涉外遺囑繼承的法律適用模型

李登舟

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

1985 年我國頒布的《繼承法》第一次規定了涉外繼承的法律適用，1987 年頒布的《民法通則》再一次規定了涉外繼承的法律適用。這兩部法律并未將繼承按照遺囑繼承和法定繼承區分，僅按遺產的物權性質規定了區別制的沖突規范。2011 年我國頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（下稱“《法律適用法》”），正式將涉外繼承中的法定繼承與遺囑繼承區分開，其中遺囑方式與遺囑的效力分別按照相應的沖突規范選擇適用的法律，并在該法的最后一條規定在涉外繼承上優先適用《法律適用法》。①《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第五十一條：《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規定不一致的，適用本法。因為該法中并未明文規定區別制，所以學界普遍認為《法律適用法》在遺囑繼承的問題上采取同一制的態度，本文的第一部分也持同一制的觀點進行分析。

因為《法律適用法》的第五十一條實質上賦予了該法在涉外遺囑繼承的法律適用問題上的溯及力，并且2021 年生效的《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）于生效的同時廢止了《繼承法》與《民法通則》，本文不再討論《繼承法》與《民法通則》背景下的涉外遺囑繼承。

在《法律適用法》的語境下，涉外遺囑繼承案件的法律選擇其實是清晰明確的，我們可以通過邏輯推理得到四種涉外遺囑繼承案件的主要類型及其在理想狀態下的沖突法規范的適用。當然，包含涉外因素是適用《法律適用法》的前提，被繼承人留有遺囑是發生遺囑繼承的前提，該部分將不再進行贅述。

（一）完全遺囑繼承

這是一種最理想的遺囑繼承類型，是指被繼承人所留的遺囑合法有效，且遺囑完全處分了所有財產。在這種情形下，法官分別援引《法律適用法》第三十二條和第三十三條，確認遺囑成立且有效，即可按照遺囑的內容進行遺產的分配。

例如，在周某1、王某某等與周某2、張某2 法定繼承糾紛案中，二審法院針對被繼承人所立遺囑依據《法律適用法》第三十二條和第三十三條的規定，選擇適用了美國紐約州的法律，嚴格論證了其是否成立與是否有效兩個問題，而最終確認遺囑具有法律效力，按照遺囑進行了遺產分配。②見（2017）滬02 民終1359 號。

（二）部分遺囑處分

部分遺囑處分是指，被繼承人所留遺囑雖然合法有效，但因為只處分了部分遺產，還涉及遺產的法定繼承。在這種情形下，法官除了需要選擇法律確認遺囑合法有效外，還需要根據《法律適用法》第三十一條選擇對未處分的遺產進行法定繼承所適用的法律。

例如在曲某1 與曲某3 等婚姻家庭、繼承糾紛案①見（2016）京0108 民初27862 號。中，被繼承人雖然留有合法的公證遺囑，但遺囑只對涉案房屋中的二分之一進行了處分，故剩余部分應當按照法定繼承進行分配。

（三）部分遺囑有效

在這種類型中，被繼承人的遺囑由于某種原因而導致部分無效，如處分了與他人共有的財產、處分了屬于他人的財產、違反法律、行政法規的強制性規定。雖然被繼承人的遺囑被部分宣告無效，但這并不必然導致法定繼承的發生，如果有效部分已經完全處分了全部遺產，則不會出現適用法定繼承的情形，也無需就法定繼承應當適用的法律進行選法。如，在一些案件中，被繼承人的遺囑會處分與配偶共有的房產，雖然處分他人的部分無效，但對自己所有份額的處分不應被認定為無效，而遺產也并不會因此增加未處分的部分。如果遺囑部分無效導致遺產出現未處分部分，則需要就該部分進行法定繼承。

（四）無法遺囑繼承

當被繼承人所留遺囑因為方式不符合法律規定而被認定為不成立，或因為其他要件不符合法律規定而被認定無效時，不能發生遺囑繼承，而需要進行法定繼承，所以稱其“無法遺囑繼承”。在這種類型中，法官通過根據《法律適用法》第三十二條、第三十三條選擇可以適用的準據法都不能確認遺囑有效時，轉而根據《法律適用法》第三十一條選擇法定繼承所適用的準據法。在極端情況下，當被繼承人所留遺囑雖然沒有明顯的瑕疵，但其遺囑并未對財產做出實質性的分配時，也不能認定其為有效遺囑。例如，孔某、伍某法定繼承糾紛中，被繼承人遺囑內容為“我所財產包括房屋現金、工廠股權由老婆、子兒全權負責?！币驘o法確認其對財產做出了處分的意思表示，而不能被認定為有效的遺囑。

從以上四種類型可以看出，遺囑繼承案件并不必然排斥法定繼承的發生，在滿足一定條件時，也會出現在一起案件中需要先后根據《法律適用法》第三十二條、第三十三條和第三十條的情況。其中第四種類型因為涉及遺囑的法律選擇問題，雖然實際上不會發生遺囑繼承，但同樣應該屬于涉外遺囑繼承案件。在實踐中，某一個案件的具體分類，需要在案件經過審理后才能得出，以上對各類的描述是以結果與原因倒置的方式進行的，并非因案件的類型而進行某一流程，而是通過對案件進行演繹后形成了類型。

在通過邏輯推理的產生的理論模型的基礎上，從“裁判文書網”上選取涉外遺囑繼承案件進行比較研究，可以發現司法實踐中的法律適用與理想的理論模型存在一些差距，我們可以通過案例發現一些常見的“偏差”。需要強調的是，本文僅討論司法實踐中對沖突規范進行適用的問題，而不討論法官在選擇法律后對實體問題進行的論證。由于客觀條件限制，本次研究僅選出了68 個有效的案件樣本，雖然不足以發生統計學上的效果，但足夠反映實踐中一些問題存在的現實性。

（一）繼承沖突規范內部的不當適用

根據法律推理產生的模型來看，在不同的情形下，沖突規范的適用模式是相當固定的，然而在實踐中并非如此。例如：在歐某與佛山市順德區陳村鎮南涌社區居民委員會遺贈糾紛案中，被繼承人雖然留有遺囑，但法官卻稱“因本案涉及不動產繼承，故應適用不動產所在地法律即內地法律審理?！雹谝姡?018）粵0606 民初7924 號。案件雖然完全不涉及法定繼承，法官卻依然在最后“依照《法律適用法》第三十一條”做出了判決。在陳某1 與陳某2 遺囑繼承糾紛案中，法官雖然在論證的過程中依《法律適用法》第三十三條確認了遺囑的有效性，卻仍然在最后的判決部分加入了第三十一條，盡管本案同樣與法定繼承毫無干系。③見（2018）粵0606 民初16290 號。

事實上，在68 個樣本中僅有5 起案件不涉及不動產，而在剩余所有案件中，遺產中的不動產皆位于中國境內，并且為主要爭議的遺產。在這種情況下，不分情況直接依據第三十一條適用不動產所在地法顯然是“輕松”的選擇。更有甚者，有些法官還將《法律適用法》第三十六條作為選擇中國法的依據。盡管在大多數案件中，被繼承人的遺囑皆是符合中國法的，但隨著中國公民在全球活動中參與度的上升，簡單化依據規范適用中國法難免會產生錯誤的影響。例如，在W 某與張某等繼承糾紛案中，法官甚至未將案件認定未涉外民事糾紛，直接適用中國法否定原告提供的遺囑的效力，因而隨后被上級法院撤銷判決發回重審。①見（2018）京0102 民初15537 號、（2019）京02 民終11151 號。

（二）其他沖突規范間的不當適用

在一些案件中，法官在沖突規范應用的理解上與理論模型有較大的不同，反映了某些法官對《法律適用法》的誤解，或出于希望適用自己熟悉的中國法律的結果，反向選擇“支持”自己的沖突規范。例如，在歐某甲與歐某乙、歐某丙遺囑繼承糾紛案中，在《法律適用法》明文規定涉外遺囑繼承的法律適用的情況下，法官依然依據該法的第二條，根據最密切聯系原則選擇適用了中國法律。②見（2015）佛順法均民初字第468 號。在所選涉外遺囑繼承案件中對該條的錯誤適用僅有一例，但經檢索，該條規范在涉外合同糾紛中被適用的相當普遍。③通過無訟案例（www.itslaw.com）網站檢索在引用了《法律適用法》第二條的案件得到424 篇裁判文書，其中關于合同糾紛的共有91 篇裁判文書，其中有37 篇并未援引《法律適用法》第四十一條。在一些案件中法官雖然確認其為合同糾紛，卻不依據《法律適用法》的第四十一條選擇適用的準據法。④如（2014）珠中法民四終字第10 號。

在另外4 起案件中法官因遺產中的不動產位于中國而選擇依據《法律適用法》第三十六條適用中國法，無視了沖突規則的范圍要求，同時引起了一個未見學者討論的問題，將在后文進行探討。⑤見（2015）佛順法均民初字第1311 號、（2016）瓊9002 民初1361 號、（2016）粵0606 民初974 號、（2014）吳江民初字第1802 號。但在其3 起案件中，被繼承人所留遺囑皆符合中國《繼承法》的規定，即便出于適用自己熟悉的本國法的目的，這樣的法律選擇的理由也有些多此一舉，也反映出一些法官對無條件選擇性沖突規范的陌生，和對其中適用外國法的可能性的逃避。

在另外一起案件中，法官雖然根據《法律適用法》第三十二條、第三十三條做出了被繼承人的遺囑“只需符合中國香港法或中國大陸法，均成立且有效”的判斷，但進一步援引了《繼承法》第三十六條，依遺產的不動產所在地而選擇適用中國法。⑥見（2018）粵0113 民初3829 號。此種法律適用顯然違反了《法律適用法》第五十一條的規定，也不符合第三十二條和第三十三條的同一制的精神，即使原被告雙方爭議的遺產僅為一處不動產。

根據《法律適用法》的規定，繼承關系并不適用當事人意思自治的原則，然而在司法實踐中，仍有數起案例采納了當事人的法律選擇。［1］在以上錯誤適用中反映的理論問題，將在下一部分集中探究。

（一）意思自治的取舍

根據《法律適用法》第三條的規定，只有法律明確規定時，當事人才可自主選擇涉外民事關系適用的法律。所以嚴格來說，《法律適用法》并不支持意思自治原則在涉外遺囑繼承案件中的適用。因為遺囑繼承本身就具有強烈的意思自治的屬性，將意思自治原則引入涉外遺囑繼承的法律適用似乎情有可原，也有研究者支持限制性的引入意思自治原則。［2］就全球來看，2012 年歐盟制定的《歐洲議會和理事會第650/2012 號條例》（即學界俗稱的歐盟《涉外繼承條例》，以下用此簡稱）在第二十二條中規定一個人可以以明示的方式或在其遺囑中選擇其繼承所適用的準據法，可以是其做出選擇時的國籍國法，也可以是其死亡時的國籍國法，具有多重國籍時，可以選擇其中任一國籍國的法律。而在第二十四條第二款中規定，當事人可以根據第二十二條選擇遺囑效力適用的法律。

在法律實踐中，我國也有當事人選擇法律的實例。例如在黃某某訴謝某等遺囑繼承糾紛案中，⑦見（2016）閩0524 民初5878 號。被繼承人在遺囑中聲明應適用香港地區法律處理其遺囑。在其他一些案件中，法官則依據雙方當事人的共同意思選擇適用中國法律。⑧如（2017）桂05 民初135 號、（2018）吉24 民初264 號、（2013）穗中法審監民再字第1 號。

但是，意思自治原則是否應當被引入涉外遺囑繼承的法律適用中，是值得揣摩的。首先，被繼承人的意思自治是遺囑繼承中的適用意思自治原則中的應有之義。遺囑是被繼承人自由意志的體現，出于尊重被繼承人的意思，允許其選擇遺囑效力適用的法律是符合法理的。但如果將意思自治原則擴大到訴訟雙方當事人的共同意思，則有破壞被繼承人真實意思的可能，雖然在司法裁判中可能更有利于雙方爭議的解決，但這種“意思自治”毫無疑問與遺囑繼承的本意與精神相違背。

其次，意思自治原則的引入并不一定在事實上對被繼承人有利，更不一定有利于保護其真實意思。雖然歐盟的《涉外繼承條例》允許被繼承人選擇其遺產繼承適用的法律，但根據該條例第二十一條的規定，在當事人沒有選擇法律時，涉外繼承只能適用被繼承人死亡時慣常居所地法或其他更密切聯系國家的法律。相比而言，《法律適用法》的第三十二條和第三十三條則分別提供了四個和三個可供選擇的連結點，并且都是無條件選擇性沖突規范，可以滿足當事人的使用，相比《涉外繼承條例》允許選擇國籍國法，實際上范圍更廣，對立遺囑人更有利。

同時，由于大多數人并非從事法律工作，在立遺囑時也并不是一定會咨詢法律工作者，如果由于對法律的誤解導致所立遺囑不能滿足選擇的法律，則會在法律適用時陷入另一個道德、法律困境——究竟是尊重法律選擇的意思使遺囑無效，還是尊重財產分配的意思無視法律選擇？所以，相比意思自治原則的引入，涉外遺囑繼承的法律適用更需要開放的、充分的連結點，以保證遺囑中最重要的，被繼承人對遺產的處分內容盡可能地有效，以尊重逝者最后的真實意思。而引入意思自治原則如果不能在此之上帶來更好的效果，則沒有引入的必要。但在法定繼承中，由于各國繼承實體法的不同，意思自治原則的適用有可能導致天翻地覆的變化，本文對此不做深入討論。

（二）沖突規范的范圍

根據學界通說，一條沖突規范通常由“范圍”、“準據法或系屬”兩部分組成。［3］不同法律關系的法律適用應當依據其“范圍”的劃分確認應當適用的準據法。我國最高人民法院發布的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）》也規定，當案件涉及多個涉外民事法律關系時，應當分別確認其應適用的法律。從司法實踐中來看，多數判決都有“故本案適用中國法”這樣的表述，這是一種較為初級的錯誤。

除了上述“范圍”外，還有一個范圍卻未有學者注意。國際私法有七個常用的系屬公式，這七個系屬公式的主要區別則在連結點選擇的不同，而最終指向都是某個國家的法律。而這樣的設置似乎給一些法官帶來了實踐中的困擾。例如在前述一些案件中，有的法官根據《法律適用法》第三十六條，選擇適用不動產所在地法律檢驗遺囑的效力。雖然這樣的法律適用明顯無視了沖突規范對“范圍”的限制，但同時也引起了一個理論上的問題——沖突規范的指引是否隱含對準據法所屬法律部門的要求？如，《法律適用法》第三十六條可否理解為“不動產物權，適用不動產物權所在地的物權法”？而第三十三條可否理解為“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國的繼承法”？顯然，這個問題的明確對實踐中的法律適用有重要的影響，卻在理論上被忽略了。

從立法技術和沖突規范的目的來看，仍然難以在沖突規范中加上對具體法律部門的限定。由于各國法律制度的不同，法律部門的劃分、各種法律規范的分布都有所差異，過于詳細的沖突規范難以適應各國繁雜的法律體系，即不利于法律的適用，也提高了沖突規范制定的難度。同時，沖突規范的主要目的正是解決各國實體法之間的沖突，這種沖突通常發生在相同或相近的法律部門中，所以無需在沖突規范中再次強調。

對準據法的部門有所限定，應當是沖突規范隱含的要求。從立法實踐來看，許多國家的沖突規范都按照不同的民法子部門將本國的沖突法劃分為不同章節。例如，我國《法律適用法》共分為八章，除一般規則與附則外，還分為民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權六個章節。日本的國際私法規范《法律適用通則法》中，第三章準據法的相關適用規則分為人、法律行為、物權等、債權、親屬、繼承和補則七節。①即《法の適用に関する通則法》。德國的國際私法規范《民法施行法》的第二章國際私法同樣按照不同的部門分為了家庭法、繼承等小節。在這樣的立法體例下，分屬不同部門的沖突規則對自己所指引的準據法同樣應當有所要求。如果用適用物權關系的沖突規范指引繼承關系所適用的準據法，顯然違反了沖突規范對范圍的限制。從法律關系來看，一種特定的法律關系通常難以指向另一個法律部門的準據法。

但是，是否有例外情況呢？例如，在陳某甲與陳某乙、陳某丙繼承糾紛案中，被繼承人黃某在立遺囑時，對遺囑中的不動產并沒有完全的處分權。②見（2014）吳江民初字第1802 號。但在隨后發生的一起繼承中，黃某通過繼承獲得了對涉案不動產的完全的處分權，使遺囑在其死亡時全部有效。在這起案件中，物權關系與繼承關系是緊密聯系的，物權的取得使遺囑獲得了完全的法律效力，而繼承又是物權取得的方式。此時，由物權關系指向繼承法律又是完全可以實現的。雖然在本案中，取得物權的法律關系并不具有涉外因素，法官對第三十六條的援引仍然是錯誤的法律適用。但假使該法律關系中存在涉外因素，表面上看不動產的物權因繼承而取得，應當由規定物權關系的沖突規范指向繼承法，但如果將情況進一步復雜化，則其中的法律邏輯會變得清晰許多。

假設，在一起遺囑繼承案件中，遺囑依中國法有效且作為唯一遺產的不動產位于中國。被繼承人在立遺囑時，未有對涉案不動產完全處分的權利，但隨后因為一份僅依美國法有效的遺囑取得了對涉案不動產完全處分的權利。因此在被繼承人死亡時，被繼承人對涉案不動產有權處分，其遺囑全部有效。其中，當對不動產物權發生爭議時，不動產物權的存在與否決定了遺囑的效力，而不動產物權的取得則基于另一個繼承關系。表面上，不動產物權的物權關系指向了繼承法，事實上，必須將不動產所有權的物權關系與不動產所有權取得的方式分開來看。首先，被繼承人基于一個涉外繼承關系取得了不動產之所有權，這種涉外繼承關系的法律適用是由關于繼承的沖突規范所指引的。然后，被繼承人基于其與不動產的物權關系而擁有對其的處分權，這是一種絕對民事法律關系。此時我們可以清楚地發現，物權關系與繼承關系的法律適用是完全區別開的，而不能由物權關系的沖突規范指引繼承關系的法律適用。在此之上，我們同樣可以發現，物權關系作為一類較為特殊的法律關系，不僅可以由繼承獲得，還能夠由合同關系甚至夫妻財產等關系獲得，如果將《法律適用法》第三十六條作為不動產物權法律適用的“萬金油”，可能引起極大的法律適用混亂。

（三）沖突規范的性質和適用

從沖突規范的性質來看，《法律適用法》第三十二條和第三十三條均為無條件選擇性沖突規范，如果從文本的角度來分析，這兩條沖突規范的表達方式則有明顯的區別。有學者將這兩種表達方式分別定義為“法官被動選擇的沖突規范”和“法官主動選擇的沖突規范”。［4］僅從字面意思理解，根據第三十二條的規定，遺囑的方式僅需滿足四個連結點所指引法律的其中一種即可視為遺囑成立，而第三十三條則有先選擇準據法，再依準據法確認遺囑的效力的含義。這樣的立法與歐盟《涉外繼承條例》的規定有些相似?！渡嫱饫^承條例》第二十四條規定遺囑的實質性效力適用被繼承人的繼承應當適用的法律，即法定繼承適用的法律，并允許被繼承人自己選擇適用的法律。但關于遺囑做出的方式，則同樣采用了開放式的規定，滿足給出的任意地的法律皆認為是有效方式。但區別也很明顯，在當事人未選擇準據法時，遺囑的實質性效力只能適用死亡時經常居所地法律或更密切聯系地法律，是一條有條件選擇性沖突規范。

在實踐中，有些法官往往并未充分驗證遺囑在各個法律下的有效性，即認定遺囑無效。如，在呂某1、J某1 繼承糾紛案中①見（2016）粵01 民終9704 號。，一審法官雖然承認遺囑只需符合美國法或中國法其中之一，但以“客觀上難予查明美國法律”為由，適用中國法律認定遺囑無效，而二審法官則依據美國法認定該遺囑有效?？梢?，法律規定和司法實踐有時也存在一定差距，在涉外遺囑繼承中，有些法官隨意適用沖突規范排除外國法的適用，自由裁量權過大，也不符合沖突法的精神。但不難看出，雖然《法律適用法》第三十二條和第三十三條的表達方式有所不同，但所有法官都能達成共識——遺囑僅需符合一種法律便成立且有效。從遺囑繼承的精神來看，尊重被繼承人的意志，盡可能地使被繼承人的遺囑有效應當是法律首先考慮的問題。如果機械地適用第三十三條，毫無疑問對被繼承人有利無害。從這點來看，《法律適用法》是優于歐盟《涉外繼承條例》的，但為了法律適用的準確性和法律精神的貫徹，如果將來制定《國際私法典》，宜使相同內涵沖突規范在表達方式上統一。

同時，歐盟《涉外繼承條例》對繼承準據法管轄的事項和適用于遺囑的實質性效力的事項都有詳細的列舉，更容易與實體法進行匹配，與之相比，《法律適用法》的規定則過于簡單。［5］從繼承實體法的角度來說，繼承關系的沖突規范應當對應繼承實體法的全部范圍，而并非法定繼承對應法定繼承的章節，遺囑繼承對應遺囑繼承的章節，意圖使沖突規范與實體規范“一一對應”。

（一）法律的適用與制定

在法律適用上，法官應當加深對《法律適用法》的學習和理解。同時，不能一味逃避外國法的適用，“不擇手段”的適用中國法，這種行為毫無疑問違背了《法律適用法》的初衷。同時，沖突規范的制定也應當更為明確。明確并非詳細，而是指在準據法的選擇上要明確。與歐盟《涉外繼承條例》相比，《法律適用法》僅有5 條關于繼承的沖突規范顯得有些“小巫見大巫”。而日本的《法律適用通則法》甚至僅有兩條關于繼承的規定，其直接規定適用被繼承人和立遺囑人的本國法，雖然相比《法律適用法》比較封閉，但在法律適用上甚是明確?！斗蛇m用法》在法定繼承上采取區分制，而對遺囑繼承采用同一制，在一定程度上造成了涉外遺囑繼承法律適用的混亂。如果采取區分制，則遺囑對境外不動產的處分也應當加以考慮。而以“未適用本國法”為由拒絕執行判決，則使國際私法的基礎完全失去了。①適用不動產所在地法以使判決容易得到承認和執行是主張區別制的理由之一。從繼承關系來看，如今將遺產分割為動產和不動產并沒有實在的法律意義，如果這樣考慮，從物之所在地的角度考慮，將遺產按照所在地進行劃分，分別進行法律適用似乎更加合理。

（二）對立遺囑人的啟發

從個人角度來看，為了使遺囑盡可能有效，立遺囑人在訂立遺囑時需要考慮以下要點。首先，對財產的分配做出明確的處分，適用“所有”“繼承”等在物權上含有所有權意思的詞語，而非“管理”“負責”等詞語，除非這是立遺囑人的真實意思。其次，盡量對遺產作概括性處分或按照份額處分，如“全部財產”“一半財產”“全部不動產”等詞語，有時過于細致的分配，可能導致遺囑的部分或全部無效，此時，需要注意立遺囑人本人是否對分配的財產有權處分。再次，在立遺囑時，首先要查明主要遺產或當時經常居所地的法律對遺囑的規定，在經濟條件允許的情況下聘請法律從業者。在確認遺囑合法時，可以增加法律選擇的條款，或直接進行公證以保證遺囑的效力。在對遺囑的法律狀態存疑時，不宜主動選擇準據法。最后，如果立遺囑人有意排除某法定繼承人對遺產的繼承，可以在遺囑中聲明排除該法定繼承人對遺囑的繼承。此時，即使遺囑因對財產的分配無效，其他部分的效力也有可能得到認可。

總而言之，無論從哪個角度來看，法律的正確適用，都必須建立在正確理解的基礎上，同時，還要保持開放的心態，才能做好涉外民事關系的法律適用。