形態， “適法型”權利生成并非全部?！霸旆ㄐ汀睓嗬墒且詡€案漸進的累積方式解決民眾權利需求與供給矛盾的重要方式，也是司法權利生成正當性的論爭焦點。厘清其法治邏輯，有助于在法治軌道上推擠司法權利救濟體系及救濟能力現代化。與兼顧法治形式之維與實質之維的“良法善治”的法治理念相吻合的“規范-價值-事實”的多維法律概念觀統合了司法“造法型”權利生成正當性的經典理據。適度司法義務論從“禁止拒絕裁判-依法裁判-裁判論證”的司法義務階梯性上證成了司法“造法型”權利生成，更從“司法不為與司法不能、規范封閉與認知開放、價值引導與程序規制”角度詮釋了司法“造法型”權利生成的法治邏輯。

關鍵詞：司法“造法型”權利生成;多維法律概念;適度司法義務

中圖分類號：D926? ? ? ? ? ? ? 文獻標志碼：A? 文章編號：1674-7356（2023）-01-0056-09

黨的十九大報告對新時代中國社會主要矛盾作出了重大精準的戰略判斷。從法學角度來看，就是人民對于“法治”日益增長的需要和“法治”“不平衡不充分發展”不能滿足人民需要之間的矛盾①。黨的十九屆四中全會明確指出堅持全面依法治國，建設社會主義法治國家，切實保障社會公平正義和人民權利是我國國家制度和國家治理體系優勢群中的顯著優勢之一。黨的十九屆六中全會再次強調，全面依法治國最廣泛、最深厚的基礎是人民，必須把體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉落實到全面依法治國各領域全過程。

圍繞“全面深入依法治國，提升國家治理能力，均衡滿足人民需求”這一時代命題及其內在機理，聚焦司法“權利生成”，尤其是司法“造法型”權利生成，厘清司法“造法型”權利生成的法治邏輯，對于在法治軌道上推進司法權利救濟體系及救濟能力現代化，解決新時代人民日益增長的以“權利保障”為內核的法治需求矛盾，至為重要。雖然 “造法型”權利并非只有在新時代才產生或存在，但新時代人民日益增長的包括新興權利救濟訴求在內的法治需求加劇了以立法為核心的新興權利法治供給不充足與司法新興權利救濟需求之間的矛盾，司法“造法型”權利生成更為凸顯。

在司法權利生成問題上，近年來學界研究主要聚焦于司法充分尊重和保障人權和新興權利司法保護兩大領域，其研究成果對本文展開助益頗多，尤為本文“造法型”權利生成概念的提出奠定了學理基礎。就司法充分尊重和保障人權而言，持續深入地展開對作為司法權利推理文本依據的“國家尊重和保障人權”的憲法分析與意義挖掘②，聚焦人權司法保障，由制度完善的綱要式綜論③，到對命題的語義分析④、對“以人民為中心”的人權司法哲學和人權司法保障體系的系統回顧⑤，再到從法律思維和法律方法角度突出“尊重和保障人權”原則對司法中的法律解釋與推理的規制與矯正⑥。就新興權利司法保護而言，關注司法實踐中新興權利的生成方式：“合法性”司法解釋⑦，或權利推定⑧，或憲法人權條款的詳述推理或必要性推理⑨，或司法個案中的權利創設⑩，分析新興權利司法確認的優勢11。

一、司法權利生成的簡單臆想與復雜現實

無須司法介入，法律權利在日常生活中能得以自然生成固然是新時代“權利實現”意義上之權利生成的理想狀態。然而，事實并非如此。權利所保護之利益并非經由立法界定之后便能自覺以權利之名遵循著既定的法律邊界自我生成。倘真如此，排除基于利益共生、信用保持、社會壓力的考慮之外，很大程度上也是源于一個權威性的司法體制對不法侵害的責任追究和對受損權利和合法權益的司法救濟的有效供給所形成的守法驅動。在這個意義上，至少是在從法定權利到現實權利的權利事實化生成中，在新時代權利供需矛盾的解決方案中，司法承擔著一個古老而重要的功能：權利救濟。

在司法權利救濟中，權利得以生成，司法成為從法定權利到現實權利之權利事實化生成的重要環節。從權力分立理論角度來看，司法之功能在于“規范適用” 而非“規范制定”。從嚴格法律形式主義角度來看，立法之“規范制定”是完備的，因而司法之“規范適用”總是可能的。因此，司法救濟中權利生成全部圖景似乎就被臆想為從法定權利到現實權利之權利事實化生成的“一維”畫面。

然而，社會總在流變之中，人民的幸福取決于應然權利、法定權利與現實權利之間缺口的大小?？茖W立法盡管在努力縮小這個缺口，但僅靠立法一己之力，永遠無法彌合這個缺口。全民守法、嚴格執法、公正司法為法定權利到現實權利的權利事實化生成提供重要路徑，尤其是作為全民守法、嚴格執法終極激勵機制的公正司法，更是一個影響權利生成的重要維度。

因此，不確定的法律概念以及由其所構筑的法律原則和標準性法律規則作為一種立法技術在法律體系中必然必要且非能借立法之手得以終極化解性的存續、社會變革所產生的新生事物以及圍繞新生事物的利益紛爭抑或利益紛爭所引發的社會變革之壓力所加之于司法的形式正義與實質正義的雙重吁求、作為與這種司法正義的雙重吁求相呼應的更高階法治表達形態的兼顧并統合形式法治與實質法治的“良法善治”理念以及對該理念予以憲法具象化的我國憲法第33條人權保護條款和第51條基本權利限制條款對司法新興權利確認和保護的義務施加，都使得法治中國進程中的司法救濟以一種多維面孔和復雜方式參與到法律權利的生成過程之中。

二、司法“造法型”權利生成是司法權利生成的重要類型

司法權利生成的簡單臆想將“適法型”權利生成預設為司法權利生成的全部，而回避或武斷地拒斥了司法權利救濟中的“推定型” “造法型”權利生成以及貫穿其間的“釋法型”權利生成。將“法律”預設為“一維法律”。即，法律的“規范”之維看作是法律的全部，回避了法律的事實之維與價值之維。將法律等同于“權威性資料”中的“律令”，甚至等同于律令中“規則”，忽略了與規則適用密切相關的“原則” “標準” “概念”，忽略了司法權利救濟中的作為“權威性資料”的法律之“技術”和“理想”維度。也忽略了法律之“事實”維度，即法官在司法權利生成中基于隱蔽于規范背后的“新增利益與利益流變”這一社會事實衡量這一真實的司法權利生成過程本身。

作為法律權利生成過程中，面對形形色色的以“權利”之名發起的利益訴求予以識別、評價、救濟的一種權威性力量，司法救濟中的權利生成處理的是一系列包括但不限于法律體系中相對具體且明確的法律規范的適用問題。從法的淵源方面來看，按照傳統的法源分類理論，新興權利訴求能否以作為正式法律淵源的抽象概括的憲法規范為依據，能否以非正式法律淵源為依據？或者，按照效力淵源與認知淵源這種新近的法源分類理論12，新興權利訴求能否以作為效力淵源的制定法中的抽象概括的憲法規范為依據，能否單獨以認知淵源為依據？從法的要素方面來看，基于法律規則和法律原則的結構和功能性差異，新興權利訴求能否直接以法律原則甚至法律秩序為依據，如何論證并設置法律原則和法律秩序引入的具體條件和限度？法律原則和法律秩序的引入過程是否意味著法規則層面上的修正或續造？基于這樣的考慮，司法救濟中的權利生成至少包含了如下主要的類型，而每一種類型或多或少地都需要法官投入創新性法律思考的智識努力，尤以司法中的造法型權利生成為甚。

其一， “適法型”權利生成。該種權利生成是立法“明示權利”的邏輯結果，是“規范意義上的明示權利”向“事實意義上的權利”生成的關鍵步驟。大量簡單案件中的司法權利生成（主要是基于具體條款或規范性規則而非基于由不確定法律概念所構成的標準性規則或概括條款的直接適用）是“適法型”權利生成之適例。但即便是經由概念涵攝而達成的看似是“明示”法定權利到現實權利的“適法型”權利生成也往往需要司法創造性地細化或澄清明示法定權利，進而以一般到特別的涵攝模式推動權利生成，而并非能絕對性地減輕司法創新性思考的智識負擔。以消費者權益保護法律制度中的消費者的依法求償權為例，消費者依法求償權這一現實的“適法型”權利生成，是建立在對“知假買假” “職業打假”的事實以及事實區分、消費者依法求償權的法律規范及解釋、規范背后的立法價值及意旨三個層次的“多維法律概念”的整全性理解基礎上的對“消費者”這一概念更為細致的內涵分解式、外延分類式、相關概念比對式的概念認知基礎上的。這種司法智識努力構成了消費者依法求償權利生成的重要組成部分。這種經由個案裁決智識努力而對“消費者依法求償權”中更為具體的“職業打假權”的個案性司法權利生成，幾經權衡塑造出了由《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》這一司法解釋予以一般化支持的食品藥品領域特定的“職業打假權”，豐富了消費者依法求償權的權利內涵。

其二，“推定型”權利生成。該種權利生成是揭示“規范意義上的隱含權利”的過程，是“規范意義上的隱含權利”向“事實意義上的權利”轉化的“權利生成”。法定權利不都是以集中的方式明確具體地呈現于法律規則之中，也以隱含或默示的方式散落在法律規則和法律原則之中。因此，司法救濟中的權利生成離不開個案裁判中的“推定型”權利生成。在“推定型”權利生成中有兩類三種完全不同的由“先存權利”推定“派生權利”的途徑。一類推定出的是較之于先存權利或作為推定基礎的基礎權利更為一般的、抽象的權利，被稱作是基于法律整體融貫性的“權利的最佳理由推定模式”。一類推定出的是較之于先存權利或作為推定基礎的基礎權利更為特殊的、具體的權利，其中又包括詳述推理和必要性推理。詳述推理是一種從一般的先存權利到特定的推定權利的權利推理。其推演的有效性必須以一些界定先存權利的法律用語的解釋為前提條件，必要性推理是指如果能證明，在給定的情況下，某些先存權利只有被某些額外的權利保護或補充才能受到保障，法院就能夠確認新的權利[1]37-38。在什么條件下，一項明示的憲法權利或一般權利將變得無法保障或無意義。對此，很難有一個一般性的答案。只有在個案中能獲得清晰答案時，才能進行必要的權利推定。立法中的權利創設和司法中的權利推定在權利生成中相輔相成，關注司法中的“推定型”權利生成對于克服權利生成研究中的瘸腿化現象，克服立法權利創設的滯后性以及頻繁通過立法進行權利創設所導致的法律的不確定性和不可預期性均具有重要的意義[2]94。

其三， “造法型”權利生成。該種權利生成是“基于社會生活需求的事實意義上的權利訴求”經由司法的個案裁判、指導性案例的確認乃至司法解釋的承認從法外權利到法內權利的“權利續造”而轉化為個案權利訴求實現意義上的 “新興權利生成”。其往往通過對諸如國家政策、 道德倫理、宗教禮儀、風俗習慣、村規民約等非正式法律淵源或認知淵源中法理價值的挖掘，進行法律規則變通和創制，從而在規范性效力或非規范性效力的層面上重新塑造法律權利的邊界或是創制新興法律權利，是對“社會與法律實踐”乃至“社會與法律權利實踐”之復雜性的司法認知與回應，是新時代權利司法供需矛盾的一種重要解決方法。對于“造法型”權利生成，雖然學界沒有明確使用此術語，但在司法性質和新興權利司法證成的相關討論中，事實上都提及了司法“造法型”權利生成。例如， “司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律?！盵3]司法中通過漏洞補充“創造”新興權利對于公民權利保障而言意義重大，當社會變遷催生新訴求時，一些以前非為法律所規范的問題就可能會進入到法律空間中，并基于倫理道德或風俗習慣等生活事實形成新興權利。法官在這種情形下需要通過漏洞補充的方式“創造”新興權利，基于生活事實補充法律漏洞從而“創設”新興權利因此被看作是在個案中使用的且提示需要充分論證裁判結果可接受性的新興權利司法證成的一種技術方法13。在“代孕出生的子女的監護權”案，法官綜合各種法律規定和事實情況，創造性地確認了養育母親與代孕出生的子女之間的“有撫養關系的繼父母子女關系”，從而確認了沒有血緣關系的養育母親對代孕出生的子女享有監護權即是近年來司法“造法型”權利生成的典型實例14。

除了這三類司法權利生成的主要類型外，還有一類特殊類型的司法權利生成，即司法“釋法型”權利生成。不同法律解釋方法下的“釋法型”權利生成往往與“適法型” “推定型” “造法型”權利生成交織在一起。文義解釋和體系解釋下的“釋法型”權利生成往往與“適法型”權利生成交織在一起，而超越文義解釋迎應社會發展情勢的客觀目的解釋和社會學解釋下的“釋法型”權利生成可能更貼近“造法型”權利生成。究其原因，一是司法過程中法律解釋方法的多樣性、靈活性?；诜ㄖ沃袊Z境下之形式法治與實質法治的內在關系和由此引發的司法法治的普遍性要求，文義解釋方法優先之外，體系解釋和目的解釋方法亦普遍存在，在目的解釋方法中，主觀目的解釋方法與客觀目的解釋方法兼容并蓄。概言之，法律解釋的光譜可以從文義解釋的一端延展到社會學解釋的另一端。二是法律解釋之客體 “法律”本身也是一個多維概念。法律在“規范”之維外，還有“事實”之維。正是在這個意義上，龐德將法律理解為是一個可以用“社會控制觀念”統一起來的包含了作為社會控制的依據和標準的“權威性資料”、作為社會控制的過程和結果的“法律秩序”、作為社會控制活動的主要內容的“司法行政過程”三個次級概念的多維的、混合的、動態的綜合性概念。并對其中的“權威性資料”進行了“律令、技術、理想”的要素分析，且對“權威性資料”中的“律令”進行了“規則、原則、標準”的類型細化說明。同樣持“規范”與“事實”的法律混合論觀點的還有伯爾曼、塞爾茲尼克、哈貝馬斯、波斯納等[4]64-86。隨著法律淵源理論的發展，作為法律解釋之客體的“法律”內涵的豐富性和外延的拓展性，也解釋了“釋法型”權利生成與“適法型” “推定型” “造法型”權利生成之間的緊密聯系現象。

司法“造法型”權利生成，作為新時代以權利為核心的法治供需矛盾的一種重要解決維度，是法律權利發展不可忽視的問題，也是司法權利生成正當性的論爭焦點。在個案司法救濟中如何動態恪守權利續造邊界，促成權利發展、司法公正與社會穩定之間良性互動，是司法“造法型”權利生成關注的主要問題。下文以“良法善治”法治理念涵攝多維法律概念觀，以多維法律概念觀統合“造法型”權利生成正當性之經典理據，為司法“造法型”權利生成提供法理論證，以與良法善治理念論、多維法律概念觀相吻合的適度司法義務論對司法“造法型”權利生成正當性理據進行加持，更從適度司法義務論所強調與堅持的“司法不為與司法不能、規范封閉與認知開放、價值引導與程序規制”厘清司法“造法型”權利生成的邊界，詮釋其中的法治邏輯。

三、以多維法律觀統合司法“造法型”權利生成的證成理據

分析實證主義法學，利益法學和現實主義法學諸多學者從不同角度通過破除完美法律規則論之狹隘視域，對司法造法的正當性問題予以理論證成?；跈嗬x務是法之核心要素，基于權利義務的邏輯關系和價值關聯，司法造法的正當性理據因而也可視為司法“造法型”權利生成的正當性理據。

凱爾森從“法律制定”與“法律適用”的相對論角度為“法官造法”進行了理論證成。在凱爾森看來，法律的創造和法律的適用或者說是立法權和廣義執法權的區分是相對的。嚴格地分離法律的創制與法律的適用既非可欲亦非可能[5]299-300。所有一般規范的創制并非完全經由立法機關，行政機關或司法機關也在創制一般規范，且同立法機關所創造的制定法并沒有實質上的區別[5]285。這樣一種“法制定與法適用的相對論”立論，事實上蘊含了對法律概念的規范意蘊之外的價值和事實的多維認知，蘊含了對規范意蘊之內的規則、原則、標準成分的細分，原則與標準的適用關注個案事實差異，突出價值衡量，為法官的法適用預留了創制空間，在這個意義上，法適用也是法創制，法官在此類法適用中法創制的智識積淀經由實踐檢驗將為下一步立法中原則的規則化，規則的精細化提供重要的基礎。

赫克看到了“利益”這一規范事實背后的更具決定性的社會事實，基于對概念法學的批判所提出的法律漏洞理論則為法官造法提供了另外一種理論證成。人類不能對生活的多樣性一目了然，特別是人類嘗試去規制廣泛的領域。因此，立法者不可能制定完美的法律。法律應該是自其產生之時就帶有瑕疵、漏洞和矛盾。只要法律有“漏洞”，即在不屬于“法外空間”的問題上缺失規則，法官就有權依據“利益”這一更深層次的社會事實衡量去以看似“個人意志”的淺層表達來續造法律。

哈特一方面通過論證規則對法律活動的控制性來捍衛法律的確定性;另一方面，基于法律的語詞、概念的開放結構以及由此構成的法律規則的開放結構，在堅持法律規則的權威性的同時，正視司法過程中的“法律權利”的“重塑”與“創制”的必要性與事實性，把握司法權力塑造權利的正當性的邊界。即，在既存的法律之確定性不及的地方，審慎運用司法權力并嫻熟運用司法智慧迎應個案中的權利、權益訴求，在基于法律的訴求的識別與判斷中，保障和發展法律權利，精細法律規則，推動以權利為核心的現代法律體系的建構與完善。此外，邊沁、奧斯丁、卡多佐、德沃金也都從正面的意義上承認司法造法這一公認事實或為其證成。

美國現實主義法學則把霍姆斯“法律預測論”以及格雷“法律與法律淵源論”觀點推至極限?；蛞暦ㄔ号袥Q為法律，或把法律看成是對法院將要作出的判決的一種預測，無論如何，上述看法均從根本上對法律的確定性乃至法律規則本身的存在及其對法官的效力持否定態度。從法律是權利的基礎角度來看，這也意味著否定了法律權利的確定性，但從另一個側面就是肯定了司法“權利重塑”或“權利創制”的現實性。

司法“造法型”權利生成正當性的上述論證，從不同角度打破了完美法律規則論的狹隘視域，呈現了更為真實的司法權利生成景象，反映了“良法善治”法治思維下更為成熟的“價值—規范—事實”多維法律概念觀。

固然許多法律權利的最直接直觀的基礎是法律，經由“權利”一詞，立法者可以用精練的語言來達到復雜地對給定群體進行保護的目的[1]35，但正如上述論說所共同揭示的那樣，法律及其發展并非僅為“立法”之產物，可以毫不夸張地說，如果把法院適法過程中通過法律推理與法律論證不斷發現和確認、重塑和創制權利的過程看作一部立法司法互動史，那么，一部立法司法互動史一定程度上也是一部法律體系建構發展史。司法實踐中的“司法造法”事實上參與或推動了法律發展和權利發展?！胺蓹嗬怯善涫褂梅椒?，連同制定該法的歷史背景，甚至解釋該法律的后繼司法意見所界定，而不簡單地由其名稱來界定?！盵1]37 這一論說洞見了“權利創制”意義上的司法權利生成所賴以為基的“法律權利”的復雜性和動態性，洞見了社會生活復雜性與動態性，洞見了司法在權利創制過程中之應有作為。經由包括“司法造法”這一實質性法律推理在內的司法推理，法律權利不斷得以清晰與豐富。

固然，規則是法律的重要組成部分，但規則不是法律的全部。上述不同角度切入的司法“造法型”權利生成正當性之經典論證，亦可視為司法“造法型”權利生成基礎之論說，反映了一維法律概念觀的式微和多維法律概念觀的興起。在多維法律概念視野里，規則及其背后的價值和規則賴以產生的社會事實分別構成了法律的“規范” “價值”和“事實”維度。規范作為制度事實，一方面凝練了價值與更為基礎的社會事實，另一方面，對法律“價值”與“事實”維度的把握影響著對其“規范”維度的解讀和適用。多維法律概念觀以承認司法“造法型”權利生成打破一維法律“規范”論，又以對法律“規范”之“價值”和“社會事實”體認而將“造法型”權利生成容納在從“禁止拒絕裁判”到“依法裁判”再到“裁判論證”的連續推進的適度司法義務范疇之內。

四、以適度司法義務論厘定司法“造法型”權利生成的邊界

司法“造法型”權利生成不是規范意義上的“法”之法外裁判結果的任意權利生成，也不是司法者僅僅因為不能拒絕裁判，就可以任意背離或超越既有法律進行裁決或簡單訴諸非法律性標準來進行權利救濟，而應遵循法治邏輯，重構并拓展傳統法律淵源理論，圍繞司法義務這一概念和理論，進行司法“造法型”權利生成的界限設置。

司法義務是基于作為裁判者的司法者的特定身份而對其施以的一種特別限制或附加的更高義務，不同于其因公民身份所擔負的一般意義上的守法義務[6]170。司法者有“依法裁決”的特殊義務。司法者在案件裁決中遵守法律僅僅是因為其作為司法者擔負著依法裁決案件的這項特殊義務[7]?；谒痉x務理論，即使是在行使司法造法的自由裁量權之時，司法者的行為依然會受到一定的限制，不得為所欲為[8]。司法義務不是單純的遵守法律的行為而是“忠實于法律”的行為，因為前者并不能排除司法者任意的或濫用司法裁量權的行為，后者則意味著司法者應以一種恭敬的態度竭盡所能地把適用既有法律看作其應擔負的特殊職責，作為其活動產品的司法裁判應忠于一個特定法律體系中既有法律的理想。

司法義務是一種法律義務還是一種道德義務，抑或兼具以上二種義務色彩？對此，不能一以概之，應依“司法義務”的類型化的內容分別闡述。以“依法裁判”以及其更具可視化、形象化的表達——“同案同判”——這一中層司法義務論，主要有如下二種觀點。一種觀點認為15，同案同判只是可被凌駕的道德要求，只要能夠證明同案同判被其他的法律義務和道德要求所壓倒，那么就可以給予特殊對待。同案同判被構成性的法律義務或者其他更具分量的道德要求所凌駕，那么法官可以擺脫“同案同判”的束縛。

另一種觀點認為， “同案同判”的司法義務是一種不可擺脫的法律義務，要求司法者在裁判中應受法律的拘束，不得恣意變動或違反既有的法律性標準。只有在證明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基礎上，才能給予特殊對待。道德義務是更高層次的義務，道德義務下裁判優劣的判準已被調整為裁判結果本身的道德可欲性而非單純的合法律性。道德義務要求司法者追求個案正義，當法律不能實現個案正義時，對于正義的考量將主導案件的裁判。道德義務命令司法者遵循更高層次的道德規范，即保證每一個案件裁決的公正性。為獲致一個道德的可欲后果，要求司法者變動法律[9]。

盡管在大多數案件中司法義務的要求相容或重合于道德義務，但不排除個別案件中它們也相互抵觸?；诙邇仍诘膹埩?，絕對的道德義務觀會消解形式法治，絕對的司法義務觀會犧牲實質法治?！傲挤ㄉ浦巍钡姆ㄖ嗡季S包含了法治形式之維與實質之維，強調二者動態均衡。在司法“造法型”權利生成上持一種與“良法善治”法治思維下之“多維法律概念觀”相適應的適度司法義務論是更為妥當的選擇。適度司法義務論認為，司法者有依法裁決案件的適度義務，在既有的法律不能指引手頭案件裁判或與道德要求抵觸時，在一定程度上，補充發展既有法律乃是司法者的基本義務[7]171。圍繞司法義務概念和適度司法義務觀理論，司法“造法型”權利生成需要認真對待權利生成中的司法不為與司法不能、規范封閉與認知開放、價值導引與程序規制，此為司法“造法型”權利生成的法治邏輯。以此尊奉，在法治軌道上逐步推進司法權利生成能力現代化，進而在立法不及、立法滯后情況下以個案累積方式迎應社會發展，緩解社會發展帶來的權利救濟新需求與權利發展不充分之間的矛盾，并為未來新興權利立法提供智識積淀。

（一）司法“造法型”權利生成的司法不為與司法不能

司法不為主要指的是司法者以法律無明確規定為名，拒絕裁判。禁止拒絕裁判是現代法治的內在要求，更是司法者負有的首要的和最低限度的義務。司法不能主要關注的是法官應當如何裁判的問題。適度司法義務除了“禁止拒絕裁判”這一首要義務之外，還做了進一步邏輯延伸，為司法救濟設定了“依法裁決”這一中層司法義務和“裁決論證”這一高層的司法義務。

就依法裁決而言，司法救濟不得隨意擇取未被司法實踐視為妥當的法律淵源來任意裁判以生成個案權利，在司法“造法型”權利生成問題上，應重塑傳統法律淵源理論，特別是要挖掘原則及法秩序等重要元素，以規范封閉與認知開放之姿態回應“造法型權利生成有違依法裁決”的非難，并以此設定“造法型”權利生成的限度。依法裁決更為具象化的表達就是“同案同判”，其更為形象地凸顯了形式正義和可預期性之“溢出價值”，具有彰顯司法活動之內在道德的社會效果[10]28?！巴竿小痹瓌t一方面可視化和形象化了依法裁決的司法義務。另一方面，還會產生一種司法裁決趨向個案正義的心理效能，對公眾產生依法裁判即公正裁判的暗示，從而將法律效果和社會效果統一起來[10]36。

就裁決論證而言，司法救濟更不能缺乏論證來敷衍裁判以生成個案權利，尤其是在針對某個問題無法可依之時，雖然適度司法義務從理論上證成并在實踐中授予法官造法的權力，但這是一種嚴格限制的有限權力，需要充足的“法律論證”這一高層次司法義務的保障。

“造法型”權利生成意味著增加了法律權利體系中的具體款項，因此，即便這種增加只具有個案效力，不同于立法上權利具體款項的增加，但也需在司法論證過程中強化個案中具體法律權利款項添加的合法性和恰當性的辯論。后果論和道義論是權利款項論證的常見思路。無論是在立法的權利創制層面，還是在司法“造法型”權利生成方面，后果論都具有很大的市場，乃至一些社科法學的倡導者和信奉者主張用其代替教義學推理，以經驗為基礎的后果導向裁判在司法實踐中存在廣泛運用，涵括了“注重裁判社會效果”司法政策影響下的司法實踐[11]。我們認為，“造法型”權利生成的道義性辯護是第一位的，后果性辯論是第二位的。如果司法中“造法型”權利生成缺乏這種“道義性”的正當性論證，即缺乏對權利內在的道德依據和法律原則的探尋這一前置條件，僅根據社會效果的可欲性創制權利，則個案權利生成的可接受性會大打折扣，危害其存在的合法性基礎。

（二）司法“造法型”權利生成的規范封閉與認知開放

法律自創生系統理論和現代法教義學理論所強調的規范封閉與認知開放為司法“造法型”權利生成提供了可借鑒的法治路徑。法律自創生系統理論認識到僅突出法律封閉性的傳統法律實證主義或法律形式主義的危機以及僅突出法律開放性的自然法學或作為回應機制的法社會學的法律工具主義取向的不足[12]，其強調的法律自治不是純粹形式主義法學的“自治”，亦非對“封閉/開放”二元對峙的平庸中和。以盧曼和圖依布納為代表的法律自創生理論認為，現代社會功能分化推動了“法律”這一社會子系統的形成，法律通過“法律/非法律”這一法律系統運行的內在邏輯來維持自身系統運行和生產。在這個意義上，法律系統必須堅持法律運作的自主性與封閉性，這種規范的封閉性有助于防止司法去法治化風險。法律自創生理論一方面嚴格申明作為社會子系統的法律系統的封閉性，另一方面也關注其與政治、經濟等其他社會子系統在結構上的耦合關系，強調法律系統的存在與發展有賴于其他社會子系統共同構筑的環境生態，法律系統的封閉性是以對環境的開放性為前提的[13]。作為一個自創生系統，法律對于其之外的復雜多變的社會環境還需要通過內部運作發展出一種認知上的開放性，從而對外部社會環境保持足夠的敏感性和適應性。這種“認知的開放性能使法官在認知層面保持開放姿態，并根據社會情勢變化或個案差異適度引入法外資源來提高裁判結果的妥當性和社會適應性?！盵14]

現代法教義學理論認為，法律適用過程不是刻板的法條主義演繹，而是依據法律文本并遵從法律規范內在邏輯和體系進行的法律的解釋、應用及發展，以便當爭議事實面臨多個規則可供選擇和缺乏相應規則可供選擇時，都能為裁判者提供可交流和驗證的法律規則選擇與法律論證機制[15]。遵循現代法教義學理論提供的“法治邏輯”， “造法型”權利生成也是以法律文本為支撐，是一種在具體規則缺位時，或具體規則導致嚴重個案不正義時，法官以抽象原則創制適應個案的具體規則并予以充分論證的權利實踐。

從法規則到法原則的法律體系理論和從法體系到法秩序的法律淵源理論[6]176-184。為“依法裁決”中“法”邊界的澄清提供了思路，也回應了“‘造法型權利生成違反依法裁決”之非難，更設定了“造法型”權利生成的限度和次序。在從規則模式到規則——原則模式的法體系的理論模式發展中，依法裁判的司法義務與法官“造法型”權利生成之間的沖突得到緩解。法律規則并不是唯一的法律性標準，法律原則也是法律體系的構成要素，因此，法官在法律規則缺失時進行的“造法型”權利生成是受法律原則調控的，是一種弱意義上的自由裁量權，是應當能被涵括在法律原則之下的。

比納入法律體系中的法原則更抽象的是法秩序的概念，依法裁判的司法義務中的“法”在更為抽象的意義上是指法秩序。法秩序強調的是法律要素所塑造的一種價值秩序，而法體系更關注各法律規范間的排列組合及內部協調。較之于法體系而言，法秩序更具豐盈內涵，其對法律體系的內部關聯、法律規范的層級關系以及法律自身融貫性有著更高層次的要求，甚至其本身就蘊含著一種有序的價值統一體。法秩序的內部體系基本上等同于規則模式論意義上的法體系概念，主要是由法律規則及支撐法律規則的法律概念所構成，法秩序的外部體系則是法秩序概念的核心所在，其由法律原則與客觀價值一起構建而成。至為關鍵的是，相對于內部體系而言，外部體系是更為開放而更少封閉的。盡管直接訴諸法秩序進行裁判的“造法型”權利生成有其一定程度的不確定性的法律風險，尤其是在一個價值多元的社會中，更是如此。在我國當下司法語境中，隨著中國特色社會主義核心價值融入法治建設，以核心價值觀為核心的“法秩序”可以成為司法“造法型”權利生成的一個重要約束和評判因素。

（三）司法“造法型”權利生成的價值導引與程序規制

利用司法救濟機制進行“造法型”權利生成時，要接受必要的價值引導和價值約束。司法“造法型”權利生成要以尊重人的主體性地位、擴展公民法律地位平等、增強公民政治自主性和拓展私域空間的自為范圍這些涵括于自由平等的法秩序下更為具體的價值為導引，同時兼顧考慮社會經濟、政治和文化對權利實現成本的承受能力，通過個案司法救濟在立法缺失的地方漸次推動法律權利的內容和范圍的擴展[16]。在此意義上，司法“造法型”權利生成應以人們可控資源的拓展為邏輯起點，應是一種不公平分配的個案調適，而不應是新的不公平的制造者或既有不公平的擴張者。在其個案式地賦予一種利益主張以新興權利的資格時，必須慎重考慮該賦權是否基于可控資源的拓展，是否會導致其他主體既有權利的克減，是否在當下及其后會產生相應領域明顯的不公平分配格局[17]。

司法救濟中“造法型”權利生成因其中層司法義務履行之“依法裁判”之“法”的高度抽象性以及“非正式法律淵源”或“認知淵源”的高度開放性，應受到更嚴格的程序規制，應突出更為充分的裁判論證，并將此設定視為司法“造法型”權利生成的底線司法義務。

司法“造法型”權利生成因其所遵循的“依法裁判”義務的“法”往往是一種較為抽象的法原則、法秩序層面的法律性標準，甚至可能會擴張至尚不具權威性的非正式法律淵源，即那些至少是沒有在正式法律文件中得到明文闡述和體現的材料，如正義標準、衡平法、公共政策、道德信念、習慣法等[18]。當然，對于普遍被接受的作為正式法律淵源與非正式法律淵源區分標準的“法律權威”尚是一個值得認真討論的用語。按照拉茲對于法律權威的定義，當實踐推理是以法律為其理由的時候，它無須通過在法律這一理由與其他實質性理由在內容上的相對優勢和重要性分量進行比對性衡量，而是可以直接將法律作為二階理由排除與之沖突的一階理由而被適用[19]。司法“造法型”權利生成所依據的“正式法律淵源”的法原則、法秩序觸及不到的地方，非正式法律淵源意義上的“法”也會充當“造法型”權利生成的原材料，由于法原則、法秩序意義上的“法”的抽象性和“非正式法律淵源”范圍的高度開放性，需要有一個區別于法規則適用的程序上更為嚴格的論證要求以明晰其內容并論證其內容的優勢性。

在既有的審級監督、裁判公開的司法程序約束之外，強化裁判論證程序，建立司法“造法型”權利生成的確立和撤銷程序制度。就強化裁判論證程序而言，法官需要在審判獨立的制度保障下，在充分聽取雙方當事人司法“造法型”權利生成的平等充分的參與性論辯的基礎上，結合個案就法律規則漏洞的存在，法原則或法秩序導引下的規則續造以及新興權利確認充分利用有關法律解釋、推理、論證的多種司法方法順次給予更充分的論證和說理。在權利生成的論證程序中突出當事人司法權利創設的平等參與性，以當事人的主體意識和權利觀念來進一步推動法官的裁判論證、約束法官的造法恣意，提升司法“造法型”權利生成的個案正當性。就建立確認和撤銷程序制度而言，一是對法官造法的合法性和有效性的確認，通過造法型案例指導制度的遴選，在法律沒有明確規定或者對法律定義有明顯爭議以及原有法律應用于現實情況明顯屬于惡法時，在私法領域的范圍內應予以確認和認可;二是對缺乏上述條件或超越適用范圍的違法的司法“造法型”權利生成，可以通過司法監督程序給予確認和撤銷。

本文要旨概言之，司法是權利生成的重要環節，盡管“適法型”權利生成是司法的主要職能權利生成的重要類型，但不能將其臆想為司法權利生成的全部類型。新時代法治中國進程中司法救濟以一種多維面孔和復雜方式參與到法律權利的生成過程之中。

“推定型” “造法型”權利生成以及貫穿其間的“釋法型”權利生成與“適法型”權利生成共同構筑了司法權利生成的現實樣態和理想圖景。其中，“造法型”權利生成既是以個案漸進的累積方式解決新時代人民日益增長的權利需求與立法供給滯后性與非及時性矛盾的重要方式，也是推動立法新興權利定型化設置的前置性嘗試，更是司法權利生成正當性的論爭焦點。一方面，應以“良法善治”法治理念涵攝多維法律概念觀，以多維法律概念觀統合“造法型”權利生成正當性的經典理據，為司法“造法型”權利生成提供法理論證，以與良法善治理念論、多維法律概念觀相吻合的適度司法義務論對司法“造法型”權利生成正當性理據進行加持。另一方面，更應遵從適度司法義務論所奉行的司法“造法型”權利生成的法治邏輯，堅守“造法型”權利生成所強調的司法不為與司法不能、規范封閉與認知開放、價值引導與程序規制。

注釋：

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Logic of the Rule of Law in Judicial “law-making” Rights Generation in the New Era

Huo Hongxia1， Huo Xiaoxia2

（1. School of Humanities and Laws， Hebei University of Technology， Tianjin 300401， China; 2. School of Economics and Management， Hebei University of Architecture， Zhangjiakou， Hebei 075000， China）

Abstract：
The judicature is an important link in the generation of rights. The judicial "law-making" generation of rights has a complex reality，and the judicial "law-applying" generation of rights is not all. The "law-making" rights generation is not only an important way to solve the contradiction between the demand and supply of people′s rights in a gradual and cumulative way， but also the focus of debate on the legitimacy of the judicial generation of rights. Clarifying the logic of the rule of law in Judicial "law-making" rights generation will push the modernization of the judicial rights relief system and relief capability on the track of the rule of law. A "norm-value-fact" concept accords with a "good law and good governance" concept which considers both the form and substance of the rule of law， and unifies the classic rationale for the justification of the judicial "law-making" generation of rights. The moderate judicial obligation theory justifies the judicial "law-making" generation of rights from its step of "refusal to prohibit judgment-judgment by law-argument-judgment argument"， and interprets the rule of law logic of judicial "law-making" rights generation. It also interprets the logic of the rule of law in judicial "law-making" rights generation from the perspective of "judicial inaction and judicial inability， normative closure and cognitive openness， value guidance and procedural regulation".

Key words：? judicial "law-making" rights generation; multidimensional legal concepts; moderate judicial obligations