2023年法學社會論文【五篇】（全文）

法學家們向來對多元的法律有不同的劃分，日本法學家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統的西方法學所認為的國家所制定或認可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應的非正式的法或非官方法。再從三個不同的角度下面是小編為大家整理的2023年法學社會論文【五篇】（全文）,供大家參考。

法學社會論文范文第1篇

（一）千葉正式“三重二分法”

法學家們向來對多元的法律有不同的劃分，日本法學家千葉正式提出兩種意義上的法：一種是傳統的西方法學所認為的國家所制定或認可的正式的法或官方法，另一種是與此相對應的非正式的法或非官方法。再從三個不同的角度對法的這種二元性進行劃分，形成“多元法律的三重二分法”的最終理論。顯然，這種分類方式主要是從國內法的角度來論述“法律多元”，符合本文闡述的范疇和重點。對單個國家的法律，可以用上三重二分法的分析性工具框架，在其運作的整個結構中對其進行精確的觀察和分析。具體來說，首先，第一重二分法是官方法和非官方發，官方法是由一國之合法權威認可的法律體系及其組成部分，非官方是沒有被任何合法權威正式認可，但在實踐中被一定范圍的人們—無論是否在一國疆界之內—之普遍同意認可的法律體系及其組成部分；
第二重二分法是法律規則與法律原理，法律規則是指某種特定行為方式的法律規制的正式文字表述，法律原則是指某種與特定法律有特定聯系的，建立、證明、為其指向，或補充、批評、修正現存法律規則的價值、理念及其體系；
第三重固有法和移植法，廣義上的固有法是起源于一個民族固有文化的法，狹義則指移植現代西方法之前存在于非西方民族固有文化中的法，而移植法從廣義上講是一個民族從異族文化中移植來的法，狹義是非西方國家從現代西方國家移植來的國家法。由此可見，千葉正式是從法的形成路徑和法的社會適用性出發，對法的多元所做的是宏觀分類，如果做進一步的咎源探討，千葉正式也是在法社會學視角下探視法的多元，在與社會生活緊密聯系中尋求多元的法的路徑和作用。千葉正式將官方法和國家法做不同的區分，國家法不是唯一的官方法，還包括被國家政府正式認可的教會法、地方法、家庭法、民族法和習慣法等。在我看來，事實上若論法律多元，通過國家制定和認可的法律都是社會進程當中人為地將某種規范劃定為具有國家強制力的法律規范，在此與之相對的應該為那些存在于社會當中，不被劃定為法律規范的社會規范，它們更多是民間自發的調整人們行為和社會關系的規范。那如果將千葉正式對法律多元的三重二分的劃分簡化就稱為由國家制定的法律規范和社會的自發規范，這種自發規范體現在人們生活的方方面面：道德、習慣、家庭、民族、教會等等，自發規范更是體現社會生活的每個角落，而社會的發展也是一個自發規范走向法律規范的過程。

（二）人類社會發展引領下的法律多元

在論述社會生活與法的多元之間的關系之前，我們不妨先舉個例子：起初當現代交通事業迅速發展起來的時候，普通的大眾需要某種規則來指導行人或車輛通行，然后當人們發現靠后或靠左行駛獲得的社會效益更大的時候就會自覺的遵守這個規則，但當個別的人違反這個自發形成的規則時，給普通社會公眾利益也造成不利后果，縱使社會輿論壓力也無法使其糾正其錯誤，此時，社會公眾產生這樣一種共識，即應該用一種更加強有力的規則來懲罰違規者，也應該由此預防未來的違規行為，而這個共識的規則即便是由國家制定有關規范交通秩序的制定法。規則產生于交往活動，最初的規則是自發產生的，它是某一種交往模式逐漸形成并固定化的結果，這一模式的產生最初是出于偶然，而人們在交往的失敗時遇到的糾紛，使人感覺到必須尋找能為別人所接受和能取得成功的交往方式，通過協商達成共識的規則就是社會規則。在任何一個群體里，人多事雜，要達到認識的完全一致是不可能的，必然會存在一些破壞已達成的共識影響社會秩序的形成的現象，這也就使社會的大多數必須對他們的行為有所限制和加以制裁，規則的產生正是適應這一限制和制裁的需要，是為其提供一個確定的標準和依據。普遍認同的法的起源有一個從氏族習慣到習慣法，又從習慣法到成文法的演變和發展過程。國家和法其實是在漫長的人類歷史長河中逐漸地、同步地進化而形成的，在國家逐步產生的同時，法的起源從氏族習慣到習慣法再到成文法的演變和發展過程，同時也就是一個對人們行為從個別調整到規范性調整的過程，是由自發形成的規范到自覺制定或認可的規范的過程。法律多元概念是社會意義上的而不是法律意義上，應該從社會學的角度來探討，法律多元和社會多元是相伴而生的。如同上面例子所述，當單個社會事物由社會團體共同普遍實施演化成普遍社會現象法起源的一般規律，則需要不同的調整規范各自發生作用，法律規范和自發規范之間的關系正體現在符合需要制成法律的條件和必要時成為法律，而那些不符合制定法律規范的社會需要條件時，這些自發的規范也就沒有必要被國家認定為法律規范，但它們并沒有就此消失，而是作為多元的調整規范與法律規范并存。

二、法律來源于秩序：秩序的多元要求法的多元

人們在社會交往中形成各式各樣的社會關系，正如上述所說，調整這種種的社會關系的包括自發規范以及法律規范，從而形成法的多元現象，而這種多元現象的最根本的依據就是在社會秩序中。在埃利?？磥?，社會是人類團體的組合物，這些構成社會的人類團體也是各式各樣的，國家只是人類團體的一種，在團體多元的基礎上必定會出現秩序的多元。首先，社會中成熟的社會關系下的自發規范符合社會團體內部秩序最基本的要求，即為各社會成員所認可，并在實際上支配成員之行動的規范，也就是埃利希所說的“活法”，即在團體內部活生生發生作用，形式多樣，直接規定團體內成員的權利義務、社會地位、行為邊界等，直接調整社會生活的方方面面。其次，由于社會生產力和社會生活帶動下的社會統一化要求在各種交往關系下貫穿統一的規范，不是在社會交往過程中自發形成的，而是由統一秩序強加的，這種統一的秩序要求下，最有力的規范就是具有國家強制效力的法律規范。埃利希將這種多元的秩序界定為一階秩序和二階秩序的并立：團體是內部秩序的創造者，每個存在著的社會團體都有其內在的秩序，這種秩序可以被稱為一階秩序；
隨著社會統一性的出現，大團體開始為它之中的小團體施加統一性的秩序規范，這種由社會為小團體施加的統一性內部秩序“根本不具有直接在團體中創設某種秩序的目的，而僅僅是把社會所創設的秩序帶進各個團體當中?！鄙鐣钪幸脖囟ù嬖谥c國家無關的生活關系，一堆雜亂的法律規范也不可能涵蓋多姿多彩的法律生活，非常細小的或是在某一個層面的現象往往反應出事物最真實最貼切的面目，正如詩人布萊克所言，是從沙粒去看世界，是從瞬間去禁永恒，“在世界的偏遠角落發生的事才可能說明有關社會生活的中心問題”，偏遠角落并不是不發達地區或農村偏落，其實生活是在每一塊地方發生的，而每一塊地方相對于這個世界來言，相對于人們認為的社會生活的中心問題來說都是偏遠的都是一個角落。秩序多元不僅體現法的多元靜態變化，還體現在有層次、帶有位格的動態發展上。埃利希認為國家誕生后，社會可以利用國家這一機關給二階規范以強有力的效力，即二階規范可能轉化為一階規范。這是埃利希從強制力的被動實施到社會成員主動采用的角度得出的結論，而如果換種考慮方式：因為社會的發展推動社會不斷加強的統一化，而使局部的、個別的自發規范普遍化、統一化，當然這種普遍、統一的規范不可能自發形成，而是需要人為的制定或認可，國家的出現使這種規范的制定、認可以及普及簡單化，法律規范就是最有效的結果。而自發規范向法律規范轉化的動向必然依賴社會生活的發展，當自發規范足以滿足社會關系或社會糾紛解決需要，我們大可不必制定此類法律規范，若相同則是浪費國家司法資源，若是相悖則不足以真真切切解決糾紛、調整人們行為，就如同現代社會中，人們往往以法律規范調整由道德規范足以調整的現象，有時更是會起到消極的作用。倘若要將法律與其他維持社會秩序的機制區分開來，則必須找到除了法律可能發揮的功能之外的某種只有法律才具備的特征。

三、法律多元下的法律選擇

（一）多元法的內部選擇和進步

如果研究“法律多元”或“法的多元”應該具體由哪些實質內容填充以及這些內容間應該是怎樣的格局分配的問題，當法律多元有了輪廓后，怎樣對其進行血肉的填充和支架的調配就成為必要。綜上所述，我們將多元化的法簡單化為社會中存在的自發規范以及通過國家制定、認可的法律規范的并立和相互發生作用。而在紛繁復雜的社會生活以及社會進一步發展當中，這些多元法該怎樣發揮作用或在發生沖突時怎樣使之調和，就涉及到法律多元現象下法律選擇的問題。隨著人類社會不斷的向前發展，自發的社會規范和國家制定或認可的法律規范也在同步的發生變化，因此，對于多元的法的內部選擇就需要歸順“多元”的徑路，使之更和諧存在，在此過程當中，我們需要唯一的指導原則，那就是秩序，只要能夠滿足社會生活合理科學秩序的需要就可以論清各元法不同的位階和作用，應該以社會需求為依托，適應參差不齊的社會現象。由社會交往關系自發形成的社會規范在長期的社會生活中為人們所運用，與民眾的生活息息相關，但社會的進步會導致一部分自發規范不能適應社會秩序的需要，這部分落后過時的規范就需要及時地廢除，例如我國家長對子女身體的任意處分、不符合人道主義的家法，那么廢除它就是最好的選擇；
法律規范并不是國家憑空制定的，其宗旨也是社會的具體發展，也是以滿足社會秩序為指導，當自發規范被吸納制定成國家法律規范后，并不是永遠都起到優越效力，相反因為通過國家強制力，自上而下實施，往往存在著與民眾的法律需求相脫節的特點，也需要及時的調整，在法理上就是法律的厘清。同時在對待社會糾紛的過程中，當出現法律滯后或漏洞或實質公正，就需要以法社會學的理論進行自由裁量，在自發規范和法律規范之間形成互補關系，也只有這樣才能推進法的多元進一步融洽并存和進步，更好的保證社會生活秩序的有效性。

（二）無需法律的秩序

“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法法律規范，視為社會秩序和發展的前提。也就如康德所說：“在近代世界，法律成了社會控制的主要手段?！钡诜ǖ亩嘣@樣的語境下，我們也會產生這樣的疑問：法律規范是多元中的一元嗎？那法律就跟其他社會規范有等同的效力了呀？而實際上，法律是有國家強制力的。當事人是不是可以選擇適用制定法或者其他社會規范調整？那法律面前人人平等更是無從談起。就前面部分所述法律多元是社會生活的產物，是社會秩序多元的本質要求，法律多元更是人類社會普遍存在的、正常的現象，而以法社會學角度來看的話，社會事物的輕重緩急，決定國家制定的法律規范并不能簡單地看做是法多元化中的“一元”，也不能使法律規范脫離法律多元而成為獨立規范體系，而是在多元狀態下作為多元的肉體存在，但在地位上不同于自發的社會規范，這咎由于法律規范的形成過程，體現在法律規范具有終極的國家強制力。避免了在自然法學語境下，由于缺乏統一的、更高效力規范而使多種自發規范在調整社會關系時產生適用上的混亂。那我覺得，我們“人為”地制定法律，不能越俎代庖，如果自發的社會規范可以以被普通人能接受的方式解決社會問題時，沒有必要硬要出臺有國家強制力的制定法來調節。否則，會適得其反。界定權利的法律其實未必是正式的制定法或普通法，而更多是人們在日常生活弈形成的規范，或者說有效率的、好的法律其實就是符合這些規范的。法律是社會生活的產物，世界中的情況確實從來都不總是為立法規定的，自發規范的秩序是社會生活合作博弈的規范，沒有正式的法律仍然可能有秩序人類社會。

四、結語

法學社會論文范文第2篇

在一般的意義上，社會分層是社會結構中最主要的現象，因而成為社會學研究中最重要的理論傳統領域之一，同時也是社會學區別于其他學科的主要特征之一。本文將試圖對社會分層理論的新發展和近年來我國的研究做一簡要評述，以期引起更多的討論和進一步的研究。需要說明的是，本文不是要對整個社會分層理論的發展和研究進行全面的回顧和評價，而是將實證性的社會分層研究中的不同觀點展示出來。需要指出的是，社會分層研究和理論中，包含了通常所說的社會分層結構和社會流動兩個基本部分。我們將以社會分層研究或理論統稱這兩個部分。

一、兩種基本理論模式 在社會分層的理論中，一般認為卡爾??馬克思和馬克斯??韋伯（M.Weber）提供了不同的、但是最基本的理論模式和分析框架，即人們所熟悉的階級理論和多元社會分層理論。這兩個理論模式和分析框架對社會分層的本質、決定要素、形式等分別做出了不同的理論解釋，代表了兩種在本質上不同的理論取向，不僅給后來的社會分層研究以極大影響，而且在某種意義上可以說，今天的理論及相關研究基本上還是在這兩個理論的框架內發展。關于馬克思和韋伯的理論模式，在社會分層的研究中已成為經典，本無需贅述；
但隨著現代化的發展和研究的進展，人們往往會重新審視這兩個基本理論模式。

社會分層的實質，是社會資源在社會中的不均等分配，即不同的社會群體或社會地位不平等的人占有那些在社會中有價值的事物，例如財富、收入、聲望、教育機會等。因此，社會分層研究的問題取向在于：這種社會不平等對特定社會體系具有什么樣的影響？在社會變遷的過程中社會不平等會有什么樣的變化？社會分層研究絕不僅僅是一套描述性的概念。

階級理論認為，社會地位的不平等根源于社會的物質生產方式中，其實質是以財產關系為核心的生產關系。在此基礎上形成了最基本的社會地位和社會不平等，即階級地位——有產階級和無產階級，階級不平等——統治階級和被統治階級。自原始公社解體以來，人類社會的歷史就是階級斗爭的歷史。因此，階級理論被認為是一種“關系”的理論（賴特，1979），關系在這里被定義為以財產關系為核心的生產關系，即在生產過程中基于對生產資料的占有關系而形成的雇傭與被雇傭、統治與被統治、剝削與被剝削的不平等關系。階級理論主要是解釋性和分析性的，它更多的是分析社會不平等產生的根本原因，其理論分析的基點在于社會成員與社會資源的關系性質，以及在此基礎上產生的不同社會階級之間的關系性質。

一般認為，多元分層理論產生于韋伯。但這似乎是一個過于簡單的判斷。韋伯并非一般地討論社會分層，而是在討論“共同體內部的權力分配”時，區分了三種權力分配的形式，即階級（經濟）的、等級（身份）的和黨派的。應該強調的是，韋伯所講的權力分配也是一種關系，即統治關系。在韋伯的所謂階級理論或經濟權力分配中，財產占有和毫無財產仍然是一切階級狀況的基本范疇。但是，韋伯認為，純粹的財產占有本身僅僅是真正“階級”形成的初級階段。真正導致共同行為和階級利益的，歸根結底是市場狀況，人們對市場機會的占有是表現個人命運的共同條件的機制。因此，與市場機會結合并存的利益，才造就了“階級”，階級結構因而是多層次的，而不僅僅是一個兩分的結構（韋伯，1997）。由此，經濟權力的不平等表現為對市場機會的不同占有，用今天的概念來說，即是經濟資源在不同人們之中的不平等分布。這已經明顯不同于馬克思的階級關系理論了。在韋伯看來，權力分配還取決于所謂“等級”。等級不必然與某一種“階級狀況”相聯系，而受到某種特定“榮譽”的制約。這種榮譽的實質是一種特殊方式的生活方式，表現在把“社會的”交往限制在排他性的“圈子”內，甚至內部完全封閉。等級作為一種垂直的社會序列，它帶來一種被承認的更多的榮譽，以利于享有特權的等級。如果說“階級”植根于經濟制度中，等級就植根于社會的制度中。韋伯所描述的這種“等級”如同于我們所熟悉的傳統社會中的“身份”。政黨的故土，原則上在“權力”的領域中，黨派的行為旨在獲得社會的“權力”，共同體內部的“統治”權力。這種權力更多的是一種政治統治的權力（韋伯，1997）。這三種權力分配的形式雖然彼此相連，但各自有其獨立性。

如果上述對韋伯理論的理解是正確的話，從中可以得出的結論是：第一，以權力分配為例，經濟、等級或身份以及政治權力的分配是相對獨立的，它們之間的整合是在一個更大的框架內，即以包括著它們的社會化為前提。第二，盡管韋伯承認財產占有關系的意義，但他更強調的是各種經 濟資源在人們中的分配結果，是階級狀況的分化。財產關系只具有初級的意義。后來的多元分層理論將韋伯的理論在很大程度上簡化地繼承下來：韋伯關于影響權力地位的因素分析被忽視，權力被簡化為政治權力，等級身份被簡化為“聲望”，影響階級行動的三個因素（商品市場，勞動力市場和資本主義企業）也同樣被簡化為商品市場；
而因素的多元性得到了強調，同時，社會資源在不同社會群體或社會成員中的分布狀況，特別是資源不平等分布的量化特征，以及由此所產生的等級差異成為社會不平等的主要特征。這導致在多元社會分層理論研究取向上的一個重要特征，即將社會成員的社會差別解釋為個人特征方面的差別（許嘉猷，1986），主要是職業地位和收入上的差別，而職業地位、收入和教育水平之間具有密切的聯系。這樣，在社會分層和社會流動的研究上最終形成了兩個不同的研究取向：階級理論更多的以結構性因素來解釋社會的不平等，而多元分層理論則更多的以個人特征上的不同進行解釋（許嘉猷， 1986），即使是經濟上的差別，也被解釋為對市場機會掌握的概率。

二、社會分層研究的發展 雖然在社會分層的理論傳統中，階級理論和多元分層理論傳統有著本質的不同，但由于多元分層理論占據了主導地位，而且社會階級理論和多元分層理論在很多方面確實也可以合并起來，例如，從更為抽象的角度看，二者都是討論社會不平等或社會差別的，二者都討論在不平等的制度框架下各社會群體之間的關系，等等。因此，當我們討論社會不平等的問題時，為了方便起見，我們將“社會分層”作為一個通用的概念來使用，而以“關系論”和“分配論”來區分上述兩種不同的取向。存在于兩種理論模式背后的一個實質性問題是，什么樣的社會地位是有意義的社會地位，即這種社會地位對人們的社會行動和人們之間的社會關系具有重要影響。什么樣的社會因素對決定人們的有差異的社會地位是非常重要的，或者說，什么樣的社會因素決定了社會資源在社會中的不平等分布或分配。所謂社會分層結構，即是人們按照一定的社會區分指標對社會成員進行的區分結果。人們對各種社會分層體系的討論，實際上包含了研究者對整體社會結構狀況的基本認識和判斷，是人們對影響社會行為或社會行動因素的認識和解釋。

依照韋伯的理論模式發展起來的社會分層研究，包括布勞—鄧肯的社會流動模式，其理論前提和預設被從現代化、工業化或產業化的角度進行了解釋（參見D??吉爾伯特，J??A??卡爾，1992）；
社會分層的結構性意義，也為功能論和沖突論從各自的角度進行了探討。人們對于這些“經典”的社會分層理論，已經有了很多分析和了解，在這些理論中所涉及的社會因素，也已被大量研究予以論證。很多研究者所作的工作，是將經典的理論模型，特別是布勞—鄧肯的地位獲得模型深化。布勞—鄧肯模型或者說地位獲得研究的主旨，是討論先賦因素和自致因素對社會地位的影響。在他們看來，社會分層結構主要表現為職業結構，而某種職業地位的獲得主要取決于代際之間的教育水平和職業以及本人的教育水平和初職的影響。后來的相似研究沒有從根本上超出布勞—鄧肯的理論模型。

60年代末、70年代初以來，整個社會科學，包括社會學進入一個對傳統理論進行挑戰和批判的時代，人們對所謂現代化和資本主義經濟及社會結構重新進行反思，將在社會分層研究中長期受到忽視的社會關系（包括生產關系）因素、制度因素和歷史因素等宏觀變量，納入到分析和研究之中。更為重要的是，如果社會結構是社會學研究中的一個基本而主要的主題的話，社會地位結構是社會結構，特別是社會分層結構的基礎，同時也是社會流動或地位獲得的基礎。社會地位的決定、構成和意義，對于理解社會結構、社會分層和社會流動都具有更為深刻的意義。人們從重新審視經濟社會結構的角度，重新審視了社會地位及其決定因素。在有關的新的社會分層理論中，新馬克思主義、新結構主義、社會網理論、市場轉型理論及其爭論以及其他一些理論等，屬于比較系統的對社會分層理論的發展。而在這些新的理論發展中，最重要的是對在理論傳統上占主導地位的以個人特征為導向的分層理論提出的批判。

（一）新馬克思主義 新馬克思主義的代表人物之一是美國威斯康星大學教授賴特。他和他的同事基于馬克思的關系論視角，對美國的階級分層結構進行了系統研究。在他們看來，階級仍然是社會結構中具有重要意義的要素，但是，階級不能被簡化地定義為某種職業分類，而是一種社會關系，是指一種控制資本、決策、他人工作和自己工作的社會關系。但是，傳統馬克思主義的階級理論必須發展以適 應解釋新的社會狀況。在階級理論的研究中存在許多概念標準的混亂。在馬克思的階級理論中，爭議最大的問題之一，即是對于所謂“管理階層”、“白領階層”，或如賴特所說的“半自主雇員”的階級地位。他們認為，這種階級地位在原來馬克思非常抽象的階級理論框架中，被定義為資本主義生產自治的“小資產階級”形式，這些中間階級不是一個穩定的社會階層。但這種“小資產階級”或中間階級的成分已經發生了巨大的變化。新的“管理階層”已經成為中間階層的主體。所以不能武斷地定義這種階級地位。他們希望在馬克思主義的框架內，對發達資本主義社會的階級結構進行嚴格的調整，重新定義階級，分析不同國家的階級分布，階級和職業流動模式、在家庭和工作中的階級結構和勞動分工、收入不平等、階級地位及階級意識等問題，就馬克思的階級結構概念發展出一種令人滿意的操作化形式，并利用這種操作化定義對美國階級結構的一些顯著特征進行描述性的分析。這種描述僅僅是階級結構分析的第一步。在新馬克思主義看來，階級結構是宏觀—微觀社會結果的系統決定因素。因此，在對階級結構特征描述的基礎上，新階級理論的研究將沿著兩個主要方向展開：首先，要對其他一些國家的同類調查數據進行比較分析。其次，要把這些宏觀分析與對個體層面上的各種結果（態度、政治行為和收入等）的分析結合起來（賴特， 1982）。

（二）新結構主義 與新馬克思主義有異曲同工之意的，是新結構主義的社會分層理論。他們不像新馬克思主義那樣強調財產關系和雇傭關系等結構性因素，而是借鑒了向新古典經濟學提出挑戰的分割勞動力市場理論，這些理論的一個共同模式是，拒絕隱含在傳統理論中的現代化、產業化預設，尖銳批評傳統社會分層和社會流動理論忽視了社會經濟結構對社會分層和社會不平等關系的影響。新結構主義雖然包含了許多不同的理論派別，但共同的主題是強調在社會分層和地位獲得中那些個人特征之外的“結構性”因素。他們并不否認職業地位、教育、收入在社會分層和社會流動中的意義，實際上仍然是以職業結構或收入結構作為市場經濟社會中的主要社會分層結構。但是他們認為，在經濟和社會生活中存在著很多分割性的結構因素，這些結構性因素對個人社會經濟地位和地位獲得具有重要影響，甚至是更為重要的影響。而最為新結構主義所強調的結構性因素，主要是分割的勞動力市場、經濟部門和產業部門、內部勞動力市場、組織特質、產品和服務特征、受分割勞動力市場制約的職業經歷及其相關因素等。在一定意義上，新結構主義理論也是一種重新重視“關系”的理論，這種關系在這里可以被定義為基于工作部門和工作組織而形成的關系。

（三）網絡結構觀 如果將上述新馬克思主義和新結構主義在廣泛的意義上都視為是一種結構主義取向的話，那么，它們都屬于一種“地位結構觀”，也就是說，它們對社會分層結構的理解都是建立在這樣的基礎之上：客觀、普遍的社會地位，構成了社會分層結構的基本要素，這些社會地位外在于個人，決定了個人對社會資源的占有。盡管這種地位結構觀對忽視結構和關系因素提出了批評，但是，在一些人看來，研究者們還尚未對個人獲得一個有聲望職位的過程，以及這一過程中有助于決定個人職業地位獲得的結構性因素進行足夠研究（林南等，1981）。自70年代開始，格蘭諾維特（Granovetter）將社會網絡的概念引進社會學對市場等經濟現象的研究后，社會網絡開始被看作是社會關系和社會結構的基本要素之一，在此基礎上，與地位結構觀不同的網絡結構觀成為研究社會分層的一個新視角，與社會網絡相聯系的“社會資本”和“社會資源”概念進入到社會分層結構和地位獲得的研究之中。

網絡結構觀的特殊視角在于，它重視人際關系而不重視個人特征；
重視人際關系所形成的網絡以及人們身處在什么網絡中，而不是重視類別（例如男女或職業）；
重視人際間的聯系性和資源的嵌入性，不看人的歸屬感；
重視個人能夠通過這種人際網絡攝取多少資源，而不是人們現實占有多少資源；
重視人們在網絡中的位置或者網絡所能使用的資源，而不重視人們的階級地位。因此，網絡結構觀是通過人們的行為研究人們的社會地位（邊燕杰，1994）。

網絡結構觀將社會結構設想為人們構成的一個社會網絡，人們按照例如財富、地位或權力等，得以排列在這一網絡中及相應的位置上。傳統有關社會流動和地位獲得文獻中所描繪的“個人資源”，包含的是個人的財富、地位和權力，而社會資源的概念則圍繞著兩個方面建立起來：社會關系以及經這些社會關系而聯結到的“位置”中所嵌入的資源，即社會資源是 嵌入在個人通過其社會網絡而聯結到的他人的位置中的。在這個意義上，社會資源被定義為與個體直接或間接相聯的人們所擁有的財富、地位、權力，以及社會關系（林南，1981）。這種網絡結構對社會資源的接近與控制呈現出一種金字塔形的結構。越靠近頂部的位置越容易接近和控制更多的社會資源。一些研究發現，人們的社會資源與其獲得的地位之間具有顯著的聯系（林南， 1981；
邊燕杰，1994，1997）。當然，個人資源和社會資源間有著錯綜復雜的相互影響。個人資源（尤其是先賦性資源），至少在最初，在很大程度上影響著他（她）所能獲得的社會資源。但隨著其積累的增長，社會資源會在將來精心構建社會網絡及進一步的社會資源過程中發揮比個人資源更重要的直接影響。到那時，個人所積累的社會資源則會轉化為下一代人的（先賦的）個人資源（林南，1981）。

（四）市場轉型理論與社會分層 在研究國家社會主義向市場經濟的社會轉型中，產生了關于社會不平等的制度主義理論。由于對這一理論已有詳細評價（參見孫立平，1995），這里不再贅述。需要指出的是，關于不平等的制度主義理論，是在集中研究國家社會主義的市場轉型過程里社會精英的形成和替代模式中，討論了市場轉型對利益關系、社會分層結構和機會結構所造成的影響。這一理論的代表人物撒拉尼（I.Szelenyi）和維克多??倪（VictorNee）認為，過去關于社會不平等的理論，都是將不平等看作是某種經濟整合機制固有的特征，而忽視了這種機制身處其中的制度環境。在他們看來，某種經濟整合機制對社會分層和機會結構的影響，必須在特定制度背景和社會關系的基礎上才能確定，無論是再分配的經濟機制還是市場經濟的機制，于社會不平等都沒有一成不變的關系。關于不平等的制度主義理論即植根于對社會關系的分析之中。在不同的制度背景下，不同的經濟整合機制對于社會不平等形成的作用是不同的。應將社會制度和經濟制度結合在一起對不平等問題進行分析。因此，這一理論的最基本的假設是，經濟機制是嵌入于制度背景中的，他們所關心的是造成不平等的獨特機制（參見孫立平，1995）。圍繞市場轉型對社會分層的作用問題，發生了激烈的理論爭論（參見《國外社會學》，1996年第5-6期合刊）。但是，在市場轉型過程中社會精英是循環的還是再生產的，依然是透視這種作用的重要視角。

（五）歷史因素分析 除了關于社會不平等新制度主義理論外，大多數社會分層和社會流動理論都是研究工業化市場經濟社會的結果，具有兩個特點：其一，這些研究中的一個隱含前提是，工業化市場經濟社會自成熟以來，基本上沒有發生根本的變化，特別是基本的市場經濟制度沒有發生根本的變化。這種政治經濟制度決定了特定的社會分層結構和地位獲得模式。從這一角度觀察社會分層研究，研究者們的差別僅在于對決定社會地位和社會流動因素的認識上，因而在實際上是一種靜態的研究。如果考慮到時間因素的話，多數也是將時間置于所謂“傳統社會”和“現代社會” 這樣的兩分時段中。其二，大多數分層理論都僅僅局限于市場經濟社會，在這樣的社會中，市場機制在更大程度上決定了資源配置和個人在社會結構中的地位；
而對集權體制的社會，包括國家社會主義社會中的社會分層機制，則缺乏深入的探討，常常是將有關市場經濟社會的分析框架運用于集權社會和國家社會主義社會，例如，指出，在國家社會主義社會中，社會分層是在再分配體制基礎上建構的，政治權力在極大程度上決定了資源配置和個人社會地位等。

鑒于上述缺陷，自70年代末起，歷史因素的分析被納入到社會分層結構和社會流動的研究中來。在對國家社會主義分層動力機制的研究中，有研究指出，盡管國家社會主義社會獨特的制度結構是重要的，不同的政治經濟制度決定了不同的分層類型，但僅僅強調結構環境對于理解分層是不全面的。在國家社會主義社會中，社會分層的結構是通過自上而下的過程被建構的。國家通過壟斷性權力將絕大部分資源控制在手中，利用政治決策在社會中配置資源，從而影響和決定個人的社會地位和生活機會。在這種社會中，宏觀政治過程的特點是明顯的政治波動和國家政策變化。因此，國家社會主義社會分層結構不同于市場經濟社會之處不僅僅在于制度結構的不同，而且在于市場經濟社會中，資源的初始稟賦因為私人財產權的穩定而對社會地位產生持續的影響，并且使不同群體的相關機會穩定化；
在國家社會主義社會中，社會群體、組織的界限和相關位置是基于國家政策的考慮而不是市場交換。國家政策對分層結構具有明顯的影響，國家通過改變社會群體的相關 資源來改變他們的社會經濟地位，并導致社會流動類型的改變。因此，要理解社會結構中與地位相聯系的資源，需要考慮到歷史因素的變化。國家社會主義的生活機會與已工業化的市場社會相反，不僅受國家再分配體制的不同結構環境的影響，而且更大程度受國家政治動力和伴隨的國家政策變化的影響（周雪光，1996）。

將歷史因素納入到社會分層和社會流動研究中的意義不僅僅局限于國家社會主義社會，而是對所有集權主義社會的社會分層研究都有相當意義。推而廣之，在基本的制度背景保持穩定的情況下，隨著經濟社會的發展變化，社會分層類型也會發生變化。這種變化即是社會變遷的結果，又會對未來的社會變遷產生影響。

必須指出的是，在論及社會分層新的理論模式的發展時，傳統的或經典的分層理論并沒有因新觀點的出現喪失了意義。在傳統的分層理論中，有兩個研究及其所代表的視角和方法，使其成為社會分層研究中的經典。其一是W.勞埃德??沃納的楊基城研究，在這個研究中，沃納對韋伯的“地位”概念進行了美國式的改造，系統地將主觀指標和主觀方法引入社會分層的研究。其二是布勞—鄧肯進行的地位獲得研究，他們使用路徑分析的方法，建立了地位獲得的經典模型。上述兩個方向的研究仍然是社會學中社會分層研究的基本主題，后來的研究者在這兩個方向上進行了更為深入的探討。例如，對主觀社會地位意識、階級意識、職業聲望的探討（Spilerman，1997，參見D.吉爾伯特，J.A.卡爾，1992；
Laumann等，1976）；
威斯康星學派對布勞—鄧肯模型的發展等（Swelland Hauser，1975，參見許嘉猷，1986）。

三、中國社會分層研究 中國的社會分層研究一直是中國社會學中的主要內容。特別是自90年代以來，有關社會分層的著作和論文顯著增多。就能夠檢索到的相關著作和論文統計，大約三分之二的論文和幾乎所有的著作，都發表于90年代，絕大多數有關中國社會分層的實證研究也發表在90年代?？v觀中國社會分層的研究，特別是實證研究的成果，大致可有如下特點：
（一）研究主題 或者是由于中國正處于全面的社會轉型時期，或者是由于社會學的國際交流與合作日漸增多，中國社會分層的研究幾乎涵蓋了社會分層理論發展的所有方面，國際社會學中有關社會分層的不同理論觀點和模式，在中國社會分層研究中都有所表現。例如（不完全的列舉和歸類），關于階級地位和階級關系的研究（何建章主編，1990；
陸學藝主編，1992；
戴建中，1995；
李春玲，1997），職業分層和收入分層的研究（李強，1993；
葛延風，1994，1995；
沈紅，1995），地位結構觀視角的研究（路風，1989，1993；
孫立平等，1994；
李路路、王奮宇，1992；
李培林等，1992；
李漢林，1993；
盧漢龍，1996；
李路路，1996），轉型社會精英替代模式及分層機制變化的研究（李金，1994；
張厚義、劉文璞，1995；
戴建中，1995；
李路路，1996，1998；
李強，1997；
宋時歌，1998），階級階層與利益結構的研究（黃伊凡主編，1989；
馮同慶、許曉軍主編，1993；
李培林主編，1995；
孫立平，1996；
鄭杭生等，1997），網絡結構觀視角的研究（王春光，1995；
張宛麗，1996；
李培林，1996），職業聲望和社會地位認同的研究（于顯洋，1991；
蔡禾、趙釗卿，1995；
盧漢龍，1996），職業流動模型以及大量有關農民流動的研究（陳嬰嬰，1995；
李春玲，1997）。

上述不完全列舉的社會分層研究雖然存在著種種問題，但僅在研究主題上已是極為豐富。這一方面是因為中國社會的全面轉型為理論研究提供了豐富的“社會事實”，另一方面是因為眾多研究主題在過去的分層研究中幾乎是空白。盡管如此，仍然有一些社會分層研究中的基本主題未被涉及，或者沒有進行深入的實證研究，例如，工作部門、組織特質、職業特質等結構性因素的作用很少被涉及。

（二）“問題意識” “問題意識”在這里是指社會分層的研究應該是針對有意義的 “問題”而進行的，可從現實的層面和理論的層面表現出來?，F實中和理論上存在的沒有得到合理、充分解釋的“問題”，構成了研究的出發點。缺乏“問題意識”，研究就可能變成一種游戲和自說自話的純個人行為，喪失了社會意義。

中國社會分層中的眾多研究，特別是在現實層面上，并不完全缺乏“問題意識”。缺陷在于這些問題意識是否清晰，研究者對自 己的研究和使用的理論之主旨是否有明確認識，當然，還包括這些問題是否是“真問題”。這方面的缺陷導致很多研究停留在描述性的層次上而缺乏解釋，人們敘說了一種現象，卻沒有指出這種現象意味著什么。然而在理論層面上，相當部分的研究中比較缺乏“問題意識”，即研究者常常沒有將自己的特定研究置于理論發展的線索中去，或者將一個具體的研究與一個普遍的理論問題聯系起來。人們敘說了一種現象，但無法去理解這種現象。

（三）理論邏輯 理論邏輯在這里主要是指一項研究特定的理論視角和概念系統。一般來說，任何一種理論解釋乃至一個學科，對研究對象的透視或解釋都有自己的獨特視角，并從基本概念出發形成一套概念系統。理論視角的獨特性不在于對象的獨特性，例如，人的行為可以成為不同學科研究的對象。在社會分層研究的理論邏輯上，眾多的研究都存在明顯的缺陷，包括本文作者的研究。人們更多地去分析沒有被研究過的現象（中國社會和社會學的現狀提供了大量這種可能性），較少考慮在理論上能夠提供什么新的解釋；
同時，由于理論視角上的模糊，導致在一項研究中或同類研究中理論概念使用上的隨意性、概念系統的不一致，甚至邏輯上的混亂。

（四）理論模型 這里所說的理論模型，是指對所研究對象或問題中所涉及因素或變量之間模式化關系的說明。說明的工具我以為可以是理論概念，也可以是統計手段。對于同一個研究對象，應該允許存在多種理論模型的解釋，而在社會分層的研究傳統中，也確實存在著多種不同的理論模型。對于中國的社會分層研究來說，建立獨立的理論模型還有很長的路要走。這一方面是因為中國社會分層的系統研究畢竟時間還短，另一方面，中國社會目前正處于轉型時期，幾乎一切社會現象都處于激烈變動的過程中。但是，無論是社會現實還是理論的發展，都向社會分層研究提出了這樣的要求，一些研究也開始朝這個方向進行努力。在某種意義上可以說，中國獨具特色的社會關系、兩種體制或制度的混合以及漸進式的社會轉型，都為中國社會分層研究在理論上的突破提供了可能性。

（五）研究和分析方法 社會分層和社會流動研究與統計分析技術有密不可分的聯系。大多數中國社會分層的研究在統計分析方法上都存在著嚴重的不足。沒有研究和分析方法上的改進或發展，中國社會分層的研究有可能受到很大損害，所有的研究者都應對此有清醒的認識。

法學社會論文范文第3篇

【內容提要】性別等級是在人類社會進化的過程中，主要由男權文化不斷解釋與不斷塑造的結果,社會性別這一概念是探求這一原因最好的分析工具。

原初社會“男耕女織”的性別分工成為家庭關系與公共關系的分野。在公共關系中，男人在自利心的驅使下漸生平等的要求，并在平等訴求下形成法律；
而在家庭關系中因為親情而使平等與公正成為多余。由于女性并未參與公共關系中的法律建設，致使性別平等既不能在公共領域中得以表達，也不能在家庭關系中得以體現。最終，法律認同了公共領域與私人領域的劃分，并在這一基礎上建構起了性別等級的社會模式。而代表男權文化的法律理論也極盡“科學”之能，不斷地掩蓋和強化性別社會化的實質，尤以社會契約論為最。社會契約論以法律為公民同意之結果而使法律披上了公正的面紗，卻因為無視女性沒有成為契約主體的事實而淪為掩蓋社會性別的幫兇。即便是羅爾斯的“無知之幕”理論也因為無法排除性別的先天知曉而成為法律平等與公正的神話。雖然，實證主義法學與自然法學在許多理論問題上存在著針鋒相對的觀點，但在制造并掩蓋社會性別上也成了同盟軍。法律與法律理論的緊密聯系與有機配合終于迫使社會性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。

【論文關鍵詞】社會性別 法律建構 人際關系模式 性別歧視 社會契約 圣經上說，上帝先造了一個亞當，然后又用亞當的脅骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附屬物而從屬于男人。盡管世界上不同文明有不同的宗教信仰和歷史傳統，但是，把女性置于男性從屬的地位在不同的文明中幾乎是共同的。雖然自資產階級革命以來，改變了這種從屬關系，也在法律文本宣稱了男女平等的原則，但是男女兩性之間真正法律意義上的平等并沒有完全實現。本文根據社會性別的分析方法，探求了性別等級的歷史起源，并揭示出法律及法律理論在性別社會化的過程中，是如何建構和掩蓋社會性別的事實，旨在引起學者從性別的角度重新考量現代法律的正義與平等的價值訴求。

一、社會性別及其分析方法 性別與社會性別為兩個不同的概念，前者英語用sex表示，后者英語表示為gender。性，作為生物的構成，指的是生來俱有的男女的生理區別，屬自然的生物屬性；
社會性別是指社會文化形成的對男女差異的理解，以及在社會文化中形成的屬于女性或或男性的群體特征和行為方式。社會性別作為社會的一種構成，指的是通過社會學習到的與兩種生物性別相關的一套規范的期望和行為。社會性別是社會建構的結果。

男女兩性其在生理上的區別可以從生物學上獲得證明。兩性生殖器官的不同是兩性生理區別最為明顯的標志。從青春期發育開始，男女兩性在生理上的區別更是日漸分明，男子有遺精，女子有經期。至性發育成熟，兩性器官的不同構造更是決定了兩性在性生活與生育功能上的分工與合作。女性所具有的懷孕和分娩的獨特功能使女性與男性之區別迥異。兩性之生理上的區別乃自然造化之結果，人類生命也因此而得以生生不息，綿遠流長。

除了生理構造不同外，也有人認為男女兩性在性格、智力及心理特征方面也存在明顯的區別，一般認為，男性氣質總是表現為理性的、堅強的，而女性氣質總體表現為感性的、情緒的。

但是，許多女權主義學者認為，男女兩性的差別從生物學上講，并沒有如此明顯，或者說，這些差別不是源于生物性的出生，而是在人的社會化過程中各種社會因素綜合影響的結果。正如愛波斯坦所解釋的：“……除了性和生育功能外，男女兩性生物上的差別對他/她們的行為和能力幾乎沒有影響；
甚至在早期社會化中所形成的社會性別特征，也可能被成年后的經驗所改變?！鐣嗔Φ姆峙鋵δ信幉煌鐣顩r的影響，要比他/她們與生俱來的生物差異的影響大得多?！币虼?，男女兩性的生理上的差別在社會化過程中被放大了，以至于生理上的差別成為了政治社會制定法律的性別標準。個中原因自然很難從生物學上去尋找。美國女權主義學者克瑞斯汀·絲維斯特認為，“男性”和“女性”在身體特征上只有細微差別，他們在政治化過程中才形成了不同的主體身份，這種身份通過勞動分工、個性形成、地位的分派、權力的分配不斷得以強化，女性地位的非自主性只是不平等的男權社會的政治文化標志。英國學者約翰-麥克因斯也認為“男女之間的社會差異，包括他們相關的權力、地位、資源并非其自然差異的社會表達，而是父權制秩序與現代性的普遍主義相沖突的（崩潰的）物質和意識形態的遺產。因此，探求性別的社會差異，“社會性別”的概念就成為我們的分析工具。

社會性別（gender）這個概念是在西方第二次女權主義浪潮中出現的一個分析范疇。社會性別是人類組織性的活動的一種制度，它和其他經濟制度、政治制度一起構成文化制度，將人組織到規范好的“男性”、“女性”的活動中去。社會性別是人類社會的一種基本組織方式，也是人的社會化過程中一個最基本的內容。質言之，人的社會化過程其實就是一個社會性別化的過程。一個社會的“性/社會性別制度”是該社會將生物的性轉化為人類活動的產品的一整套組織安排，這些轉變的性需求在這套組織安排中得到滿足。換言之，“女人不是天生的，而是后天形成的?！狈▏兰o最杰出的存在主義女權作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的語言道出了社會性別這一概念最豐富的思想內容。

關于社會性別的這一分析工具，理論上有三種不同的分析方法。一是強調“性差異”的社會性別觀（GenderasSexDifferences）。這種觀點受到心理學范例的強烈影響，把社會性別定義為個人的屬性，認為這種屬性產生于人的生物性和社會化，或者兩者之間的某些相互作用。男性的剛毅和女子的柔弱被看做是與生俱有的，而且這些特征奠定了一個人的社會性別身份、人格和自我概念的基礎。但是，批評者認為，這一觀點基本上把社會性別化的行為特征解釋為內在的個人屬性，過于傾向于生物決定論，心理學和個人主義傾向也過濃。這種思維忽視社會情況、人際間持續的相互交往以及機制性因素是如何影響社會關系的形成、界限、想象與發展的。

二是強調“地位”和角色“的社會性別觀（GenderasStatusandRole）。這種分析方法在“功能主義”的“角色理論”的影響下，將“社會性別”看成是已獲取的“地位”。此地位伴隨著一系列特別的期望和模式化的行為“角色”。這種研究方法，性差異被用來把世界劃分為男人的和女人的角色，這些角色高度地融匯進了社會價值觀念、文化實踐和結構體系里。但是，批評者認為這種觀點不能解釋社會學中的“權力”、“沖突”和“變化”等概念。這種“功能主義的僵化”或“功能主義的并合”悄悄地將男人對女人的支配合法化了，并漠視社會結構引起的沖突，而且把社會性別的不平等永久化。其角色概念忽視了社會性別是在日?；顒又?、不同的場景里、相互交往過程中創造出來的。更有學者認為，角色理論傾向于把社會期望和自我描述固定化，忽略了歷史的變化，過分強調共識與社會秩序，把權力結構的政治問題邊緣化了。社會性別本身正像種族和階級的概念一樣，不是一個角色（雖然它同其他男女的具體角色相連），離開了具體的場景或組織場景，其概念是空洞的。

三是強調人際關系的社會性別觀（GenderasaSystemofRelationships）。這種研究方法借鑒社會學所強調的社會結構與個人之間的關系，將社會性別視為一個人際關系的體系，而不是個人的屬性。這種研究方法把解釋的重點從個人轉移到結構，社會性別關系跨越種族、階級、年齡和體制的界限，這種關系存在于社會生活的各個方面，蘊藏在社會結構中，并通過社會意識形態加以鞏固。在性范疇、勞動分工、社會情況和權力與權威等多種因素影響下，塑造出不平等、不對稱的性別關系。更具體地來說，絕大多數男女之間的差異產生于不同的經歷、機遇以及所接觸的社會網絡與交互作用之力量。更有學者認為，社會性別秩序，是支配與被支配、建立霸權與抵制這種做法等關系運作的場所。

四是強調過程的社會性別化觀（GenderingasaProcess）。這種研究方法將社會性別重新界定為：在特定場景里通過社會的相互交往塑造成的。一旦“差異”在創造社會性別時建構起來，這種差異就被用來強化社會性別所謂的“本質”，在社會行為中進一步表現出來，并合法化地作為社會機制的一定組合。但是，也有學者批評這種方法的理論討論，趨向于較多地注意作為交往過程的社會性別化，而較少令人信服地論證社會性別化的過程是如何具體而復雜地同社會結構相聯系的。

上述幾種分析方法都從不同角度對社會性別的形成作了分析，對本文的研究具有一定的啟迪。但是，本文作者認為，社會性別的形成是多種原因力綜合作用的結果?！靶圆町悺钡纳镌蚬倘粚ι鐣詣e有一定的影響，但絕不是決定性因素，否則，社會性別與生物性別也就具有了同一性，而社會性別的概念也就不存在獨立的意義。而事實上，許多男權主義者也正是借用了所謂的生物科學的名義而不斷地建構和強化社會性別的。性的“地位”或“角色”也的確對社會性別起了強化的作用。但是，當人們追問，是社會性別導致了性“地位”與性“角色”的認 同，還是性“地位”與性“角色”的認同導致了社會性別，這恐怕是一個雞生蛋還是蛋生雞的問題。事實上，人們對“地位”或“角色”的認同與期待本身就離不開社會性別業已形成的模式，兩者構成相互作用并相互強化的力量。至于：社會性別是在交往的過程中形成的還是在人際關系中被塑造成的？這應該是同一個問題的不同表達，只是視角不同罷了。

我們認為，社會性別是在人類社會進化過程中，各種自然因素與社會因素綜合作用的結果，而其中最主要的是男權文化不斷詮釋與不斷塑造的結果。這種性別社會化的過程最初緣于兩性的生理差別，通過意識形態的強化，將生理上的差異進行夸大從而以男權文化的性別標準對性別不斷地進行界定與評判。因此，社會性別是社會體制化的結果，其原因是多方面的，對社會性別的分析不能只依賴于其中一種分析方法。社會性別作為一種分析工具，絕不應該是單一的，而應該綜合借鑒每一種研究方法。孤立地強調一種研究方法，勢必導致社會性別的這一分析工具失于一隅而喪失其作為分析工具的普適性價值。

社會性別的產生緣于社會的建構，這是持社會性別分析方法理論的學者一致的觀點。問題是，社會性別是在什么情況下、什么機制的作用下形成的，而這才是我們研究的重點。本文所要揭示的是，法律——在男權社會里，作為男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性別的社會建構過程中，法律起了什么樣的作用，扮演了什么的角色？當然，揭示這一主題，其應用的方法自然是綜合運用上述各種研究方法的結果。

法律，從實在法的角度論，傾向于反映現存的權力結構，因此，法律更多的是男權的宣言。因為“在每一個我們所知道的社會，這些義務都是由男性建構。這種安排，扭轉了分配蛋糕時甲切乙選的定則。男人（有些男人）既切又選。他們非常樂于擁有這種雙重特權，一方面把生命切分成各種特定的活動、權利和責任，另一方面又選擇自己要拿走哪一部分。女人則被限制在男人所選剩的部分。性別差異的概念是從這種男性特權而來；
男性的支配權力便包括這種分類（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的權力?！币虼?，盡管法律常常以中立自居，但內容卻包含一性別歧視，并且也正是中立的標準才使得社會性別的結果得以在法律上正當化。法律建構社會性別的基本方法是將人分為男人與女人，并依據不同的標準將男女兩性置于不同的公共領域與私人領域之中，以強化男權文化的社會性別模式。

需要研究的是，男人是如何利用法律表達了符合自己意愿的社會性別期望，法律又是如何成為男人特權的宣言書卻又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。這一問題切中男權文化起源之要害，也是社會性別法律建構論之關鍵。而上述四種研究方法任何之一種均不能獨立地解釋社會性別的歷史起源以及法律建構社會性別的歷史過程這一重大理論問題。

二、法律是如何建構社會性別的 男女兩性之間在體能上、生理上存在著自然差別，這是生物性因素決定的。兩性生物意義上不同的生理特點決定了男女兩性在某些職業分工上具有不同的適用性。原初社會的“男耕女織”的自然分工就與人的生理與體能緊密地聯系在一起。這種“男耕女織”的最初分工模式成為人類社會關于公共領域與私人領域劃分的雛形。由于女性主要承擔了生育與撫養的職能，其工作生活的主要場所就只限定于家庭領域之中，而男子因自然體能上的優勢而承擔了一個家庭的最主要的經濟生活職能，因此，為了生存，男子的更多的是與其他家庭的男子在一起捕魚、打獵。男人們之間的這種原初交際關系就逐漸演變化為人類的公共社會關系。

家庭成員與公共社會的人際關系具有不同的特征。英國政治學學者戴維-米勒將人際關系分為團結性社群(solidaristiccommunity)、工具性聯合體(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三種關系模式。家庭就是一種典型的團結性社群，其實質性的正義原則是按需分配。在工具性聯合體的關系模式中，人們以功利的方式相互聯系在一起，經濟關系是這種模式的典范，其相應的正義原則是依據應得進行分配。而在公民社會的關系模式中，在現代自由民主制條件下，政治社會的成員不但通過他們的社群和他們的工具性聯合體，而且作為同等的公民相互聯系，這種社會的任何正式成員都是一起確定公民地位的一組權利和職責的承擔者。因此，公民身份聯合體的首要分配原則是平等。不同聯合模式的正義原則之所以不同，是因為，“舉例來說，當人們作為一個社群的成員享有共同認同時，他們把他 們的生活和命運看作是相互交織在一起的，而把自己看作自由漂浮的個體的感受就相應地削弱了；
他們的團結產生了相互之間或多或少是強有力的責任感，而這又自然而然地在按需分配這一正義觀中表達了出來。與之相對，在理想類型的工具性聯合體中，參與者是為了特定目標進行合作的相互陌生的個體。每一方都把他人認作只是為了互利才合作的自主的行動者，得到承認的權利只是貢獻的權利，從而當對聯合體的資源進行分配時的應得標準就是合適的?！?不同的關系模式適用不同的正義原則，如果將公民身份聯合體平等價值引入團結性社群當中，這種表現非但不能產生正義，反倒可看作是不正義的侵入。家庭作為一種典型的團結性社群，成員之間的緊密聯系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以維系，親屬間的利他性倫理原則是親情的一種自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成員當中的權利與義務并不象（甚至有時不需要）法律規定的那樣涇渭分明，因此，在家庭中談論平等似乎是多余。而在工具性聯合體的人際關系中，則是一個陌生人的社會。這種公共社會是利已主義競爭的王國，在那里談論道德則是不現實的。因此，自利心支配下的緇珠必較滋長了權利義務觀念的最初萌芽，并逐漸催生了后來建立的公民聯合體關系中平等的訴求以及平等訴求下的法律。

原初社會，人際關系模式尚未發達到公民身份聯合體，只存在家庭與工具性聯合體兩種關系模式，公民身份聯合體是人們在工具性聯合體的基礎上進一步交往而不斷進化的結果，并最終演變為現代民主政治社會。男女兩性的自然分工的原初模式表明，女性的人際關系只限于家庭領域當中，而男子的人際關系則除了發生在家庭中外，還存在著一定的工具性聯合體的人際關系。男人們基于工具性聯合的需要逐漸建立起交往的規則，這種交往規則就是后來稱之為法律的最初形態，并最終演變為現代政治社會中的法律。原初社會的這兩種人際關系模式也因此為人們對性別的期望與要求奠定了一個基本的社會性別的模型，并奠定了法律進化的基本格局。由于男人們基于工具性聯合的需要逐漸建立起交往的規則只是男人們之間的規則，婦女的利益則不是工具性聯合體社會所要考慮的問題，或者婦女的利益是通過家庭利益的代表——男人而在法律中得以表達。因此，從一開始，法律就遠離了婦女，成為男人主宰的領域。男人主宰的法律對性別的原初態度導致了男女兩性分工模式的格式化處置，男女兩性的原初的自然分工也就獲得了法律的認同并得到了進一步的強化，并逐漸演變為化公共領域與私人領域的法律劃分。

“公共領域”與“私人領域”的區分從理論上最早為亞里斯多德所確立，公共領域屬于政治領域，私人領域主要與家庭生活有關。公共領域屬于男人的“領地”，以家庭為主的私人領域則是女人的天地。男人生活在政府、社會契約的“利維坦”中，而女性始終處于政治之外的私人領域中，只是“男權”政治的輔助，是遠離權力的“廚房內閣”而已?！芭耍偸牵┰谥魅说募依?，在那些被作為公民領域寫進社會契約的私人場所中，這些場所與男性執政的公共市民社會是分離的?！蹦行允撬饺祟I域的領主，代表各自的私人領域彼此進行著討價還價。于是，“女性處在以家庭為基礎的市民領域，而男性則屬于具有重要意義的商貿、科學、藝術和政治的市民領域。女性只是國家支撐結構的一部分，而男性則是代表國家管理國際政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他們就可在任何一個有可能明確界定的領域有立足之地。相比之下，女性則在這些領域具有哲學權威的文本中處于被隔絕的狀態?！?公共領域與私人領域劃分的直接結果是，女人從一開始就基于一種自然分工而遠離了公共關系，并且通過法律得以強化，并且也在男權文化不斷的“科學”解釋下而獲得了合理性與正當性?！肮?私人兩分法削弱了婦女的公民資格。它抑制可依賴的言論和源自自決的對話，因而阻礙婦女成功地參與民主生活?！庇谑?，由男人壟斷的法律，以原初兩性自然分工模式為依據不斷地強化、演繹和建構著男人心目中理想的社會性別模式。

在公共領域當中，法律主體的地位平等成為公民社會得以延續的基本保障；
而在家庭領域中，平等遠沒有親情那么重要，利他性的倫理原則使家庭領域中的平等從一開始就退避三舍。男人和女人，統治和被統治的這種二分法“被視為自由國家良好秩序的核心。自由和平等作為自由主義的核心觀念，只能在公共領域中獲取，而私人或家庭領域則必須是沒有自由和不平等的，因為它有一個主人，這個主人將行使對其附屬物——即妻子、孩子和奴隸的統治權?！庇谑?，男女平等也就從一開始就被男人們之間的法 律所忽視，既不能在公共領域中得到反映，也無法在家庭生活中得以實現。于是，婦女在公共領域中所表現出來的平等，至多也是男人作為婦女的代表而表現出來的男人財產利益的平等。

雖然，根據馬克思主義法學的觀點，法律是統治階級的國家意志的體現，在階級社會里，法律的平等只是幻想而不是現實，因此，即使是男子之間，也因為統治與被統治的不同而不可能完全實現法律面前的真正平等。但是，作為被統治階級的男子至少還有可能通過階級斗爭的方式獲得自己一定的法律權利。正如克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳批判的，“被征服的男性定期地通過修訂契約而使自己從奴隸狀態中解放出來：對此，我們可以參考一下美國憲法的第十四次和和十五次修訂，還有無數次的獨立運動已經把第三世界國家的男性從征服者的奴役中解放出來了?！毕喾?，被征服的女性由于分屬于各個階級的男人而不是一個獨立的階級，因而很難通過所謂的階級斗爭從她們的被奴役的地位中解放出來，進入民族國家的政治事務當中。因為她們的義務，只是為征服者提供家庭服務的支持。于是，法律的平等也就始終是在男人之間博弈的結果，而女人作為男人私人領域的部分成為男人的財產依附于男人，從屬于男人。法國19世紀著名哲學家皮埃爾-勒魯就一針見血地指出：“古代立法思想并非要體現人類的平等，而是一部分被挑選來對其他人實行統治的人的平等；
并非要體現全體人之間的博愛，而是同等人之間的博愛，也就是等級內部的博愛?！?公共領域與私人領域的劃分為今天法律所承繼，并以公法與私法相對應。在公民私生活神圣不可侵犯的旗幟下，使性別歧視“因國家把婦女在家庭內的權利描述為社區或宗教權利而非個人平等或尊嚴問題而進一步加劇。結果，在這一語境里，憲法的保障被降低為單純的愿望，極少得到充分適用以加強家庭關系中的平等標準?！倍俺Ｒ幦藱喾ㄖ屑彝ド袷ゲ豢汕址傅母创嬖谟诟鞣N敘述的匯聚點。它使親密關系的等級秩序合法化；
它隱藏在敘述性主張的避難所之中。這些主張聲稱，作為社會單元的家庭在國家范圍之外。愛和親密關系成為把家庭單元置于‘公正以外’的邊界衛士?！庇谑?，公共領域中的平等限制在公共領域的參與者之間，而家庭領域中的不平等卻又被法律不斷地復制了下來。于是國家權力通過默認公共領域與私人領域的劃分而不斷地建構性、建構婚姻，并對發生在家庭中的暴力長期持容忍的態度，而對公共領域中法律職業與女性的隔離現象卻又借囗“中立”任其發展。

性別歧視雖然源于原初兩性的自然分工，卻深深地植根于男權文化之中，并被男性統治的法律不斷地發揮至極并予以制度化。同時，男性統治的法律理論也不斷地極盡其“科學”想象之能事，掩蓋社會性別，為法律披上了性別公正與性別中立的外衣，致使社會性別得以不斷的強化。

三、法律理論是如何掩蓋和強化社會性別的 法律對社會性別的掩蓋是以其性別中立作為其理論工具的，而其中最有名也最具有欺騙性的當屬社會契約論。人之初無論是性善還是性惡，一個基本的事實是人類活動大都基于動物之本能而自發，因此，霍布斯所說的，原初社會，人與人的關系就象“狼與狼”之間的關系，是一種互相殘殺的動物關系，如果沒有其他可資材料進行證偽的話，則可推定其一定的真實性。這種基于動物本能的活動在還沒有建立起如法律一樣的規則前，則只能以人類體能之力量為基礎以維護人類原初之自然秩序。由于同性之間的體能總體上并不存在太大的差異，因此，最終的結果是人人都生活于不安全和不穩定的自然狀態之中。于是洛克論證道，為了防止暴力的濫用，人們只好相互訂立協議，自愿放棄他們在自然狀態中個人為維護自然法而執行的權力，轉而“交由他們中間被指定的人來專門加以行使；
而且要按照社會所一致同意的或他們為此目的而授權的代表所一致同意的規定來行使。這就是立法和行政權力的原始權利和這兩者之所以產生的緣由，政府和社會本身的起源也在于此?！?社會契約論認為法律起源于公民的同意，國家權力來源于公民的轉讓。既然法律是建立在人們自由同意的基礎上，那么還有什么法律能比自己同意的規則具有公正性呢？社會契約論自產生以來，經理論家們的不斷闡釋，法律為社會契約之結果也就成為人們津津樂道而長久不衰之理論，并成為自由主義者在論述法律平等的政治理想時的最優理論。為此，以正義理論而著稱的羅爾斯創立了“重疊共識”之理論，這種“重疊共識”是在各不相同的學說之間尋求相互重疊的共識面，這種共識是公民的“全體觀點”(overallviews)，它是公民參與和支持民主政體的意志基礎，也是確保民主政體得以持續穩定發 展的基本理念。如果法律是人們“重疊共識”之結果，那么，法律也就摒除了強權與暴力，平等也就成為法律中當然的應有之義。

法律規則內容的公正性依賴于法律產生程序上的公正性，于是，羅爾斯在契約論的基礎上更是極具天才般地設計了“無知之幕”的理論，以創造出一種純粹的程序正義的概念。在羅爾斯的“無知之幕”里，首先，沒有人知道他在社會中的地位，他的階級出身，他的天生資質和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也沒有人知道他的善的觀念，他的合理生活計劃的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像討厭冒險、樂觀或悲觀的氣質。再次，各方也不知道這一社會的經濟或政治善，或者實驗室能達到的文明和文化水平。他們只知道有關人類社會的一般事實，他們理解政治事務和經濟理論原則，知道社會組織的基礎和人的心理學法則。在這種“無知之幕”下，各方不再具備通常意義上的討價還價的基礎。沒有人知道他在社會上的地位和他的天賦，因此，也就沒有人能夠修改原則以適合他自己的利益。

自然法學派的學者在論述平等的政治理想時精心虛構了社會契約和無知之幕能夠締結平等、創造公正的神話。而事實上，這些理論只是說明了男人彼此之間的地位平等的最初法律訴求，卻不能證明男女兩性之間的法律地位平等，相反，社會契約論的結果反而制造了性別等級并導致了性別歧視?；蛘哒f，這些理論恰恰掩蓋了社會性別而使法律獲得了中立的神話般的地位。正如女權主義學者所批判的：“傳統契約理論家們是如何起步于以下前提——使任何訴諸自然的政治權利的主張變為非法，進而將男女之間的差異構筑為天賦自由與天賦屈從之間的差異?！狈稍炀土松鐣詣e，又掩蓋了社會性別，法律理論欺騙了女性卻又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很長的歷史時期里沒有意識到自己的奴役地位與法律及其法律理論有什么聯系。

社會契約論所得意的法律的“公正性”其實只不過是指法律產生程序的“公正”性，或者說社會契約論所追求的公正只是通過程序公正的設計來獲取。而這一貌視“公正”的程序在原初社會之際卻由于剝奪了女性的參與而使得其“公正”的適用只局限于男性內部，占人囗一大半的女性則被無情地拋棄了。

社會契約論的一個基本前提是：原初社會，人們自愿將部分執行的權力交給“國家”乃是基于對暴力抵抗力量大致相當的事實而采取的妥協。西蒙娜-德-波伏娃在揭示兩性等級制度確立的原因時就指出，兩種類別的人在一起時，每一種類別都想把他的主權強加給對方。如果兩種類別的人都有能夠抵制這種強求，他們之間就會產生一種時面敵對時而和睦、永遠處于緊張狀態的相互關系。但是，女人由于懷孕、分娩和月經等自然生理的原因而削弱了勞動能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的資源。因此，男人對女人天生的生物體能上的優勢決定了男人不可能主動地自愿地將其原初體能所衍生的優勢拱手相讓給女人而與之平等相處。事實上是，男人之間通過契約的形式而建立起來的法律將女人排除在了考慮之外，并單方面地以他們主宰的法律建構起其理想的性別模式。而這，正是社會契約論所掩蓋的一個最基本、最重要的事實。

正因為，社會契約是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相當的現實而妥協的結果，因此，社會契約的主體始終是男人，而女人則游離于契約之外，或者說只可以成為契約的內容，作為男人討價還價的犧牲品。對此，克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能夠與人商談神話式的社會契約的，因為他們不是獨立的個體，所以，在公民和權利的模糊關系狀態下，他們被帶進這個契約?！笨鍫?皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性別契約在歷史上并不是女人與男人之間的契約而是男人之間的契約，這些男人是有遠大前程的丈夫及父親、兄弟、或是女人的保護者。這個女人并不是其中一方，契約保證的是丈夫排它性地對她的性權的獲得。契約的思想是宣布性權利——一個女人在其中是交換對象，而不是契約方的契約——這種性權利早于任何社會契約概念，并繼續成為女性在市民社會中獲得地位的一個障礙?！?哈貝馬斯認為，社會交往的合法性不是來自于人們各自的意愿，而是來自人們的“商談”所導致的結論，因為“商談”有著為全人類所共同擁有的平等、寬容、和平、民主自由等普遍倫理的精神資源，所以它能形成體現公正“社會基本結構”的“制度安排”。不過哈貝馬斯也注意到這種“商談”必須具備三個條件：首先，一切參加者在論辯中都必須擁有參與對話的平等機會；
任何人都有開始論辯、不受時間限制地進 行論辯并延伸至所有前觀點的平等機會。其次，參加者必須擁有平等的批判機會。最后，還必須有表達其“觀點、感覺和意圖”的平等。但這三個條件在社會契約中，由于女性的預先被排除，“商談”的結果對女性而言就不可能有公正可言。也正因為在法律建立之初，女性沒有參與到法律建設中去，因而在法律文本中沒有留下自己的聲音，因而也就不成為法律關系的主體。而男性因為是法律之最初的建設者而自始自終成為法律之主體。于是，女性被置換成了法律的客體，并作為男性監護的對象而存在。于是，在社會制度的安排下，女人整體上相對于男人而存在，處于他者、次要者和客體（theobject）的地位. 其實，洛克之后的自由主義理論家也看到了，為保護自己的生命、命運的財產而制定社會契約的“個人”就是家庭中的男性首腦?！芭浴敝皇前踩靥幵谡沃獾乃饺祟I域中，而男性生活在政府、社會契約式的“利維坦”和共同意志中。即使是美國人權法案提及的“人”也是指法案的設計者：“惟有家庭中的男性首腦，他們中的任何人無疑都代表了那些創建自己的家族管轄領域者的利益?！庇捎趮D女在“客體”的歷史背景作用下，女性在法律的建設中沒有自己的主體地位，因此，在法律的“重疊共識”中女性也就很難發出自己的不同聲音，法律更多的是男人參與的競技項目并在競技的基礎上達成的權力交易?！捌跫s論的自由主義者將女性從市民社會的創始神話中排除出去，植入了民主概念，而這種民主正是以承認性別奴役（有時是人種）為條件的?！?社會契約論關注的只是契約的形式卻忽視了或者是有意掩蓋了契約的“前過程”。契約得以展開的前提條件就是男人的性別等級觀念，雖然，按照契約論之理想，契約轉讓的只是執行權，公民的基本權利則予以了保留，但其結果也只是保留了男人的基本權利，而女性的基本權利則遭到了漠視，任由代表男人利益的法律以所謂的公共利益予以踐踏。最終，社會契約論在法律獲得表面公正的同時，卻制造了社會性別的等級模式并且巧妙地加以了掩飾。當我們把研究的視角觸及到社會契約的“前過程”時，我們發現，這與本文前面所分析的社會人際關系的原初模式并不矛盾，只不過，社會契約論有意掩蓋罷了。于是推而論之，社會契約論倒是很好地解釋了性別不平等的最初起源以及性別等級與法律的高度同構性。

羅爾斯的“無知之幕”理論雖然不失為避免法律兌化成強權者意志而開出的一劑良方，但在處置性別問題時卻帶有極大的欺騙性。因為，雖然，“無知之幕”可以假定每個人不知道他的社會地位，卻無法假定每個人都不知道他的生理性別。因此，即使女性有機會參與“無知之幕”下的“重疊共識”，也由于男女兩性的自然性別的先天知曉而使這一“無知之幕”被戳穿而沒有意義。于是，羅爾斯的“無知之幕”理論的最大價值只在于男性之間分配權力時防止專權，但在兩性權利的分配上卻輕而易舉地將男人的意志強加于女性身上，并使女性輕易地接受了這一程序設計下的性別等級。于是，羅爾斯的“無知之幕”理論也象他的“重疊共識”理論一樣在性別平等面前淪為“烏托邦”的政治神話而僅僅為學術天才般的臆造，或者說，成為男人說服婦女屈從男性法律的絕妙論證，并且還使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被許多男性標榜為中立的代言人或者說是正義的化身。

自然法學所主張的社會契約、人民主權等理論在某種意義上講，的確為現代民主政治制度起到了理論先導的作用。但是，民主政治本身并沒有實質性的內容，只不過是一種程序化的方案設計。民主政治將“多數人決定”的原則奉為決策的方法，“那些能夠支配公眾意見的觀念也能影響立法和政府行為，因此，也就能決定政府在現代社會中的活動范圍和程度?！比绱艘粊?，起初作為限制獨裁權力的一種手段的民主政治卻兌變為新的獨裁權力的基礎?！叭魏握呋蛐碌牧⒎ǘ伎梢越柚鷮Υ蟊娨庠傅捏w現而取得合理性，而無論它是否破壞了少數人的權利或干涉了個人自由。人民主權論學說鼓勵多數派去相信他們可以為所欲為?！毙詣e等級制度也正是在這種民主政治制度下被堂而皇之被予以了正當化，并將男人對女人的獨裁與專制予以了掩蓋。正如對民主政治始終抱有懷疑的哈耶克警告道：“民主政治帶給自由的威脅有時比獨裁政府所帶來的威脅更大?！庇^之性別問題，哈耶克的警告絕非危言聳聽。

與自然法學相反，法律實證主義則試圖將價值考量排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。。法律實證主義試圖剔除法理學的道德成分，聲稱“法律問題，作為一個科學問題，是社會技術問題，并不是一個道德問題?！薄?法理學科學（或者簡略地說‘法理學’），與實際存在的由人制定的法有關，或者，與我們所說的嚴格意義上的法有關，而不管這些法是好的，或者壞的?！狈蓪嵶C主義者傾向于認為正義就是合法性(legality),亦即服從國家所制定的規則。正如奧斯汀所主張的：“不論道德規則是從何處出現的，不論我們心中所形成的善德或邪惡是基于何種標準，我們自己行為的正確與錯誤，最終在于是否符合某種法律規定的行為方式?！狈蓪嵶C主義是一種典型的法律規則中心主義，“法律規則中心主義以其貌視科學的外表，力圖使我們認為它是中立的，從而掩飾了法律意識形態的作用。由此，法律規則中心主義掩蓋了這樣的事實，即在我們的社會中，法律是男權主義的權力制度，它作為一種與等級制和階級特權緊密聯系的社會控制手段以及傳播知識的重要渠道而起著作用?！?法律實證主義強調合法的就是合乎道德的，試圖阻止人們對法律是否正義進行反思，客觀上削減了女性對含有性別等級的法律進行批判的能力，并為女性屈從男人制定的法律在理論上提供了支配的工具。法律實證主義強調法律的強制性與命令性的特征，將強權與意志納入了法律之內，使法律對性別等級的社會性別模式進一步凝固化。因此，雖然，實證主義法學與自然法學在許多理論問題上存在著針鋒相對的觀點，且不可調和，但在制造社會性別這一點上卻最終達成了聯合，并成為了掩蓋社會性別的同盟軍。法律與法律理論的緊密聯系與有機配合終于迫使社會性別及其等級模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構和強化。

【作者介紹】蘇州大學生法學院副教授，博士。

注釋與 ，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第3、7、12頁。

[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁。

[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第34頁。

C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，載[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第108頁。

[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第34頁。

[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁。

參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁。

[法]皮埃爾-勒魯著《論平等》，王允道、肖厚德譯，商務印書館1988年第1版，第130頁。

S.候塞因著《家庭里的平等：南亞婦女的權利和人身法》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第525頁。

C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第108-109頁。

參見霍布斯《利維坦》，商務印書館1985年版，第94、95、96頁。

[英]洛克《政府論》，商務印書館1964年2月第1版，第78頁。

參見萬俊人著《政治自由主義的現代建構——羅爾斯〈政治自由主義〉讀解》，載［美］約翰-羅爾斯著《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年1月第1版，第584頁。

參見［美］約翰-羅爾斯著《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年3月第1版，第136－141頁。

轉引自C.羅馬尼《國家責任私人化：女權主義對國際人權法中公/私區分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫克編著、黃列譯《婦女的人權——國家和國際的視角》，中國社會科學出版社2001年9月第1版，第106頁。

參見[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶鐵柱譯：《第二性》（第一卷），中國書籍出版社1998年2月第1版，第69至72頁。

[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第108頁。

轉引注[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第18-19頁。

參見[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第13頁。

參見[德]伯恩-魏德士著《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2009年第1版，第267頁。

參見[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國書籍出版社1998年2月第1版，第12至15頁。

參見[美]約瑟芬-多諾萬《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2009年1月第1版，第7頁。

參考[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第7頁。

參見[美]約瑟芬-多諾萬《女權主義的知識分子傳統》，江蘇人民出版社2009年1月第1版，第7頁。

[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現代國際關系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2009年2月第1版，第20頁。

參見[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克 傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第116頁。

[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第96頁。

[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第118頁。

[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2009年10月第1版，第116頁。

參見[美]博登海默著《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第116頁。

[奧]凱爾森著《法與國家和一般理論》，中國大百科全書出版社1996年1月第1版，第5頁。

[英]約翰-奧斯丁《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2009年1月第1版，第147頁。

參見[美]博登海默著《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第117頁。

[英]約翰-奧斯丁《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2009年1月第1版，第194頁。

[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第293頁。

法學社會論文范文第4篇

一 、 法哲學 法哲學是對法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學的這種思辯性，在黑格爾那里表現得最為明顯。黑格爾法哲學研究采用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運用原則不僅消溶而且產生普遍的特殊化，我把這個原則叫做辯證法。（1）這里的消溶，是指法的外在性狀的消解，這里的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內在特性。在黑格爾看來，這種內在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。（2）黑格爾法哲學研究所采用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國學者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對于法與法律現象觀察的基礎上，即在法與法律經驗的基礎上，對法與法律現象的本質性和終極性思考；
另一方面是指主體探折法與法律之本質問題與終極問題的方法。（3）謝暉認為，法思辯是法哲學的本質精神，也是法哲學與其他法學知識形態的根本區別之所在，相對于法哲學的思辯性而言，法社會學是觀察性的、法理學是描述性的、法史學是記載性的、實用法學是解釋性的。對于這一觀點，我大體上是贊同的?？梢哉f，沒有思辯，就沒有法哲學，如果說，價值是法哲學的研究對象，那么，思辯就是法哲學的研究方法。

法哲學的這種通過思辯確立法的價值的特殊，表明法哲學是對法的形而上學的考察，具有本質主義的性質。隨著實證主義思潮的興起，以形而上學為特征的本質主義的性質。隨著實證主義思潮的興起，以形而上學為特征的本質主義受到嚴厲批評。（4）本質主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實在性、個別性受到推崇。我認為，形而上學對于事物本質的追求，是人的一種永恒的沖動。形而上學謂之道，這種道是自然與社會之本。盡管歷史上的玄學，尤其是宗教神學，將道歸之于天命與神意，使形而上學蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學的理由。只要我們承認事物本質的存在，在法現象中，對于法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認對法的形而上學研究、對法的規律的揭示。法哲學作為最高層次的法學知識形態，標志著一個國家、一個民族對法的感悟與體認的最高水平。因此，沒有法哲學的法學知識體系是不可想象的。我國當前法學理論面臨的主要任務就是要將法學提升到法哲學的高度。

二 、 法理學

法理學是以法的規范為研究對象的，在某種意義上也可以稱為規范法學。長期以來，我國法學界沒有正確地將法理學與法哲學加以區分，換言之，法哲學的內容與法理學的內容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學與法哲學的關系，為法理學的研究廓清地基。

法首先表現為一種規范，因此規范是法的最基本的存在形式。顯然，事實與規范是有區別的，事實是一個“是”與“不是”的問題；
規范則是一個“應當”與“不應當”的問題。德國學者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應殺人”為例向我們說明了兩種不同的法則：必然法則和應然法則。（5）規范就是這樣一種應然法則，它包括道德、習慣與法律。因此，以法律規范為對象的學科就具有不同于以事實對象的學科的性質。瑞士學者皮亞杰在考察人文科學時，將法律科學與正題法則科學加以區分。正題法則科學是指探求“規律”的學科，這里所謂的“規律”是以日常語言或以多少是形式化的語言（邏輯等）來表達的。它的意義有時是指能以數學函數的形式來表達的相對常量關系，但也指一般事實或序數關系、結構分析等等。法律科學則是一種規范學科。這是因為法律是一個規范體系，而規范在原則上同正題法則科學所尋求的稱為“規律”的、多少帶有一般性的關系是有區別的。誠然，規范不是對存在著關系的簡單確認，而是來自另外一個范疇，即“應該是”的范疇。因此，規范的特點在于規定一定數量的義務與權限，這些義務與權限即使在權力主體違反或不使用時仍然是有效的，而自然規律則建立在因果決定論或隨機分配之上，它的真實價值完全在于它與事實的相符一致。（1）因此，以法規范為研究對象而形成的是規范法學或者實在法學，也就是一般意義上的法理學，它與法哲學的區分是極為明顯的。如果說，法哲學以法的價值規律為研究對象，因而是有皮亞杰所說的正確法則科學的性質；
那么，法理學就是典型的規范學科。

法理學揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內容迥然有別。法原理是指法規范的設置與適用的一般規則，盡管規范內容涉及的是“應當”與“不應當”，而法理學揭示的是規范內容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規范，其內容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個“應當”與“不應當”的問題。法哲學陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價值這樣一些價值內容。而法理學，這里指作為具體法理學的刑法學陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構成殺人這樣一些規范內容，這是一個“是”與“不是”的問題。法規范中所含的這種價值內容，可以說是一種規范性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞杰將價值區分為規范性價值，是一種形式理性。瑞士學者皮亞杰將價值區分為規范性價值與非規范性價值，指出價值由規范強制甚至確定的限度內，人們可以稱之為“規范性價值”，而在自發或自由交換中，人們可以說是“非規范性價值”。對于規范性價值來說，人們又會問：價值和規范或結構是否混為一體？皮亞杰認為，規范一方面包含有它的結構（認識的），另一方面又包含有它的價值。（2）由此可見，規范性價值是規范所確認的價值。如果說，法哲學所揭示的是實質價值，這種價值是正義，這種價值是理性，就是形式理性。在這個意義上，法哲學與法理學的關系是極為密切的。黑格爾曾經指出：自然法或哲學上的法同實定法是有區別的，但如果曲解這種區別，以為兩值得是相關對立、彼此矛盾的，那是一個莫大的誤解。其實，自然法跟實定法的關系正同于《法學階梯》跟《學說匯纂》的關系。（3）上述自然法與實定法的關系同樣可以適用于解釋法哲學與法理學的關系。

法理學可以分為一般法理學和部門法理學。一般法理學是法的一般理論。在一般法理學的視野中，法規范是作為一個整體存在的，因而揭示的是法規范的一般特征及其構造原理。通過一般法理學研究，為部門法理學提供理論指導。由于一般法理學面對的是抽象的法規范，而不是具體的法規范，因此這是像部門法理學那樣揭示法規范的確切內容，而是說明法規范的一般構成，這是一種規范分析，在研究上往往采用實證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關于法規范的知識通過一定的邏輯安排形成一個體系，然后加以描述。通過這種描述，揭示眾多的法及法律現象，反映主體的法及法律觀念。（4）部門法理學，例如刑法學、民法學、行政法學與訴訟法學，是以具體的法規范為研究對象的，其使命在于揭示這些法規范的內容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學。注釋法學在我國即使不說臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對注釋法學的誤解，另一方面也是由于注釋法學尚未確立其學術規范與理論范式。其實，注釋法學是法學知識中十分重要的內容，其社會功效也極為明顯。通過對法的注釋，使法規范的內容得以揭示，從而為法適用提供根據。正是在這個意義上，法理學體現出其重要價值，這就是其應用性。因此，注釋法學也往往被稱為應用法學。我認為，這種應用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學應當在注釋法學的基礎上建構一種部門法理學，唯此才有出路。

三 、 法社會學 我國學者梁治平提出了法治進程中的知識轉變的命題，這一轉變是從律學向法學的轉變。律學是指中國古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開的智識活動。而法學是指從古羅馬法中生長起來的，其特征是運用所謂“系統的和創制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統的方法，以便把他們提出的命題置于有說服力的邏輯關系之中，使法學成為一個具有內在連貫性的統一體系。社會進步，法治發展，的確帶來一個法學知識的轉變問題。對此我深以為然。但這種轉變并非以強調法的創造性的所謂法學取代以注釋法條為特征的所謂律學。這里關系到法治建設到底需要一種什么樣的知識的問題。在這個意義上，我更同意蘇力的下述觀點：法治作為一種社會的實踐，而不僅僅是法學家或法律家的實踐，其構成必定也同時需要這三種知識，思辯理性、實踐理性和技藝。思辯理性、實踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關于知識的分類，在傳統上往往將法學歸入實踐理性。美國學者波斯納認為，實踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實際選擇或倫理選擇的一些方法；
二是指大量依據研究或努力的特殊領域內的傳統來獲得結論的一種方法論；
三是指使不輕信的人們對不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。（2）波斯納是在第三種含義上使用實踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認為，在法治進程中，我們需要的是完整的法學知識，即法哲學（思辯理性）、法理學（實踐理性）以及法社會學（難以歸入思辯理性與實踐理性）。上述三種法學知識在我國都有其存在的合理性，應當厘清三者的知識界限，確立各自的理論領域、研究方法與學術規范，并且使三種法學知識產生良性的互動關系。不可否認的是，在上述三種法學知識中，法理學即規范性的、注釋性的、應用性的法學知識是基礎。離開了這一基礎，侈談法哲學與法社會學都是危險的，無益于法學研究發展的。我這樣說，只不過強調規范性法學知識的重要性，絲毫也沒有貶低法哲學與法社會學之意。

（1）參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第173頁。

（2）參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚譯，商務印書館1961年版，第15頁。

（3）參見［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

（1） 參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第38頁。

（2） 同上，第36頁。

（3） 參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論從》，中國政法大學出版社1998年版，第70－71頁

（4） 關于反本質主義對本質主義的批判，參見張志林、陳少明：《反本質主義與知識問題――維特根斯坦后期哲學的拓展研究》，廣東人民出版社1995年版，第1頁。

（5） 參見［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。（2） 參見［瑞士］皮亞杰：［人文科學認識論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁。

（3） 參見［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1961年版，第5頁。

（4） 參見謝暉：《法思辯：法哲學的本質精神》，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》，中國政法大學出版社1998年版，第74－75頁。

（1）參見［瑞士］皮亞杰：《人文科學認識》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁。（3） 行為主義法學，即行為法學，借助一般行為科學的理論和方法研究法律現象，特別是法行為，是西方最晚近的法學流派之一。參與呂世倫主編：《當代西方理論法學研究》，中國人民大學出版社1997年版，第301頁，美國行為法學的代表人物是布萊克，布萊克認為法律理論不談論個人本身，也不談及無法以事實檢驗的社會生活，這它解釋的是法律的運作行為。參見［美］布萊克：《法律的動作行為》，康越、蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版。

法學社會論文范文第5篇

離婚標準問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關于“夫妻感情破裂的標準”問題也先后下發了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度性障礙阻擋了很多不幸婚姻的解體。

一、 關于離婚認識的歷史變遷及立法模式 離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會進步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德?！钡情L期以來，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會，由于男女經濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現象，對經濟基礎的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮都消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了?！被仡櫄v史我們不難發現，人類的離婚立法經歷了三個階段：一是專權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無此權利。同樣歐洲中世紀教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。二是限制離婚階段。近代，資產階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個世紀60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟?？陀^存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。

二、對離婚自由的初步分析 自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型。拿結婚制度來說，自從2009年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進行婚前身體情況檢查，結婚實現了由國家審批向國家確認的轉軌，實行注冊婚姻制度，真正實現了結婚是不需要理由的理想?；橐鍪歉星榈漠a物，是人類區別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會越來越難以發生?；橐鲎杂墒侨祟愖杂尚腋５幕A，也是推動社會和諧進步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實現了離婚自由，即根據婚姻關系破裂原則來處理離婚問題，給當事人在婚姻人身關系上以最大的自主權，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系上以最大的自主權，各國 對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系和子女撫育關系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩定的因素。但是從人類學和社會學的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進行協議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進行審查，更不會做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；
如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚?！苯又?2條又規定了準予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權過大的問題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴重性。雖然有多名學者提出以婚姻關系破裂代替感情破裂標準，但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過加入了一些客觀判斷的內容。對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當離婚的一方當事人詢問法官為何判決不準離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產侵害及子女撫養進行改判。另外最高院關于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關系再審，只對其他方面(如財產分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標準來衡量的，因為我今天愛你和你結婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產侵害和子女撫養問題，因屬于法律技術問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。

三、法官判決不準離婚的原因分析 對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次起訴離婚時判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能起訴離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚；
現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；
一方起訴離婚法院判決不準離婚，在半年內無新的理由不得起訴離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果?！皠窈筒粍穹帧?、“和為貴”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說當事人不離婚的占多數，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業務水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩” ：中國的法官水平高，沒結過婚的年輕法官可以辦離婚案子?。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產侵害和子女撫養，尤其是財產分割。決定離婚的夫妻，家庭財產并不十分透明，法院有時非常難以查清財產的多少，給分割財產造成困難，尤其是在經濟發達地區財產形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類案件的矛盾，業務水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問題基本無關。

四、限制離婚自由的因素之法理分析對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實現道德上的懲罰，也達不到良好的社會效果，更不符合訴訟經濟原則。1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進行和市場經濟的發展，在物質生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發達和網絡的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚高潮的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問題屬于社會輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產權利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開始就答應當事人的要求。2、限制離婚并不能達到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產及子女撫養作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著人們物質生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應成為制約自由離婚的主要因素。3、限制離婚不符合訴訟經濟原則。法院在當事人起訴時判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當然不符合訴訟經濟原則。五、結語離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發現大量不準離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔憂，從而給更多的人離婚自由。注釋：參 見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。陳明俠、薛寧蘭：《關于離婚自由與我國裁判離婚標準的幾點思考》，載于《婦女研究論壇》，1998年第4期。參見白潔：《離婚標準新探》，載于《中央政法管理干部學院學報》1997年第3期；
潘峰：《婚姻關系破裂應作為裁判離婚的標準》，載于《云南法學》1999年第3期.