公司治理優化視域下的監事會制度重塑及其功能實現

摘 要：公司治理作為社會治理的重要組成部分，其治理內容逐步從以內部治理為主轉向內外部協同治理，公司治理的目標從追求股東利益的最大化過渡到高度關注利益相關者利益和企業價值最大化，公司治理的標準也從營利導向、合法監督轉向合法與合規并重、自利與利他并行的社會性公司模式。監事會制度作為公司治理實現的重要手段，由于其在功能定位上出現偏差，在實現機制上出現缺損，導致該制度的運行無法實現預設的價值目標，并且嚴重制約了公司治理機制的完善。未來改革的基本思路是將監事會的改革放到公司治理體系完善的整體框架之內，將公司治理所追求的合規經營、社會責任等作為監事會制度改革的基礎和目標。在此基礎上，通過重塑監事會的獨立法律地位，更新監事會的職權，明晰監事會的職責，擴大監事會的監督內容，優化監事會的結構，強化與其他部門之間的協調與銜接等制度設計，實現監事會制度改革對完善公司治理的促進作用。

關鍵詞：公司治理；
監事會；
合法與合規；
協作性監督；
法律實現

中圖分類號：DF411.91 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.10 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

作者簡介：崔文玉（1973），女（朝鮮族），吉林延吉人，上海大學法學院教授、博士生導師、法學博士。

隨著時代的發展，企業組織已成為各國市場主體中最為重要的組織形式和社會財富最為重要的創造者，其行為也具有了一定的公共性。從這個意義上來看，公司治理也成為社會治理的一個有機組成部分，并在一定程度上影響了社會治理的水平。公司治理是一個非常寬泛的概念，既包括確保公司有效運轉的內部管理體制機制，也包括確保公司高管和員工按照法律法規、規章制度履行職責的體制機制。從理論上說，良好的公司治理能夠有效提高公司合法經營的能力，預防和減少經濟犯罪，因此，完善公司治理是各國公司法制定和修改時最為關注的議題之一。而在公司治理的諸項要素中，公司監督機制的完善無疑是極為重要的一環。

一、問題的提出：滯后的監督制度與失序的公司治理

自1993年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布伊始，我國就確立了股東會領導下監事會和董事會并列的雙層治理結構，由監事會獨立行使對公司董事和高級管理人員的監督權。雖然從名義上看，監事會和董事會的成員都由股東會選舉產生并向股東會負責，二者既無隸屬關系，也無高低之分。但在實質上，無論是職工監事還是股東監事均來自公司內部，其監督職責具有業余性和附屬性，且其工作崗位和報酬都嚴重受制于公司董事會，因此，其法律地位的獨立性受到嚴重削弱。加之其監督范圍僅限于對董事會決策行為和董事、高級管理人員重大經營行為的事后監督，并未參與到公司具體的經營決策過程中，不享有必要的人事任免參與權，重要的管理人員薪酬同意權，重大經營業務的參與審核權等，從而極大影響到其監督成效。在引入獨立董事制度以后，虛假報表和不合規行為亦未受到有效抑制，因此，獨立董事的監督職能也受到了廣泛質疑。相對于此，域外公司法則通過不斷強化監事會監督職權的方式提升監督實效，例如，日本公司法規定了16項監事會職權，分別有2項接受報告權，4項同意權，2項業務調查權，2項意見陳述權，3項請求權，3項外部審計的人事、報酬決定權。很明顯監事會的職責并不僅限于單純的監督，還可以通過參與公司重大事項決議進行積極性監督，從而有效保證了監事會監督的威懾力。

有效的監督必須以監督者具有良好的法律、財會、審計等專業知識為前提，而現有的法律并沒考慮監督職責本身的特殊性，籠統地將監事會成員的資質等同于董事和高級管理人員的資質，從而嚴重削弱了監事會的監督職權。加之在實踐中，公司在選擇監事會成員時通常不會考慮其能力，主要考察的是其資歷，因此，大多數監事會成員缺乏必要的監督能力。這就需要構建內部審計機構及以會計部的會計專業人才和合規部的法律專業人才作為監事后備力量的制度體系。此外，根據現有法律的規定，監事會的監督通常是一種事后的消極監督，并且側重于行為合法性判斷。由于被監督行為已經發生，決策已經做出，因此，無論從保障行為的穩定性還是從維護決策者利益的視角考慮，都很難對該決策做出否定性評價。事后監督的弊端是不能很好地預防經營層的不合規行為，缺乏積極參與經營監督的前置性與措施。

一般認為，監督機制是公司治理的一個組成部分，因此，監督機制的完善必須有效嵌入公司治理的完善之中。但現行的法律并沒有充分考慮到新的公司治理要求和治理業態對監事會監督功能的影響，仍然固守傳統的主要強調合法性監督的理念和機制。而現在的公司治理越來越強調對公司行為的合理性和合規性監督。這些監督內容的變化也亟需在公司法中進行延展和落實。

2021年《公司法草案》已經向組織類型的多樣化和公司治理的彈性化邁出了重要一步。該草案雖然仍堅持監事會的監督機構地位，并增加第81條細化了監事會職務履行的保障規則，但通過新增第64條和第125條，即允許在董事會中設置審計委員會的方式，明確賦予董事會以監督權。這些規定雖然為我國未來公司監督機制的完善明確了目標，即構建彈性化、高效化的公司監督機制，但這種創新性監督機制的建構既缺乏足夠的正當性基礎，同時，也缺乏與其他制度的有效銜接與協調。為此，有必要在準確分析現有監督機制缺陷的基礎上，優化監督權力的配置，進一步完善監事會的職權范圍及其運行規則，并有效平衡監事會與董事會在監督職權上的權力和責任的分配。特別是要重塑監事會的獨立地位，并通過合理設計公司內部監督和外部監督的方式，實現監事會制度與公司治理的有機協調。

二、公司治理的進化對監事會制度改革的影響

在世界各國普遍加強對企業安全審查的大背景下，公司治理、運營規則及法律風險防范均發生了顯著的變化，公司存在的目的已經不再被簡單地抽象為實現股東利益最大化，而是強調對利益相關者的保護和對社會公共利益的關注。這種公司治理結構的變化，既對公司監督機制提出了新的要求，同時，也是設計我國監事會制度時的重要考量因素。

（一）公司治理的目標轉向——從內部自律到外部他律

如果說公司治理的理念最初主要聚焦于股東利益最大化的話，那么，現代公司治理則更加強調股東利益、利益相關者利益及社會公共利益之間的協調與平衡，強調國家安全對公司治理的影響和約束。正是在這一背景下，公司社會責任理論受到空前重視，公司合規經營的重要性被提到了前所未有的高度。

中興事件和華為事件的相繼爆發，引發了我國對合規經營的重視。在早期，我國公司對合規的理解普遍停留在公司內部規則層面，隨著公司治理理念的轉變，公司合規的內容也在不斷擴展，從法律法規和內部規章逐步擴大到商業慣例和商業道德。與傳統的合法性要求不同，合規性的要求不但涵蓋面更廣，而且通常是作為一種結果責任作用于公司，以及經營層基于善管義務所從事的所有行為，上述主體只要公司從事了法律所禁止的行為或者致使公司受到了較大損失，就可以認定公司未能構建有效的合規體制，并應當受到相應的制裁。我國公司治理外化的最新動向是2020年3月新修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》），其中大幅度提高了對違法行為的直接責任人和負責人的追責力度，特別是對擔任公司外部審計工作的會計師事務所（或注冊會計師）的責任追究力度。為了與《證券法》的規定相一致，在2020年12月發布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第160條中明確和細化了相關責任人的刑事責任類型及量刑標準，通過聯動性修改的方式實現了上市公司治理機制的優化和完善。2021年4月，最高人民檢察院下發了《關于開展企業合規改革試點工作的方案》，所謂“企業合規改革試點工作”即“檢察機關對于辦理的涉企刑事案件，在依法作出不批準逮捕、不起訴決定或者根據認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業涉嫌具體犯罪，結合辦案實際，督促涉案企業作出合規承諾并積極整改落實，促進企業合規守法經營，減少和預防企業犯罪，實現司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機統一”。公司合規發展治理方案的出臺，標志著我國公司治理從自律性公司治理向他律性社會治理的轉向。

（二）公司治理內容的擴展——從治理結構到治理機制

按照我國《公司法》的規定，公司應當根據法律法規和章程的要求，構建規范的治理結構和議事規則，明確各公司機關在決策、執行、監督等方面的職責與權限，形成科學有效的職責分工和制衡機制，并將遵守法律法規和公司章程的義務主要賦予公司經營管理層?！豆痉ā访鞔_規定了董監高的善管義務，并將建立完善的內部控制體系作為這一義務的主要內容，確立了監事的獨立監督地位，明確了監督職能的獨立性要求。同時，還賦予監事享有監視和督促董事建立完善內部控制風險管理體制的權力。但單純依靠監事會進行監督的公司內部治理結構并不能有效地遏制企業不法行為，因此，亟需通過機制創新的方式進一步完善治理結構。為此，我國開始嘗試引進以監督為主要職責的外部董事。2001年中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見的通知》，將上市公司設立獨立董事從公司自愿行為上升為義務性規定，并且要求獨立董事中應至少包括1名會計專業人士，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。2005年修訂的《公司法》延續了這一要求。然而，獨立董事的法制化、義務化同樣未能實現預期的公司治理效果，反而帶來了與監事會職能交叉的新問題。實際上無論在立法層面還是在實務操作層面，對獨立董事監督職能的強化都不能完全取代對監事會監督職能的完善。2005年《公司法》的修改在引入獨立董事以加強監督的同時，還進一步強化了監事（會）監督職能的行使。2008年在財政部、證監會等五部門聯合發布的《企業內部控制基本規范》中，進一步強化了監事會的監督職能，在監事的職能中增加了會計監查、業務監查和合理性監查等內容。在2013年上海證券交易所發布的《上市公司董事會審計委員會運作指引》中，則主要強化了董事會下屬的審計委員會的職責，強調審計委員會對完善公司治理的作用。

由此可見，既有的公司監督機制的完善主要側重于治理結構的創新和治理主體的完善，并未對治理機制進行優化。從域外經驗來看，即使在實行單層治理結構的國家中，監事和監事會的缺位也并未影響公司內部監督機制的有效運轉。由此可見，治理機制的創新遠比治理結構的創新更為重要，對公司的作用也更為直接。究其原因，一方面依賴于治理理念上從合法監督到合規監督的轉變，另一方面取決于監督職權的合理設計和配置。

（三）公司治理重心的調整——從合法到合規

督促公司履行社會責任是公司治理的核心內容之一，將公司治理的目標設定為履行社會責任和維持企業價值，具有防止公司經營層獨斷專橫，平衡公司利益和社會利益，重視長期性企業價值的作用。為了防止經營管理層作出偏向特定利益相關者的決策或作弊行為，需要建立健全的企業內部控制體系和有效的運作體系。如果說傳統的公司治理偏重公司內部權力的配置，那么，現代公司治理則越來越強調公司內部運作的規范性，不僅強調公司經營的合法性，還要強調公司經營的合規性。因此，公司合規從傳統的公司內部控制體系的組成部分

逐步上升為公司治理的核心，公司合規要求的內容也進一步擴大，除了傳統的經營合規外，還包括抑制污染環境、增進社會治理、推進可持續發展等多項目標。合規體制的內涵也在不斷深化，不合規的矯正手段也越來越嚴厲，那些不擇手段盲目追求營利的企業一旦被認定屬于不合規經營就要受到嚴厲制裁，甚至面臨破產倒閉的窘境，因此，合規經營成為實現企業持續發展的核心支撐要素。而無論是選擇雙重監督機制還是單層監督機制，要想實現合規經營都需要完善的內部控制體系支撐。就單層監督機制而言，有效的公司治理體系需要明確規定合規負責人的地位、職責，并保證其監督職責的專業性和獨立性，以實現分權制衡的效果。而雙重監督則需要在監事會的職責中明確合規監督職能，賦予負責合規監督的監事對合規負責人的直接指揮權與命令權。

不同法律部門對公司合規的實現方式和實現內容的要求是有差異的，公司法視野下的合規體制主要關注的是企業經營活動中對與董事善管義務相關聯行為的要求。以合規為支撐的公司內部控制體系作為公司治理的核心內容，必須將相關內控要素和合規目的在公司法和證券法等諸多法律中作出相應的規范性表達。公司法和證券法對合規和內部控制的要求具有一定的差異性，證券法中的內部控制主要關系到財務報告的準確性和真實性，并通過公開的方式接受社會監督。而公司法中的合規則屬于公司的內部控制體系之一，既包括內部控制的主要手段，也包括內部控制的基本方針。

三、監事會制度改革的目標要求及其制度基礎

（一）社會治理背景下監督概念的更新

隨著公司治理制度的變遷，監督的概念也在不斷變化升級。內部治理到外部治理的各個環節均涉及監督的概念?！兜聡煞莨痉ā窂?930年開始，圍繞監督（berwachung）、檢查（Prüfung， Revision）、管理（Kontrole）等術語，進行概念的爭論。雖然學者們眾說紛紜，但是，在概念范疇上卻達成一致，即監督相較于檢查而言具有更廣泛的含義，換言之，將監督作為檢查的上位概念來使用已是定論?；诖?，日本公司法上“監督”的概念不限于《日本公司法》第362條第2款第2號規定的“對董事職務執行的監督”，在更廣泛的意義上來講，還包括“對公司治理的整體監督功能”。而廣義的監督職責由董事會與監事（會）共同承擔，“檢查”也是其中的一部分。本人認為，監督的內涵不限于自上而下的監督，還包含同級的檢查督促，監督以廣泛職能作為制度支撐的概念。作為職能的監督一般以提示督促、防止差錯、治理和維護秩序為目的。其外延包括在主觀和客觀上的反映，在形式上和內容上的反映，在良性和惡性上的反映。我國《公司法》第53條規定，監事的監督是通過對董事業務的監視、檢查和會計審計及財務報表的檢查來實現的，然而，從實際需要上看，應結合我國的國情，對監督作出更寬泛的界定和解讀。

首先，公司內部監督的完善應有效契合國家社會經濟發展的需要。十九屆五中全會提出，“十四五”時期經濟社會發展的主要目標之一是“國家治理效能得到新提升”，因此，需要將社會治理理念融入公司治理理念之中。國有企業是中國特色社會主義的重要物質基礎和政治基礎，是經濟性、政治性、社會性的統一。應當把黨的領導融入公司治理的各個環節中，把企業黨組織內嵌到公司治理結構之中，明確和落實黨組織在公司法人治理結構中的法定地位。因此，《公司法》第19條規定，在公司中，根據《中國共產黨章程》的規定，設立黨組織，開展黨的活動。公司應當為黨組織的活動提供必要條件。從國家安全和社會治理的角度來看，黨組織嵌入公司組織內部充分體現了公司治理是以社會治理理念為基礎的，也是社會治理的一個組成部分。

其次，應將對公司的監督作為社會監督體系中的一個重要組成部分。根據《中華人民共和國監察法》的規定，監察委員會依法享有對國有企業高級管理人員進行監督、調查、處置的職責。自2017年以來，市場監管總局、國資委、發改委等部委相繼出臺了企業合規管理的指引性文件，標志著“合規建設”從企業行為上升為政府指導行為。2018年以民營經濟平等保護、貫徹落實“少捕慎訴”理念為背景，認罪認罰從寬處理機制進入立法體系。以此為契機，2021年6月發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《合規意見》），為企業合規不起訴實踐提供了明確指引?！逗弦幰庖姟返?1條對涉案企業合規計劃評估進行了原則性的規定——涉案企業提交的合規計劃主要圍繞與企業涉嫌犯罪有密切聯系的企業內部治理結構、規章制度、人員管理等方面存在的問題制定刑事合規計劃和組織體系。在世界各國社會治理體系和治理能力現代化的過程中，公司利益最大化的內涵隨著時代的發展不斷變革。利益最大化不再僅限于營利性，而是擴張具有社會性。隨著外部監督環境的變化，公司價值最大化需要基于環境、社會、治理（ESG）三方面進行的管理，從公司和資本市場的角度促進公司治理改革。

最后，公司的監督必須有效契合公司的社會責任。2005年《公司法》第5條明確規定“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任?！辈摹肮臼胤ā薄爸卫斫Y構”“商業決策”“社會披露”等四個方面落實社會責任?！豆痉ú莅浮返?9條明確要求，要強化公司對社會責任的承擔，并規定公司從事經營活動，應當在遵守法律法規規定義務的基礎上，充分考慮公司職工、消費者等利益相關人的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔起社會責任。國家鼓勵公司參與社會公共活動，公布履行社會責任報告。

綜上可見，公司監督的內涵在新公司治理理念下展開，以及隨著新時代社會發展的需要建立起的制度運行架構，體現出監督內涵時代特色的新發展。公司治理與社會的發展密切相關，無視社會發展和時代趨勢的公司將失去生存價值。管理層應認識到，要確立以合規經營為基礎的企業倫理，持續構建企業社會責任價值觀，緊跟時代步伐，強化問題意識。因此，公司的自律性治理模式向他律性治理模式的轉變是當今時代市場經濟發展的表征。國家監察體制改革和監督機制改革帶來的監督理念變革，對監事會監督理念的改革產生了積極影響，有助于推動監事會向主動監督的方向發展。

（二）監事會獨立地位的重塑

如果董事（會）獨立地位表現為對經理層及其各部門享有人事權和指揮權的話，那么，

相對應的監事（會）缺乏獨立性的主要原因是對經營層未享有人事權和指揮權，從而無法實現獨立有效的監督功能。當然董事會持有人事決定權、監事會持有同意權的模式存在主要和輔助，積極和消極之別。因此，為了確保監事（會）能夠獨立地監督，首先，應賦予監事人事和薪酬的決定權。在業務履行中，因為董事會享有對監事會成員（包括外部監事）的候補提名權，并且，監事會成員的薪酬也由董事會決定。即使是客觀獨立的提名，在我國股權結構相對集中的現狀下，監事的人事和薪酬一般也由大股東和實際控制人的多數表決所控制，從而無法真正地實現監事會的獨立性。其次，還應對經營管理層的業務決定行使相應的指示權。合規部門和內部審計部門均隸屬于經營管理層，受董事長和總經理的直接指揮和管理。在指示隱瞞不合規經營和財務造假的事項中，監事會若得不到相關部門的協助調查，則無法及時發現。由此可見，監事會監督職責的履行極大地受制于經營管理層的業務指示權。

證監會發布的《上市公司治理準則》（2018年）第45條對監事會的監督職能提出了具體要求，不但監事會的人員和結構能夠滿足獨立有效地履行監督職責的需要，而且，還要求其人員應當具有相應的專業知識或工作經驗。除此之外，還在第46條和47條強調了監事的知情權和調查權，并在第50條規定了監事會發現上市公司存在違反法律法規或公司章程行為時的報告義務。中國證監會發布的《上市公司章程指引》（2019年修訂）注釋認為，公司章程可以規定監事的其他職權，即公司章程可以將監事會職權擴張至對內部控制的監督權。根據監管資質專業化的要求，監事會組成人員還應當包含財務和法律方面的專業人才。并且要構建對財務及合規進行直接監督的體系。內部審計機構作為負責財務監督的主要環節，隸屬于董事會和監事會。內部審計監督分為日常監督與專項監督兩種，日常監督是對企業內部控制的實施情況進行常規化的持續性監督，而專項監督則是在企業發展戰略、組織結構、經營活動、業務流程、關鍵崗位員工等發生較大調整或變化時，對內部控制的某一或者某些方面進行針對性的監督。因此，將內部審計業務作為監事會或審計委員會的業務，有利于實現合規管理。內部審計機構的另一個職責是，將其在監督中發現的內部控制缺陷進行報告。內部審計機構通常幫助經營層編制和管理財務會計、財務報表等企業內部審計資料，當內部審計出現重大缺陷時，應當向董事長、總經理報告。審計委員會和監事會根據工作需要可以要求內部審計機構提供相關的資料和報告。

董事會下設的審計委員會作為內部審計機構具有會計審計及監督檢查的職能?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第38條規定將審計委員會規定為上市公司的必設機構，并在第39條規定了審計委員會的主要職責?！渡虾ＷC券交易所股票上市規則》第3.1.6條規定：“在董事會下設立審計委員會……獨立董事應當占半數以上并擔任召集人，且至少有一名獨立董事是會計專業人士?！鄙鲜鲋贫葟娬{監督的專業性、獨立性有利于實現專業化分析，但尚未充分認識到僅強調合法性的監督仍然存在缺陷。

為了實現內部治理運行的有效性，需要在公司內部區分董事會管理體制和監事會管理體制，采取董事會和監事會同步監督合規部門報告的監督模式。在同步監督或監事會監督體制下，應當細化財務管理監事和合規管理監事的職責，以達到優化公司治理結構的效果。內部控制體系的核心之一是確保財務信息的可靠性，如果公司過于追求營利性，即使發現了不正當行為，也會采取無視或者歪曲事實的態度，由于違法行為一般在經營者主導下進行，在審計委員會、合規負責人直屬于董事會的制度體系下無法有效遏制組織性違法行為。特別是在經營管理者獨斷專橫的情形下，監事會的現有職權更難發揮作用，也就無法有效履行監督義務。因此，需要重構監事會的職權并構建有效的行權體系。

（三）內部機制的外化

上市公司具有提交內部控制報告書的義務，因此，其必須實施內部控制。例如，應當披露會計師事務所對上市公司內部控制有效性的審計意見。外部審計作為必設機構，在公司治理中起到保障財務信息透明性和可靠性的外部治理作用，因其職務懈怠給公司造成損失的，應承擔損害賠償責任。會計師事務所及其工作人員編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，擾亂證券市場給投資者造成損失的，應當承擔賠償責任。情節嚴重的將承擔刑事責任?！蹲C券法》第193條、197條、213條規定，違反備案管理的，最高罰款20萬元；
違反其他規定的，對個人處罰上限提至200萬元罰款，對機構處罰上限提至處以違法所得的10倍或者500萬元罰款。中國注冊會計師協會發布的《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》第40條規定，會計師事務所及其工作人員的鑒證業務風險主要體現為重大錯報風險和檢查風險，該鑒證業務風險是在預期范圍內可承受的，將作為其責任范圍。中介機構制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當因違反勤勉盡責義務，承擔連帶責任。證券投資咨詢機構懈怠職務的，處以業務收入1倍以上10倍以下的罰款。不過，這些制度還有待厘清具體責任認定標準以及相互制約機制問題。

內控對于中小型公司而言也是不可或缺的，其有助于改善企業的社會信譽，提高企業業績和員工的合規意識。內部控制不僅能管理和控制經營層，還會涉及到全體員工。通過強化作為內部控制基礎的控制環境，將確定的公司理念和方針滲透到公司內部，實現為員工樹立榜樣并展示企業合規性的作用。以身作則是建立企業紀律和強化內部控制的基礎。管理層負責制定內部控制的基本準則，建立內控系統并在公司內部進行貫徹，最大限度地發揮內部控制的作用，并且

向董事會提交內部控制報告。要由經營者判定預設的內部控制是否正常進行，并在運行后對其進行評價，然后，將需要改善的部分進行修正。而監事的作用則在于判斷內部控制在公司內部是否得到正確實施，是否正常運作。為了提升內部控制的有效性和效率性，應當要求其成員均由外部董事和外部監事組成。內部控制報告書也需要外部審計人審核，同時，外部審計人也要根據自己的審計提出審計意見報告。

四、以完善公司治理為目標的監事會職權的重構

資本市場衰退的主要原因是經營者經營能力的提升和受合規經營理念的影響，而非監督體制的缺乏。因此，這種趨勢并不應然地產生廢除監事會制度的實然結果。如果監事會權力是法律賦予的，那么，監事會功能的弱化即是法律實施的不足。如果監事會的權限是公司或股東賦予的，那么，如何構建治理結構與設立組織機構則是公司基于本身的狀況進行選擇的權利。法律應當允許構建多樣化和彈性化的組織類型，尊重公司的自主權并實現營商環境的優化。

監事會是公司治理的主要機構之一，合規是公司治理的核心內容也是公司治理完善的主要標志，合規經營在監事會的有效監督下得以實現。信賴監事會，確保監事的監督職能，不僅能預防不合規行為，而且有利于強化外部審計的業務監督，強化溝通協作外部審計的監督工作。

（一）監事會監督內容的更新：合法與合規并重

各國通過強化合規部門的作用和功能來提高內部控制水平。在公司法和商法規定合規負責人制度的國家，一般將其職責定位為監督公司高管及職員在履行職務時是否遵循內部控制的標準和程序。在組織結構上以“合規支援人（compliance officer）”制度的法定化來實現內部控制體系的構建。例如，我國國資委印發的《中央企業合規管理指引（試行）》第9條規定，中央企業相關負責人或總法律顧問擔任合規管理負責人。中國證監會發布的《證券公司合規管理試行規定》要求必須設立合規總監作為公司的合規負責人，對公司及其工作人員的經營管理和執業行為的合法合規性進行審查、監督和檢查。任職資格一般為具備法律專業能力，并通過賦予其履行職責所必須的知情權和調查權以保障其獨立性和權威性。此外，還要求其不得兼任與合規管理職責相沖突的職務。當發現公司存在違法違規行為或者存在違規風險時，應當及時向公司章程規定的內部機構報告，同時，向中國證監會或公司住所地證監局報告。但該規定中并沒有強調合規管理負責人向監事會報告的必要性，僅作出了不得妨礙監事會監查的消極性規定。在合規管理時內部機構向上級部門報告的事項中，大多為員工所實施的不法行為，并不包含經營層的不法行為。因此，在公司法修改時，關于內部機構報告義務的對象不僅包括董事會，還要求其必須向監事會報告，并要求公司在章程里通過積極性規則的安排，明確內部機構對監事會或審計委員會負有的報告義務?！俄n國商法》第542條之13規定，合規支援人本身需要接受監事會或監查委員會的指示，并負有向監事會或監查委員會報告的義務。上市公司不得因合規支援人履行職務的相關事由，對其作出解任等不利的人事決定，合規支援人的解任可以類推適用監事的解任程序，以此保障合規負責人的獨立性，同時，確認了其與董監高同等的法律地位。此舉能保障內部揭發者的權益，防止抑制內部人告發經營層違法行為的積極性。因此，給予監事會解任合規負責人的同意權，以此保障合規負責人職務履行的獨立性和內部體系的健全性。合規本身作為內部控制體系的一環，強調合規部門和監事會之間的默契銜接，以期實現合規經營治理的目的。各大規模企業的章程中均將合規負責人作為外部監事和外部審計委員知曉內部情況的橋梁。合規負責人對董事會與監事會（外部審計委員）負有雙重報告義務。通過明晰合規負責人的法律地位及其報告義務，保障監事會履行職務與合規負責人的聯動性。

（二）監事會職權行使的保障：專設監事會辦公室

監事會是監督董事執行職務的組織機關，監事的主要監督對象為董事。監事對公司經營的監督，需要從董事以外的高管或者員工處獲取相關信息，或者通過對其進行調查來實現。因此，經理、財務部門、會計部門也是監事進行合理性和合法性監督的對象。同時，需要對管理部門的營業、購買、技術等所有業務部門都進行監查。要想對一定規模的公司履行充分的監督職責，需要消耗大量的人力資源。但監事的人數局限致使其履行監督業務存在現實性障礙?？梢酝ㄟ^設立監事輔助人制度來克服這一現實缺陷。通過發揮監事會辦公室秘書的作用來支持和輔助監事的監督工作。監事輔助人在監事的指揮下輔助監事開展監查工作，以提高監查工作的實效性。監事會辦公室秘書是在監事會的要求下配置的，其設置屬于任意性規范，與公司之間是雇傭關系。輔助監事需要具備收集信息的能力，當發現不合規行為時要及時向監事報告。我國《上市公司監事會工作指引》第13條規定了“監事會宜配備專職工作人員，負責監事會日常工作，并向監事會主席報告工作。根據工作需要和公司的具體情況，可設監事會辦公室，對監事會負責并報告工作?！睂嵺`中也有公司專設監事會辦公室協助監事會開展工作的例證。監事會辦公室在公司經營中發現董事對公司造成嚴重損害時，須及時向監事報告。當內部審計人員在履行職務時發現董事執行職務過程中有不當行為或者違反法律法規或章程的重大事實時，須及時向監事報告。大部分違法違規的重大事項在浮出水面之前皆有跡可循，為了不錯過最佳預防時機，監事必須及時收集信息并采取相應措施。因此，通常情況下輔助監事的角色是不可或缺的。

（三）監督機制和監督人員權責的明晰

我國企業文化對公司董監高的責任追究，以行政責任或者刑事責任更為普遍，非上市公司也很少提起民事賠償責任訴訟。監督機制的功效離不開相應的問責機制的構建，應確立監事對部分經營判斷承擔責任機制。如果將監事的職責界定在合法性監督上，那么，原則上監事僅需對董事業務執行的合法性以及存在的明顯不合理事項進行監督。如果將合法性監督擴展到合理性監督上，責任的承擔范圍也應擴大。換言之，監事享有調查權限，那么，當其發現董事存在違法行為時，就應當采取相應措施合理應對。僅依賴對執行部門的信任和構建的內部控制體系則不能彰顯盡職，而需要監事積極開展實際調查或采取相應措施?！度毡竟痉ā返?61條第7款明確將董事薪酬的合理性監督作為監事會的職責，同時，將其置于注意義務的范疇之中，未盡到注意義務將被認定為職務懈怠，若造成損害后果，則應承擔民事賠償責任。監事職權從合法性監督到合理性監督，相應地擴大了問責范圍。此外，盡管對內部監事和外部監事（審計委員）的追責存在差異，但并不意味著外部監事（審計委員）的善管義務標準低于公司的內部董事。而應當理解為，當公司經營層故意隱匿信息致使專業人士都無法發現破綻時，不追究外部監事（審計委員）的民事賠償責任。對此，應當明確的是：第一，在責任認定上，應當以構建內部控制體系為前提。只有構建了有效運作的內部控制體系才能認定為盡責。第二，在職務履行上無重大過失。僅因經營層的周密性隱匿行為導致負責監事工作的人員“不知曉或無法發現”也不屬于免責事由。只有在履職過程中無瑕疵，就連專業會計師也無法發現的虛假財務報表的情形下，可以免除監事會責任。第三，澄清外部監事或外部董事的合理信賴范圍。對于外部董事或外部監事而言，即使董事會及內部審計部門串通隱瞞事實，其僅依據內部審計部門提供的資料和報告，無法主張盡到職責，而需要履行“積極調查義務”。

從各國公司法規定的免責事由來看，主要包括：股東會決議、董事會決議及章程規定。設置監事會的公司（僅限2個以上董事的情況）經董事會的決議，根據章程規定，或者基于責任限定契約可以減免部分責任。不過，董事向股東大會提交減免議案前，必須事先經過監事和審計委員的同意。在賠償金額限制上，根據層級合理問責。代表董事可免除年收入6倍的賠償金，執行董事可免除年收入4倍的賠償金，董事和監事可免除年收入2倍的賠償金。外部監事的損害賠償金限2年的薪酬。過于嚴苛的治理機制可能降低其履行職務的積極性，持續明哲保身的經營判斷反而不利于公司經營，因此，與職權相對應的以及與收入相對應的問責才是良性治理。

（四）監事會監督內容的拓展

1.變革中的監事的作用和功能：從財務監督到經營監督

《公司法》將監事會的職權限于財務監督和經營業務的合法性監督，結果導致了監事會責任范圍的縮小，也相應地削弱了監事會的功能和作用，進而引發了目前學界所主張的監事會“無用論”和“廢除論”。與此相反，域外法律中監事會的作用和功能仍然表現出與董事會權限同步強化的立法趨勢，即賦予監事會參與合理經營判斷的權限，其參與一直以來與監事無關的業務執行，融入監事會的職能之中。具體而言，監事應當與內部審計部門和合規部門合作開展實地調查。在制定內部審計計劃時，有權指示內部審計部門和合規部門，并且對董事會或經營者批準的審計計劃進行表決（同意權）等。此外，內部審計計劃的審批權也轉交給監事，內部審計部門除了對董事會和經營者進行報告之外，還負有向監事報告內部審計結果的義務。眾所周知，監事盡職調查的核心內容是財務及經營的合法性和合規性監督。相較而言，在《公司法》與《上市公司監事會工作指引》第19條中，對關于

監事具有獨立董事的提名權和罷免建議權的規定似乎過于單薄，無法保障監事會監督職能的履行。欲強化監事及監事會的作用和責任，需明確監事會的免責抗辯范圍，促使監事會積極主動地行使職權，并在董事會或經營層會議中適當發表意見?？梢?，從履行職責的角度來看，設置監事會的公司需要設常勤監事和過半數的外部監事結構，并且要求內部監事擁有高水平的信息收集能力，外部監事具有較強的獨立性，通過二者的有機結合，以提高監督工作的效能。此外，內外部監事要定期展開監事會溝通和交流業務，在保障其獨立性的基礎上增強其收集信息的能力和監查的能力。

2.人事權：從被動到主動

監事會監督功能弱化的原因之一是被董事會直接或間接地控制人事權和薪酬權。為了保障監事的監督權，監事會不僅要參與監事的人事決策來行使同意權，還要將人事權和薪酬權擴張至隸屬機構。就人事權而言，《公司法》第37條、第99條、第102條規定，股東享有董事、監事的選舉權，并由3%以上股東將候補名單提交董事會，由董事會將其提案提交至股東大會上作決議。監事的提名權屬于股東的權限范圍，而公司經營層基本由大股東和控股股東控制，因此，也直接反映為董事會的決策。在國有企業（股權集中）或股權非常分散的企業中，董事會事實上都享有對董事和監事的提名權。這就導致了監事會受制于董事會而無法正常履行監督職責。盡管少數股東可以通過累計投票制度推選自己的董事、監事參與公司治理，但這還是不能有效保障監事會的獨立性。因此，需要賦予監事會積極的人事權以確保監事會監督職能的獨立和有效開展。例如，2021年修改的《日本公司治理準則》原則4-4規定，監事及監事會對選任、解任外部監事，內部審計人員享有的同意權。在此基礎上，進一步提升了監事會的主動性。董事會就監事候選人的選定方針和內容、決定監事選任議案的程序，以及是否需要補充選任監事等事宜和監事會進行協商。監事會認為必要時，有權要求董事會以選任監事為目的召集股東大會，或者將推選監事候選人作為股東大會議案。對公司解任、辭任監事有意見時，應在股東大會上表明意見。補充選任監事事項也應按照本條款程序進行。監事和監事會有權對外部監事選任議案中披露的，對防止不正當業務執行的發生以及發生后應對的措施、是否適當記載等事項進行探討。這些規則對監事的選任標準產生影響，監事會應當考慮監事的常勤、非常勤或者公司內部、外部的區別，以及人數、現任監事的任期、有無專業知識、有空缺時的應對等因素，同時制定同意監事選任議案時的方針。此外，通過限制控股股東及大股東3%以上表決權的形式確保監事的獨立性?！俄n國商法》第409條第2款規定了選任監事為了防止征集表決權演變為有償性勸誘的腐敗現象，一般股東也被限制為3%表決權，并可在章程中規定更高的持有股份比例的限制?？梢?，設有監事會制度的國家均要求監事的人事權在不同程度上獨立于經營層及實際控制人，以此穩固監督權的行使，且通過積極參與董事及內部審計人員的人事決議程序行使同意權，從而使內部審計人員與監事形成實質隸屬關系。

3.薪酬權：從消極到積極

薪酬權的規制分為內容規制、程序規制、披露規制。我國上市公司中設置審計委員會的，監事薪酬由薪酬委員會決定，即由董事（薪酬委員）審議監事的報酬。非上市股份公司由董事會制定方案，股東大會表決通過，而實踐中的普遍做法則是將監事的具體薪酬在章程中規定由董事會決定。雖然需要定期向股東大會公開董事、監事的報酬，但對監事而言，卻存在著不可避免的壓力。諸多國家對經營者獲取巨額薪酬的丑聞并不陌生，薪酬環境的整治已經成為公司治理中的核心內容。股東決定經營者薪酬時所依據的資料都是由董事會整理提交的，因此，難免存在濫用職務謀取私利的空間。薪酬設計是否合理以及業績聯動性報酬也成為司法判斷的對象。因此，對于薪酬環境的治理，需要構建起結合業績內容和結果來判斷經營者薪酬的聯動性治理模式?！度毡竟痉ā返?61條第7款規定，監事有權監查董事會決定的董事個人的薪酬內容。同時，引進業績聯動薪酬制度，重新構建客觀、透明的薪酬決定體制。外部監事、監事也參與經營者薪酬的決定并享有發表意見的權利。這一顛覆性的觀點引發了很大的爭議，不過通過長時間的探討和論證，學界普遍接受了“禁止自我監督”的觀點。針對監事會參與薪酬決定是違法的觀點，森田章教授主張，“不僅不違法，還可以通過監事參與經營者薪酬決定，以此強化監查監督功能。常勤監事了解內部經營狀況，可以與外部監事溝通和交流信息，使之成為充分評價董事業績的依據，有利于客觀透明地判斷董事的薪酬?！辈贿^薪酬決定權直接轉交給監事會行使，在現有的法律體制下略顯唐突，可以通過監事會轉移給薪酬委員會的形式，通過過渡轉換來優化治理環境，也使監事會的職能緩慢地恢復其應有的狀態。

我國《公司法》的修改增加了審計委員會制度，但是，應當意識到這一修改不會使公司的監督產生實質性的變化。同時，也應當意識到其原因是法律并未充分賦予監事會相應的職權。在某種意義上，是法律限制和阻礙了監事會作用的發揮。相較于我國《公司法》修改討論中有主張刪除監事會，以審計委員會取而代之的建議，《日本公司治理守則》在強化董事會權限的同時擴張了監事會制度，《監事的監督準則》的內容多達64個條款，并通過與公司法的修改相銜接以實現法律法規之間的內容統一。鑒于我國公司法監事會制度的現狀，只有深入探討賦予監事會哪些職權，促使其發揮怎樣的功能，才是實現公司治理應然狀態的核心問題所在。

五、監事會監督功能的實現路徑

（一）優化監事會的結構：外部監事的彈性化

公司治理包含了防止丑聞的“防御性公司治理”和以公司持續發展為目的的“積極性公司治理”。但《公司法》中并未界定外部董事負責“積極性公司治理”，監事負責“防御性公司治理”的治理規則。重要的是從監督經營的角度來說，監事和外部董事應當作為參與公司治理的一翼，發揮各自優勢，加深合作。為了使外部董事發揮其應有的作用，必須澄清其與監事會之間的關系。由于《公司法》特有的組織特征，獨立監事制度并未確立?！豆痉ā方M織形式的多樣化，使上市公司可以選擇設置監事會模式、審計委員會模式以及委員會模式等多種不同類型的組織形式。外部監事制度是在監事會和審計委員會的組織結構中對監事會職能的強化。監事會由半數以上的外部監事組成，同時，對外部監事設置消極的任職資格。對此可參考《日本公司法》對外部監事的任職資格的規定，要求外部監事就任前10年或10年間未在本公司或母公司、子公司擔任過董事、監事、會計以及高級管理人員，也限制公司董事或高級管理人員的配偶或親屬擔任外部監事。而在積極任職資格要求方面，法律專家和具有注冊會計資格的人士則是最佳人選。

可見，外部監事和外部董事的業務內容不同，各自的任職資格要求也不同。外部監事作為監事會成員，對董事和財務會計業務的合法性進行監督，因此，需要具備相應的法律專業知識。而外部董事作為董事，主要參與經營決策和對其他董事進行監督，因此，外部董事普遍由公司經營經驗豐富者和具有高管經驗者擔任。其主要職責是對公司經營的監督，并向管理層提出建議，發揮與利益相關者之間的橋梁作用，對IPO提出建議等。此外，外部監事還負有監查不合規會計、虛假報表等職責，因此，需要與公司內部審計部門合作，才能嚴查公司不合規行為。值得注意的是，監事和外部董事在法律權限上有很大差異，二者的特點表明了各自的無可代替性。相較于外部董事的個別監督而言，監事會則通過經營、會計、法律等具有專業知識的監事以及監事會內部工作人員的事務調查機制，發揮組織性的監督作用。監事會只有通過對董事會以機關對機關的對峙方式，才能擁有其相應的話語權。

（二）優化監事會監督環境：強化監事會與其他部門之間的協調與銜接

根據《日本公司法》的規定，監事會應設置過半數的外部監事以及常勤監事，從充分履行其職能的角度來看，應當將外部監事堅固的獨立性和監事會的信息收集能力有機地結合起來，以提高監督的有效性。同時，監事或監事會應在確保與外部董事的協作、強化其信息收集能力的同時，使其獨立性不受影響。此外，還應強化各部門之間的協調性和組織性，對此，應當做到以下幾點：

1.加強監事與外部董事的協作。監事與外部董事的法律權限存在很大的差異，外部董事通過參與董事會的決議來發揮監督作用。而監事則以行使業務報告請求權和調查權來發揮監督作用。獨立董事應當與監事會建立起定期溝通交流的機制，例如，提前約定監事會召開日期，獨立董事提前安排好時間參加監事會會議并加強雙方溝通交流。此外，監事會與獨立董事間交換的意見和信息，不能僅停留于兩者之間，還需在董事會上提出。通過獲取監事會收集的資料和信息能夠彌補獨立董事在董事會上收集不到相關信息的不足，廣泛地收集信息能夠幫助獨立董事及時發現不合規行為。監事會則應當將獨立董事關注的事項記載入檢查計劃或具體業務審計中，作為重點調查和監督的事項。同樣地，獨立董事也應當以從監事處獲得的信息為基礎，積極運用自己的專業知識向董事會提交議案，發揮其監督作用。

2.加強監事與內部審計部門的協作。為了提高監事的監督質量，需要其與內部審計部門積極且密切地合作。為了提高審計的有效性，《公司法草案》第48條賦予了監事要求內部審計人員進行報告的權力。

上海證券交易所制定的《上市公司董事會審計委員會運作指引》第18條規定，審計委員會具有協調管理層、內部審計部門及相關部門與外部審計機構進行溝通的職責。但上市公司對該制度的運用意識薄弱，無法在早期發現公司的不合規行為。監事的檢查需要下屬機構的協助和配合，但監事和內部審計的之間并非隸屬關系，不存在積極意義上的協助和配合。由此，本文建議：應賦予監事會對內部審計人員的人事權、薪酬同意權，以及內部審計人員對監事會的事務報告義務等，以確保監事監督的獨立性和實效性。

3.加強監事與外部審計部門的協作。外部審計側重于財務報表中信息的適當性，其主要向利益相關者（特別是外部利益相關者）提供易于理解的財務報表和反映公司的經濟活動。相反，監事的監查則側重于以經營者為中心的公司實際情況，兩者在有效性檢查方面存在重大差異。因此，監事會的功能和作用將變得不可替代。當監事發現不正當行為或違法行為時，應當及時與外部審計人進行溝通。并且需進一步明確監事會與內部審計、審計委員會協調性的具體要求。2021年3月上市公司全面適用對“關鍵審計事項（KAM）”記載應與監事進行協商的規則要求，外部審計師在會計年度報表審計過程中發現認為特別重要的事項，應當與監事進行協商后載入審計報告中，同時，還需要討論并相互交換意見。

如果外部審計人與公司之間就會計處理方式等問題存在分歧和沖突時，監事在聽取雙方的意見或主張后可作出一定的判斷。對此，可以參考《日本監事監督基準》（以下簡稱《基準》），該《基準》第48條規定，監事享有對外部審計人審計的適當性進行判斷的權力以及薪酬的同意權，并有義務構建定期會合、互換信息和交換意見的機制。為進一步增強銜接性，該《基準》要求在年初就各自的審計計劃相互說明和交換意見，在年中聽取外部審計人的季度審計報告，在年末對年度的最終審計結果及依據以及未來關注的事項進行協商。此外，該《基準》還規定了監事向外部審計提供信息的范圍，外部審計人必要時也可以出席監事會，就監事在監督過程中獲取的信息有權要求共享，忠實于三機關獨立原則，實現經營層與監督機關獨立。因此，提供積極交流和溝通的法制化手段是確保監督實效性的基礎。

（三）實現監督信息的共享

監事會依據法律賦予的權限而擁有收集信息的能力，然而更重要的是，要明確監事會應當如何運用收集到的信息發揮內部控制體系的作用。為了提高監事監督的實效性，本文提出以下三項建議：（1）增強（內部）監事與外部監事的交流互助機制。外部監事為進一步提高審計的獨立性和中立性，應當積極調查，爭取掌握外部審計所需要的各種有效信息，通過分享和交流意見改善公司審計監督的環境。（2）明確內部審計部門向監事提供信息和報告的義務。內部審計部門受經營層的指揮和命令，監事雖無指示權和命令權，但根據需要內部審計部門仍有義務向監事提供在審計活動中所獲悉的信息，并積極配合監事的檢查監督工作。同樣，監事也可以出席董事會和其他重要會議，通過聽取高級職員和員工的報告和詢問業務機構等方式收集信息。同時，通過與內部審計部門和子公司內部審計部門交換信息的方式，增強企業整體監督的有效性。將積極性監督和常態化監督作為事前體系的支撐，能更好地實現監督的效果。為此，建議在內部審計部門、合規部門、風險防控部門向董事會提交業務報告要求的同時，也應向監事會提交相關報告，以此增強監事會的信息獲取能力。（3）加強監事與外部審計人的信息交換與共享。外部審計人應當與監事定期會合或出席監事會積極交換信息。監事隨時受領外部審計人的審計報告并在必要時要求外部審計人提供審計報告，并向其提供意見以及交換信息。監事在業務檢查過程中獲悉的信息，如果認為有參考價值或可能影響審計業務的，可以向外部審計人等共享該信息。監事通過與外部審計人一同進行實地調查、對庫存進行驗證并出席審計評價的方式，了解獨立審計人的審計方法和結果，以加強合作的有效性。

結語

公司治理作為社會治理的重要組成部分，其完善程度既會影響到公司創造財富的動力和能力，也會影響到社會經濟的持續發展和營商環境的優化。從世界范圍內公司制度的發展趨勢來看，公司治理的內容已逐步從以內部治理為主轉向內外部協同治理，公司治理的目標從追求股東利益的最大化過渡到高度關注相關者利益和維持企業持續經營上，公司治理的標準也從營利導向、合法監督轉向合法與合規并重、自利與利他并行的社會性公司模式。

監事會制度的完善既是構建有效公司治理的必然要求，同時，也是實現公司可持續性發展的必然要求，而這些要求都建立在公司合規的基礎之上。監事會監督職能的有效發揮必須建立在其具有強大的資料收集能力和良好的監督保障的基礎之上，為此，應通過優化監事會職權的配置，加強監事會與其他組織溝通協作等方式，真正把其監督職能落到實處。

The Reshaping of Board of Supervisors System and the Realization of its

Function from the Perspective of Corporate Governance Optimization

CUI Wen-yu

（Law School， Shanghai University， Shanghai 200444， China）

Abstract：Corporate governance is an important part of social governance， its content has gradually changed from internal governance to internal and external co-governance; its goal transitions from the pursuit of the maximum interests of the company to a high degree of concern for stakeholders and maintaining business continuity; its standard has also changed from profit-oriented and legal supervision to a social corporate model which focuses on both legality and compliance， self-interest and altruism. As an important means to realize corporate governance， the system of Board of Supervisors not only fails to realize the present value target but also seriously restricted the improvement of corporate governance mechanism because of its deviation in function orientation and defect in realization mechanism. The future reform is to put the reform of the Board of Supervisors into the overall framework and put the pursuit of compliance， social responsibility as the basis. On that basis， through the following institutional designs to achieve the role of the Board of Supervisors on corporate governance， such as reshaping the independent legal status， renewing the authorities， clarifying the responsibilities， expanding the content of supervision， optimizing the structure of the Board of Supervisors and strengthen the coordination and connection with other departments.

Key Words：corporate governance; Board of Supervisors; legal and compliance; collaborative supervision; legal realization

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫 瑩