網絡零售平臺搭售行為的反壟斷法規制分析

摘? 要：數字經濟背景下的網絡零售交易過程包含平臺、消費者、商戶三方主體，且因網絡零售服務大部分都是無償的或不直接向消費者收費的，導致網絡零售平臺搭售行為較傳統行業搭售行為更具隱蔽性和復雜性。我國于2022年8月施行的《中華人民共和國反壟斷法》創造性地引入了數字平臺反壟斷“專條”，然而僅對數字平臺搭售行為作出原則性規定，難以規制具體行為。在網絡零售市場占有支配地位的阿里巴巴向消費者提供其旗下淘寶的網絡零售服務的同時，以消費者必須接受支付寶的支付結算服務作為完成購物過程的條件。以國內外觀點綜合的“四要件”為視角，認定上述行為對消費者自由選擇服務提供商的權利及公平競爭秩序造成損害，從而構成搭售?；谖覈鴩?，應當堅持立法導向，以明確搭售行為的構成要件及執法機構的具體職責完善反壟斷法的外部規制；
加強事前監管，引導網絡零售平臺間良性競爭，發揮行業內部管理作用。

關鍵詞：數字經濟；
網絡零售服務；
搭售行為；
反壟斷規制；
構成要件

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1671-9255（2023）01-0058-07

一、問題的緣起

隨著互聯網技術的日益成熟，網絡購物逐漸成為國民生活消費的重要方式。國家統計局數據顯示，2021年全國網絡購物交易額高達13.08萬億元，所占我國社會消費品零售總額的比重為29.7%。2020年以來，囿于新冠肺炎持續存在，消費者依照各地的疫情防控政策而減少外出，難以通過傳統的線下購物方式滿足消費需求，不得不利用網絡購物方式填補其需求缺口。從2020年3月至2021年12月，我國網絡購物用戶規模從7.1億增長至8.42億，較疫情前增長13，183萬人，占網民整體的81.6%。隨著網絡零售行業蓬勃發展，行業內部企業之間的競爭也愈發激烈。壟斷行為作為一種違法的競爭方式，近年來被運用于網絡零售行業的服務提供中，對消費者利益及市場公平競爭造成了損害。2021年，國家市場監管局以阿里巴巴在中國境內網絡零售平臺實施“二選一”的壟斷行為為由，對其處以合計182.28億元的天價處罰，顯示了國家執行反壟斷法的決心，也反映了阿里巴巴等網絡零售平臺中存在濫用市場支配地位的壟斷行為。

在平臺經濟領域壟斷和競爭失序問題日益凸顯的形勢下，于2022年6月24日修改并于同年8月施行的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡

稱《反壟斷法》）創造性地引入了數字平臺反壟斷“專條”，其第九條對數字平臺利用自身算法和技術等方面的優勢從事壟斷行為作出禁止性規定。與此同時，新修改的《反壟斷法》于分則第二十二條列舉的七種具體的濫用市場支配地位行為之后增設一款，將所有以數據、算法、技術以及平臺規則為手段實施七種具體行為的情形納入《反壟斷法》的規制，包括且不限于網絡零售平臺的搭售行為。新修改的《反壟斷法》尚未就如何規制網絡零售平臺的搭售行為作出具體規定，理論界及實務界對于網絡零售平臺搭售行為的認定標準及規制方式仍在較大的分歧。在網絡零售平臺搭售行為與傳統行業搭售認定標準的適配層面，有觀點認為，網絡零售平臺搭售行為與傳統行業搭售行為在產品性質和行為表現等方面有所不同，傳統行業搭售行為的認定標準不能適用網絡零售平臺搭售行為。[1]也有觀點認為，網絡零售平臺搭售行為同樣需要判定主體是否具有市場支配地位及產品是否具有獨立性，傳統行業搭售行為的認定標準仍有適用價值。[2]在網絡零售平臺的認定標準層面，有觀點主張“五要件說”，認為應從事實階層入手，進行違法性分析，對行為主體、行為客觀方面、主觀故意、是否具有反競爭效果、實施行為有無正當理由等五個要件進

行考察。[3]但有觀點認為“四要件說”更為適宜，主張應在認定搭售品獨立性、行為主體具有市場支配力的基礎上，對行為是否具有強迫性以及是否損害了競爭進行考量。[4]在規制網絡零售平臺搭售行為的路徑選擇層面，有觀點以合理原則為遵循，建議通過弱化獨立性要件的判斷和引入市場準入壁壘作為判斷因素完善網絡零售平臺搭售行為的外部規制。[5]有觀點結合知識產權制度的調整，利用短期商業模式專利保護促進網絡零售行業的創新，倡導行業競爭的內部規制。[6]基于上述觀點，本文認為網絡零售平臺搭售行為的反壟斷規制至少仍有以下幾個問題有待探究：（1）何為網絡零售平臺搭售行為的認定標準？明晰此認定標準是識別網絡零售平臺搭售行為的根本依據；
（2）我國《反壟斷法》對網絡零售平臺搭售行為的規制存在何種弊端？對現有制度的不足進行探明是優化規制路徑的必要步驟；
（3）如何優化網絡零售平臺搭售行為的規制路徑？在對前兩個問題加以思考的基礎上，綜合《反壟斷法》的外部規制，以及行業的內部管理提出規制網絡零售平臺搭售行為的優化路徑。

二、網絡零售平臺搭售行為的認定標準

目前，國內外在立法層面及司法實踐中，對于搭售行為的認定及規制的手段存在差異。歐美地區的經濟發展較世界其他地區時間較早，伴隨著經濟發展產生的經濟關系也更為繁雜，歐美地區于19世紀末便出現了調整經濟關系以及維護公平交易的反壟斷法等經濟法，如美國于1890年通過世界上第一部反壟斷法——《謝爾曼法》。與此相比，中國首部《反壟斷法》于2008年施行并于2022年修改，立法技術的積累及司法實務的經驗都較為薄弱，因此，存在借鑒國外相關經驗的必要性。

（一）現行法律僅作出原則性規定

我國關于搭售行為的法律規定主要見于《反壟斷法》的第二十二條至二十四條。其中，第二十二條第一款第五項規定搭售行為的主要表現形式，即具有市場支配地位的主體搭售商品或在銷售商品時附加不合理條件，第二款闡明數字平臺實施濫用市場支配地位的行為“一視同仁”地受到《反壟斷法》的約束，第三款對市場支配地位的概念進行闡釋。此外，第二十三條和第二十四條為市場支配地位的認定及推定提供若干標準，第二十三條列舉認定市場支配地位應考慮的因素，第二十四條對依據市場份額判斷經營者是否具有市場支配地位的標準進行進一步量化，且指出依據市場份額推定經營者具有市場支配地位還應考慮其他因素，當有其他證據證明經營者不具有市場支配地位可推翻上述推定。[7]從我國《反壟斷法》的上述條文可以得知，我國對搭售行為的規定停留在原則性階段，僅對搭售行為進行定性，未具體地提供若干要件界定搭售行為。雖在第二十二條第一款第五項中列明“無正當理由”這一條件，但缺少細化的解釋，難以落實到司法實踐中，可以參考國外相關法規完善立法。

美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》對搭售行為進行了界定?！吨x爾曼法》第一條和第二條規定搭售行為屬于違法行為，明確規定經營主體不得以任何方式圖謀妨礙市場正常交易活動。[8]此外，《克萊頓法》第三條指出經營者在國境內從事經營行為時，若強迫消費者以接受同種產品為條件，產生排斥、限制競爭等效果的，屬于違法行為。同時，《克萊頓法》僅適用于有形產品的銷售，不適用于互聯網服務等無形產品。該法對搭售行為的認定門檻較低，當行為已產生妨礙市場公平競爭等效果或經營者主觀上存在通過該行為實現壟斷的目的時，即可認定為搭售行為。

（二）司法實踐采納“要件說”作為認定依據

“奇虎訴騰訊案”是我國涉及互聯網服務搭售行為最為經典的案例，推動了司法實務中搭售行為的認定標準進一步完善。本案中兩級法院，廣東省高院和最高院采納“四要件說”來判斷騰訊公司是否構成搭售行為，即通過擁有市場支配地位與否、搭售產品的獨立性、購買的強制性和對市場競爭的損害性四個方面進行評定。

“微軟軟件搭售案”系美國于搭售行為領域最為經典的案例，涉及美國司法部及各州。在本案認定搭售行為與否的問題上，美國各州及最高法院以《謝爾曼法》的規定為基礎提出五個構成要件，分別是經營主體擁有市場支配地位、兩個以上的產品搭售不能提升各產品的效用、對市場正常競爭造成嚴重影響、強制消費者購買搭售品、經營主體因搭售行為獲利。此外，在競爭效果分析的層面，美國具有從本身違法原則向合理原則變化的趨勢，不僅考量反競爭效果，還將經濟效率、市場進入壁壘和技術創新等因素納入評價范圍。[9]

綜上所述，我國立法雖未對搭售行為的構成要件作出明確的規定，但司法機關在對“奇虎訴騰訊案”等相關案例時采納“四要件說”，為本文研究搭售行為的構成與否提供司法依據。[10]此外，“微軟軟件搭售案”中美國法院從五個方面去評定搭售行為，除了與我國司法機關考量的標準重合的“四要件”外，還將經營主體從搭售行為獲利與否納入評價范圍，符合一定的國情要求。我國《反壟斷法》第22條第五款中列明“無正當理由”是搭售行為的構成要件之一，而我國及美國的司法機關均未提及該條件，且對于行為是否具有正當理由的評價需綜合行為對市場競爭的危害性進行考量，也即“是否存在正當理由”要件的評價涵蓋“對市場競爭的危害性”要件的考量。因此，以我國《反壟斷法》第二十二條第五款規定為基礎，綜合國內國外立法及司法現狀，本文將“對市場競爭的危害性”要件替換為“是否具有正當理由”要件，以市場支配地位、搭售產品的獨立性、購買的強制性，以及行為是否存在正當理由四個條件為視角評判網絡零售平臺在網絡購物交易過程中的服務提供行為是否構成搭售行為。

三、阿里巴巴網絡零售平臺搭售行為分析

2021年，國家市場監管局對阿里巴巴逾百億的天價罰單顯示了國家執行《反壟斷法》的決心，也反映了阿里巴巴等網絡零售平臺中存在濫用市場支配地位的壟斷行為。此外，阿里巴巴在為消費者提供網絡零售服務的過程中附加“僅能使用支付寶結算”的不合理條件，其行為是否構成搭售行為有分析的必要性。

（一）市占率用戶黏度“雙高”賦予支配地位

經營主體具有市場支配地位是構成搭售行為的前提條件。依據《反壟斷法》規定，應以經營主體在相關市場的市場份額為輔助標準，綜合客戶黏度、相關市場集中度、市場進入壁壘等因素對經營主體具有市場支配地位與否進行考慮。[11]

國家監管局公布的數據顯示，阿里巴巴在網絡零售市場的市場份額超過50%。以2015—2019年數據為例，阿里巴巴5年來的商品成交額在國內商品交易總額的占比分別為76.21%、69.96%、63.58%、61.70%和61.83%?？芍?，阿里巴巴旗下的淘寶和天貓平臺的商品交易額在國內網絡零售商品交易總額中占比超過50%，是網絡零售商進行銷售的主要渠道，對網絡零售商具有很強的控制力。

網絡零售交易雙方系平臺用戶，對阿里巴巴存在較高黏性。數據顯示，阿里巴巴的消費者用戶規模遠遠超過其他競爭性平臺，并且其消費者用戶黏性較強，跨年度留存率高達98%。而網絡零售經營者因難以割舍在該平臺儲備的大量消費者群體，且遷移平臺的成本高昂，具有強大的平臺鎖定效應。

（二）迎合消費者需求的單獨提供支付服務具有技術可行性

在搭售行為的概念中，存在兩個可分的獨立產品或服務是經營主體構成搭售行為的必要條件。在認定搭售商品是否具有獨立性的問題上，學界存在爭議。從美國關于搭售行為的司法判例可以看出，美國法院在認定商品或服務是否具有獨立性時會考慮兩個因素：一是“消費者需求因素”，該因素將消費者需求意愿納入考慮范圍，即消費者是否希望若干商品或若干服務分開銷售或提供；
二是“技術因素”，即相關的商品或服務能否在不損害其性質的情況下分開單獨使用或接受。[12]

從消費者需求因素考察，存在希望通過支付寶以外支付平臺進行交易結算的消費者。據Statista調研的數據顯示，支付寶用戶在網絡支付平臺用戶中占比87%，微信支付用戶占比76%，QQ錢包用戶占比25%，百度錢包用戶占比19%，ApplePay用戶占比18%。由此可見，支付寶以外的其他支付平臺用戶也具備一定規模，雖然與支付寶用戶存在重合部分，但仍有各自的獨立部分，即存在僅使用其他支付平臺而不使用支付寶的用戶。出于用戶習慣和個人信息保護的考慮，部分用戶不愿開通使用多個支付結算平臺，在淘寶進行網絡購物時會出現因未開通支付寶賬戶而不能完成交易支付的不便情況。上述不便情況的出現，反映了阿里巴巴強制確定支付寶為淘寶唯一的支付結算平臺，忽視消費者選擇其他支付平臺的需求的本質。

從技術因素衡量，支付結算服務與網絡零售其余服務可以在不影響交易安全和效率的情況下分開單獨提供。在網絡零售服務中，支付結算服務是獨立的業務市場，存在著大量同質化的服務提供商。因此，在淘寶進行的網絡零售交易的支付結算服務可以由其他平臺或企業提供。以京東商城為例，作為淘寶的同類競爭對手，同樣為消費者提供一站式的網絡購物零售服務，但在交易結算時除了提供京東支付，還展示微信支付、云閃付等其他支付結算平臺供消費者選擇。也即，支付結算服務與商品搜索、與商家即時通訊、物流進度展示等服務由不同平臺分開單獨提供在技術上是完全可行的。

（三）支付端口的局限性忽視消費者意愿

違背消費者意愿而強制要求消費者購買搭售商品或一并接受服務是判斷搭售行為具有違法性的重要條件。[13]在阿里巴巴網絡零售服務搭售行為中，消費者進行網絡購物交易時是否受到強迫，即消費者在接受支付結算服務時是否享有自行選擇支付結算平臺的自由是判斷該行為是否具有強制性的關鍵。針對此關鍵點，本文查明在淘寶進行網絡購物交易結算的過程中，淘寶軟件的支付頁面中僅展示通過支付寶綁定的銀行卡支付渠道以及支付寶旗下的余額寶支付端口。若希望選擇上述渠道以外的平臺進行支付，將無法完成交易，也即消費者僅能接受支付寶提供的支付結算服務才能完成交易進程。作為同類競品的拼多多、京東購物等網絡零售服務平臺在消費者網絡購物支付結算時不僅提供自身平臺的支付結算服務，還展示其他支付結算平臺的支付端口以供消費者選擇，一定程度上保障了消費者的自由選擇權。當然，消費者在阿里巴巴網絡零售服務平臺網絡購物交易的支付結算過程中仍享有選擇權，但這種選擇權是被限縮的，僅有“全盤接受或全盤否定”的程度。也即，阿里巴巴在某種程度上強制消費者必須接受支付寶提供的支付結算服務，否則將不能享受其提供的物流進度展示等服務，符合強制性購買的條件。

（四）不存在謀取正當競爭利益及維護社會公共利益等正當理由

“沒有正當理由”是我國《反壟斷法》對搭售行為作出的規定，即行為具備正當理由可成為排除違法性的事由。依據《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第八條，《反壟斷法》規定中正當理由的認定是在判斷該行為是否基于經營者自身正常經營活動及正常效益而采取的基礎上，綜合衡量該行為對社會經濟運行、社會發展以及社會公共利益的影響。

在消費者通過阿里巴巴網絡購物的進行過程中，阿里巴巴強制消費者必須接受由支付寶提供的、本可以從其他平臺處接受的支付結算服務才能完成交易，侵害了消費者自由選擇服務提供商的權利。此外，阿里巴巴利用其市場支配地位，將性質上相互獨立的商品搜索、與商家即時通訊等服務與支付結算服務進行捆綁銷售提供，通過該行為將其網絡零售服務市場的優勢地位傳導到支付結算市場，一定程度上提升了其他服務提供商進入支付結算市場的門檻，妨礙了社會經濟的正常運行，對社會發展以及社會公共利益造成了負面影響。[14]因此，應認定阿里巴巴將網絡零售服務與支付結算服務捆綁銷售提供構成搭售行為，且不存在正當理由的抗辯事由。

綜上，阿里巴巴實施的行為屬于我國《反壟斷法》第二十三條第一款第（五）項禁止的情形，構成濫用市場支配地位進行商品或服務搭售的違法行為。

四、《反壟斷法》對網絡零售平臺

搭售行為規制的弊端

在運用《反壟斷法》對網絡零售平臺搭售行為進行法律規制的司法實踐及執法實務中仍存在因網絡零售平臺搭售行為構成要件尚未完備統一而難以認定、壟斷規制以事后監管為主而難以高效執法、處罰力度不高而未能威懾違法行為等問題。

（一）網絡零售平臺搭售行為的判定標準模糊

網絡零售平臺搭售行為異于傳統行業搭售行為的特性使得認定網絡零售平臺搭售行為的難度陡然增加，而《反壟斷法》及其相關法規未能提供清晰的方式以認定此類搭售行為，造成了現今網絡零售平臺搭售行為規制困難的局面。[15]

搭售行為的準確認定是對網絡零售平臺搭售行為進行規制的前提條件，而科學完備的構成要件是準確判斷網絡零售平臺是否構成搭售行為的必要條件。我國《反壟斷法》僅在第二十二條第五款對搭售行為作出簡要的規定，并未具體規定搭售行為的構成要件。盡管條文中列明“濫用市場支配地位”，清晰了判斷搭售行為與否不能僅以經營主體具有市場支配地位為要件，還需考慮其是否基于正當理由而利用其支配地位進行市場競爭，但是對“濫用市場支配地位”的具體構成未作規定，實踐性不強。同時，上述條文中“正當理由”在《反壟斷法》中也沒有詳細列明屬于正當理由的情形，僅能以其他法律或行政法規的相關規定作為參考，如《規定》第八條中對其有所規定，但在實務中仍較難界定何為正當理由。此外，《反壟斷法》對“獨立性產品”并未作出詳盡規定，司法或執法實踐中對“獨立性產品”的認定存在困難。目前認定獨立性產品或服務主要有產品功能標準、消費者需求標準和交易習慣標準三種方法，上述方法在互聯網產品或服務搭售案件中適用都存在一定的不適應性。

（二）事后監管為主的壟斷執法存在局限性

網絡零售平臺行業與傳統行業有所區別，其運用了物聯網、區塊鏈、大數據等技術算法。對其監督和規制更具專業性和復雜性，這對反壟斷執法機構的技術專業能力提出更高的要求。

歐美大部分國家專門設置反壟斷執法機構進行反壟斷的法律規制工作，例如，歐盟設有歐盟委員會執行《歐洲共同體競爭法》、美國設置聯邦貿易委員會和反托拉斯局執行《反托拉斯法》，上述機構的設置與反壟斷工作的專業性和復雜性相適應。我國《反壟斷法》第十三條規定國務院反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作，賦予了省、自治區、直轄市人民政府相應機構可經授權進行相關執法工作?？梢?，我國地方反壟斷執法機構是省、自治區、直轄市人民政府相應機構，屬于地方政府的內設部門，缺少獨立性，且地方執法人員多是相應機構的工作人員，處理包括但不限于反壟斷執法的眾多工作，缺乏專業性。因此，基層反壟斷執法機構在面對網絡零售平臺搭售等相關案件時難以準確甄別處理，在技術層面制約了網絡零售平臺搭售行為的執法規制，影響了《反壟斷法》及相關法律法規的立法精神的貫徹落實。

現今反壟斷執法通常采取事后監管模式，對傳統行業的搭售行為能發揮及時有力的監督，但對于網絡零售平臺的搭售行為的規制卻存在一定的滯后性。[16]在實踐中，網絡零售平臺所提供的服務具有無償性或間接收費性，搭售行為往往難以被消費者察覺，此外網絡零售的運作過程系由平臺規則、大數據、云計算等多種技術算法組合而成的動態過程，具有高度隱蔽性的特征，采用事后監管的模式將導致調查取證難度高和處罰處置不及時等問題。

（三）側重于填平損害的處罰力度不足以制止搭售

我國目前反壟斷執法力度不足，未能對搭售等壟斷行為起到充分的威懾作用。[17]《反壟斷法》第五十條規定因壟斷行為損害他人利益的，實施行為的經營主體對他人承擔民事責任。民事責任側重的是填平損害，即實施壟斷行為的經營主體承擔的是補償責任。經營活動中資金存在貸款利息等時間成本，理論上是損失補償，實際上意味著受害者不能就其損失獲得足額賠償，且對經營主體來說影響甚微，不能對其違法行為起到懲罰作用?！斗磯艛喾ā返谖迨鶙l規定以罰款為主的行政責任雖然能降低違法企業的盈利狀況，但罰款數額僅為上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下，對于規模較大的企業來說是九牛一毛，不能從根本上起到降低違法行為的作用。

我國《反壟斷法》實行單罰制，即僅對搭售主體進行處罰，并未要求搭售主體的高級管理人員承擔相應的責任。盡管從表面上看實施搭售行為的是企業，但實施搭售行為的決策卻是高級管理人員作出的。[18]若幕后決策者不需要為其搭售行為的決策承擔相應的懲罰，不利于有效地從源頭制止搭售行為，不能準確地實現《反壟斷法》的立法目的。

五、網絡零售平臺搭售行為的規制路徑

為了保障我國市場經濟持續健康發展，需要在有力地貫徹執行《反壟斷法》對搭售行為進行外部規制的前提下發揮網絡零售服務行業內部管理的優勢，內外優勢互補、共同治理。

（一）堅持立法導向，完善《反壟斷法》的外部規制

面對《反壟斷法》對網絡零售平臺搭售行為規制存在的種種弊端，下文將闡述如何從外部完善對搭售行為的規制。

1．明確搭售行為的構成要件

根據上文對國內外司法現狀的分析，司法機關在審理“奇虎訴騰訊案”等相關案例有采納“四要件說”，與美國法院在“微軟軟件搭售案”中提出的五個方面存在重合，具有一定的合理性和可操作性。我國《反壟斷法》第17條第五款中列明“無正當理由”作為搭售行為的構成要件，而我國及美國的司法機關均未提及該條件，且對于行為是否具有正當理由的評價需綜合行為對市場競爭的危害性進行考量，也即“是否存在正當理由”要件的評價涵蓋“對市場競爭的危害性”要件的考量。因此，本文認為應以我國《反壟斷法》第22條第五款規定為基礎，將“對市場競爭的危害性”替換為“是否具有正當理由”，以市場支配地位、搭售產品的獨立性、購買的強制性以及行為是否存在正當理由等四個條件完善我國搭售行為的構成要件。

此外，關于完善商品或服務獨立性的認定標準，現有的獨立性標準無法滿足網絡零售服務行業日新月異的發展需求。本文認為應參考引入美國法院在認定商品或服務是否具有獨立性時會考慮的“消費者需求因素”和“技術因素”兩個因素，并綜合補充“創新因素”。即從三個因素考量商品或服務是否具有獨立性：一是“消費者需求因素”；
二是“技術因素”；
三是“創新因素”，即判斷商品或服務的整合行為是否能夠產生創新性，對產品性能或服務質量以及消費者福利有無提升。

2．完備執法機構的職責

波斯納法官曾說：“有好的反壟斷規制仍不夠，還需有執法機制保障法律得以低成本施行?！盵19]我國《反壟斷法》需要反壟斷法執法機構去貫徹落實，在法律實務中反壟斷執法機構存在“不告不理”的情況，即反壟斷執法機構對執法缺少主動性，究其原因是反壟斷執法機構對反壟斷執法管轄分工不明確，以及地方反壟斷執法機構處理反壟斷案件時缺少獨立性和專業性。因此，要明確反壟斷執法機構對案件的管轄分工以及提高其專業性與獨立性以增強反壟斷執法的主動性，更好地貫徹落實《反壟斷法》的立法精神。

第一，國務院反壟斷執法機構是反壟斷執法的中央機構，在部門設置的過程中應明確各部門的職責范圍以及管轄分工，且應協調與反壟斷委員會之間的關系，清晰界定反壟斷委員會的功能作用以免發生職責范圍的重合而導致相互推諉、工作效率低下；
第二，國務院反壟斷執法機構應加強與其他機構或社會組織之間的協作交流和信息平臺的共建共享，以構建我國反壟斷執法體系，增強我國反壟斷執法的主動性；
第三，應當專業化地設置機構及優化人員配置，引進相關專業人才，加強工作人員專業知識的培訓，緩解地方反壟斷執法機構面對網絡零售服務行業等精細化行業專業知識儲備不足的尷尬，從而提高執法機構執法行為的公信力以及執法機構本身的權威性和專業性。

3. 完善相應的法律責任體系

我國《反壟斷法》雖然對搭售行為規定有民事和行政責任，但相關責任規定得過于籠統或者畸輕，執法力度不夠，不利于震懾違法行為。因此，我國應當完善相應的法律責任體系，提高《反壟斷法》的實踐性。

（1）完善相應的民事責任

一方面，需明確“損失”的內涵及其計算方法，增強補償性賠償機制的可行性及確定性。補償性賠償機制是指壟斷行為實施主體只需對受害人因壟斷行為所受的損失承擔補償責任。其中，“受害人因壟斷行為所受損失”的內涵不夠清晰，計算方法十分復雜且不統一，給承擔自身損失舉證責任的受害人增加了沉重的舉證負擔。應明確“損失”的內涵及其計算方法，減輕受害人的舉證負擔。

另一方面，參照《消費者權益保護法》引入懲罰性賠償責任。我國《反壟斷法》規定的賠償數額對搭售主體來說過輕，不能對搭售行為起到應有的震懾作用。我國《消費者權益保護法》及《食品安全法》均規定對侵害消費者權益的違法行為應對消費者承擔懲罰性賠償責任。本文認為可將上述的賠償機制引入反壟斷案件的處理中，讓搭售主體對因壟斷行為受到損害的受害人承擔懲罰性賠償的民事責任。

（2）細化相應的行政責任

一方面，應根據搭售主體及搭售行為的實際情況確定相應的罰款，不能機械地遵循法條規定。罰款數額要基于多種因素考量，作為搭售主體的互聯網企業或者網絡平臺的大小規模不一，不應僅憑單方面確定罰款，要具體問題具體分析。[20]

另一方面，應明確網絡零售服務平臺中相關負責人的法律責任。我國刑法中對單位犯罪規定有雙罰制，既處罰作為犯罪主體的單位，也處罰直接負責人。我國《反壟斷法》可參照刑法的雙罰制規定作為搭售主體的網絡平臺的直接責任人承擔相關法律責任，包括但不限于取消其執業資格、罰款、就業限制等，從而增強企業相關負責人的責任意識，從源頭上防范搭售行為決策的發生。

（二）加強事前監管，引入網絡零售平臺行業內部管理

處理網絡零售服務行業中存在的搭售等壟斷行為要嚴格遵循法律規定，還要發揮行業內部自身調整及管理的優勢作用。

1．保障競爭的充分性

完善網絡行業的競爭機制，保障各個網絡平臺或企業都能在依法依規的基礎上充分競爭。一是加強網絡零售服務行業內部的平臺、企業間的合作交流，在服務質量提高、市場經營數據共享和信息安全保護等方面深度融合，互聯網平臺之間互相開放鏈接，在信息安全得到保障的情況下互相接入端口，讓用戶充分享有選擇服務提供商的自由。二是增強與市場監督管理局等政府執法機構的溝通交流，及時領會國家政策的更新變化，根據執法機構的建議相應地調整競爭方式和經營戰略，確保平臺或企業依法依規進行市場競爭，從而杜絕平臺或企業濫用市場支配地位謀取超額收益的壟斷行為。

2．加大創新投入

加大創新投入，提高平臺或企業的服務質量，以創新帶動企業良性競爭。一方面，對網絡零售服務平臺的服務質量進行優化提升，對網絡購物流程進行創新完善，加強數據加密和數據脫敏技術等隱私保護技術的使用，提升平臺用戶的消費體驗，以此增加用戶黏性。另一方面，主動迎合市場需求，乃至創造新的市場需求，即提供創新性的網絡零售服務，讓平臺在同質化嚴重的網絡零售服務市場脫穎而出，在市場競爭中自然淘汰服務劣質的企業。

六、結論

搭售行為指的是擁有市場支配地位的經營主體在無正當理由的情況下將兩個以上具有獨立性的商品或者服務捆綁出售并強制消費者購買的壟斷行為。本文以分析阿里巴巴網絡零售服務平臺將淘寶的網絡零售服務與支付寶的支付結算服務捆綁提供的行為是否構成搭售行為為主線，綜合考量國內外對搭售行為的立法現狀及司法觀點的途徑得出搭售行為的構成要件，并以上述構成要件為標準全面評析了阿里巴巴的行為構成搭售，從對消費者利益及對市場競爭和社會利益兩個方面闡述了規制網絡零售服務平臺搭售行為的必要性，有以下結論：我國《反壟斷法》對搭售行為的規定過于籠統，可操作性不強，但綜合國內外的立法現狀及司法觀點，應從市場支配地位、搭售產品的獨立性、購買的強制性以及行為是否存在正當理由四個方面考量是否構成搭售行為。搭售行為不僅對消費者利益造成損害，還對市場競爭和社會利益產生嚴重的消極影響?；谏鲜鲇^點，為推進我國網絡零售服務經濟健康發展，對規制網絡平臺的搭售行為提供建議：一方面要通過完善搭售行為的構成要件及完備執法機構和加大執法力度的方式，進一步對搭售行為進行《反壟斷法》的外部規制；
另一方面要保障市場競爭的充分性及加大創新投入，更好地發揮網絡零售服務行業的內部管理優勢。

綜上，希望隨著對網絡零售服務平臺搭售行為分析的深入及相關法律規范的完善，網絡空間中各個主體的合法權利都能得到妥善的保障。

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Analysis of Antitrust Law Regulation of Tied Sales on E-tailing Platforms

——Alibaba as an example

Zhao Weihao

（Guangdong University of Foreign Studies ， Guangzhou 510890）

Abstract：
The e-tailing transaction process in the context of the digital economy involves three parties：
the platform， the consumer and the merchant， and since most e-tailing services are unpaid or not directly charged to the consumer， the tying behavior of e-tailing platforms is more hidden and complex than that of traditional industries. China"s Anti-Monopoly Law， which came into force in August 2022， creatively introduced a "special article" on anti-monopoly for digital platforms， but only provides for the principle of tied selling on digital platforms， which is difficult to regulate specific acts. Alibaba， which has a dominant position in the e-tailing market， provided consumers with its Taobao e-tailing service and made the completion of the shopping process conditional on consumers accepting Alipay"s payment and settlement services. The above-mentioned conduct was found to be detrimental to the consumer"s right to freely choose the service provider and to the order of fair competition， thus constituting a tied sale. Based on China"s national conditions， it is important to adhere to the legislative guidance， to clarify the elements of tied selling and the specific responsibilities of law enforcement agencies to improve the external regulation of the Anti-Monopoly Law; to strengthen ex ante supervision， to guide healthy competition among e-tailing platforms， and to play the role of internal management of the industry.

Key Words：
Digital economy；
E-tailing services; Tied selling; Antitrust regulation; Constituent elements

收稿日期：2023-01-05

基金項目：廣東外語外貿大學研究生科研創新項目（22GWCXXM－096）

作者簡介：趙偉昊（1999－? ），男，廣東廣州人，廣東外語外貿大學法學院碩士研究生。

DOI：10.13685/j.cnki.abc. 000680