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離婚協議將登記在配偶一方（“名義登記人”）名下的夫妻共有房產約定歸另一方（“約定所有權人”）所有，在離婚后、房產變更登記前，該約定能否排除名義登記人之債權人對該房產申請的強制執行？對該問題，立法無規定，審判實踐立場不一。對此，上海財經大學法學院葉名怡教授在《離婚房產權屬約定對強制執行的排除力》一文中，分析了離婚財產分割協議的性質，證成了約定所有權人可排除系爭房產強制執行申請，并逐一分析了成立該排除力所需滿足的要件，以期平衡各方利益。
動 一、離婚財產分割協議與物權變動
?。ㄒ唬╇x婚財產分割協議系“ 財產清算協議”
離婚財產分割協議的法律屬性應為財產清算協議，理由如下：首先，夫妻共同體在解散時必然涉及財產分配、債務清償等清算內容，離婚財產分割協議正是這種合意清算的體現。其次，比較法為清算說提供了充分理據。最后，該清算不應類比為繼續性合同解除時的清算，因為夫妻財產制或者家庭本身就有解體清算的法定制度內容，無需類比繼續性合同。
力 （二）離婚房產權屬約定不具有物權效力 離婚財產分割協議中關于房產權屬的約定不具有物權效力，理由
如下：首先，因離婚財產分割協議而導致房產所有權移轉的，是基于法律行為引發的物權變動，必須經不動產登記才發生物權效力。其次，離婚財產分割協議與夫妻財產制契約不同，因而不屬于《物權法》第 9 條但書規定的例外情形（“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”）。再次，德國通說認為，離婚清算協議是夫妻財產制關系終結后進行的清算合意，遵循形式自由原則；而夫妻財產制契約則是為了調整夫妻財產制關系，只有在該協議約定的義務獲得履行并完成各種必需程序后才會產生物權效力。最后，我國審判實務基本上也否定離婚財產分割協議具有物權效力。
二、離婚清算債權可排除強制執行成 的理論證成
約定所有權人的離婚清算債權在符合特定要件時可排除針對房產的強制執行，理由如下：
第一，作為第三人異議之訴根源的產權登記與產權的真實歸屬不符，在我國仍為常態。法律允許夫妻共有房產登記在一方名下，且未規定不變更為共有登記會有不利后果。在構建我國案外人異議之訴規則時必須重視這種特殊國情。
第二，不動產權屬名實不符不可歸因于約定所有權人。權利人的
懈怠僅僅是一方面，更多的還是權利人之外的客觀原因，如房產管理體制等。一律追求公示標準，勢必會導致對事實權利人保護不周甚至會嚴重損害實質正義。
第三，約定所有權 人與不動產買受人法律地位的類似性。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議復議規定》）第 28 條，當不動產買受人符合四項要件時，其就被認為享有物權期待權和事實物權，且被認為是不動產的“實際權利人”，從而可排除針對不動產的強制執行。在離婚清算債權場合，這四項要件也可以同時具備，約定所有權人完全可類比不動產買受人。支撐不動產買受人之債權具有排除強制執行效力的各種正當化理論， 如物權期待權、事實物權。
以及債權物權化理論，均可適用于約定所有權人。
第四，約定所有權人法律地位的特 殊性。房產買受人的債權是純粹的合同履行請求權，而約定所有權人本是系爭房產的共同共有人，這部分所有權不因離婚而轉變成債權，故約定所有權人 并非。
只是單純的清算債權人，其法律地位要優于房產買受人。
第五，系爭房產不屬于名義登記人的責任財產。執行債權人不應指望將被執行人的全部婚前財產和婚后財產都當作其離婚后的責任財產，其中必然有一部分應屬于被執行人前配偶所有，離婚房產歸屬約定不過是這種財產清算的具體體現，名義登記人的責任財產總體上很可能并未減少。
此外，還有法政策的特殊考量、比較法上的參考，以及主流審判
實踐亦認可離婚協議的排除力等理由支撐。
件 三、離婚房產分割協議排除強制執行之要件
當然，無條件保障約定所有權人的期待權必然會嚴重損害債權人利益，離婚協議排除強制執行需滿足一定要件。
權 （一）執行債權為普通金錢債權或無償取得之債權 就執行債權本身而言，需要滿足：
第一，須為金錢債權，這是類比不動產買受人期待權的相關規定的結果，且優先保護離婚清算債權而非普通金錢債權具有正當性。
第二，或為無償取得的其他債權。為平衡真實權利人的利益，我國善意取得制度要求第三人必須具備合理對價，遵循“有償勝無償”的規則，約定所有權人可基于離婚清算債權提出執行異議。
第三，執行債權無擔?；驘o法定優先地位。離婚協議債權更類似于不動產買受人債權，而非購房消費者物權期待權，能對抗的只是無擔保的普通金錢債權，不能對抗有擔?；蛘咂渌麅炏仁軆數慕疱X債權強制執行。
件 （二）案外人異議方之要件 就約定所有權人作為案外異議方而言，其主張排除強制執行還需要滿足的要件有：
1. 離婚協議債權須在房產特定查封前產生并合法有效
首先，一處房產之上或有多個查封，離婚協議債權應于執行申請人申請查封之前產生，而非一切查封之前；其次，不要求早于執行債權的成立時間；最后，離婚協議本身并無違法或悖俗的情形。
2. 案外人在查封前合法占有不動產 該要件對應于《異議復議規定》第 28 條第 2 項規定的“在人民法院査封之前已合法占有該不動產”。其正當性在于：首先，依《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第 26 條，在不動產査封后，被執行人不得擅自轉移房產的占有，否則即屬無效，不得對抗申請執行人。其次，減少被執行人與第三人惡意串通的可能性。最后，占有是不動產非法定的、但具有一定效力的公示方法。但此處的占有要件不宜過嚴。它既包括約定所有權人單獨占有涉案房屋，也包括與他人共同占有、間接占有等情形；不僅包括現實交付，也包括觀念交付，如指示交付。
3. 案外人對未辦理房屋產權變更登記無過錯 該要件對應于《異議復議規定》第 28 條第 4 項所規定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”。須強調的是，“無可歸因性”要件過于嚴格，對保護無過錯的約定所有權人不利，故此處應解釋為“并非買受人的過錯”。
無過錯的情形主要有：其一，離婚后，辦理產權移轉手續需要一定的過程和時間（至少應給予三個月期限）。其二，倘若房屋按揭貸款在離婚時尚未還清，則在房屋有抵押時，很多地方無從辦
理過戶登記。其三，其他一些客觀限制導致無法辦理產權變更登記，如非按揭的其他抵押權登記、經濟適用房出售年限未滿。其四，由于名義登記人的不配合，導致未能辦理產權變更登記。
客觀上可辦理房屋產權變更登記但約定所有權人主觀上有意不辦理者，皆為有過錯，無權排除執行債權人對系爭房產的強制執行。主要情形有：在離婚后名義登記人擅自在涉案房產上設定抵押權，約定所有權人明知而未提出異議，導致后來長期未能辦理產權變更登記；為了避稅而故意不辦理產權變更登記；離婚一方為了避免對方再婚而由雙方約定不辦理產權變更登記。
素 四、不應作為異議權成立要件的其他因素
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“ 唯一家庭生活住房” 不宜作為異議權成立要件 唯一家庭生活住房既不是離婚協議債權排除強制執行的必要條件，也不是其充分條件。首先，現行法對婚姻家庭住房沒有給予優待。其次，現行法對唯一生活住房的執行已有特別保護的規定。最后，約定所有權人的法律地位更類似于《異議復議規定》第 28條規定的不動產買受人而非同法第 29 條規定的商品房消費者，前條無“唯一生活住房”的要求。此外，須注意訟爭房屋無論是商業用房還是居住用房都應一體保護。
?。ǘ?ldquo; 無逃債惡意” 不宜作為異議權成立的積極要件
“ 離婚財產分割協議公平合理、離異雙方無逃債惡意” 之事實不宜作為異議權的成立要件，但相反事實可作為執行債權人的抗辯事由。第一，約定所有權人負有提供離婚財產分割協議的責任，這是證明其享有離婚協議債權的核心證據。第二，應推定離婚財產分割協議雙方為善意行為，無逃債惡意，亦即執行權人對惡意負證明責任。第三，若夫妻雙方在執行債權查封前已離婚，很難推定離婚雙方惡意逃債。第四，離婚財產分割的公允性問題有其特殊性，在對價要件上不宜過于苛刻。最后，不排除離婚財產分割協議顯失公平、損害債權人的可能。法官可依債權人之另案申請撤銷離婚財產分割協議；或者在執行異議之訴中，賦予申請執行人抗辯權以挫敗原告的訴請，或判定離婚財產分割協議顯失公平，并推定離異雙方存在惡意逃債的事實，從而駁回原告的訴請。
論 五、結論
離婚財產分割協議系夫妻財產制終結后的清算協議，離婚房產權屬約定不具有物權效力。約定所有權人基于離婚協議取得的清算債權在特定條件下應可排除對房產的強制執行。在約定所有權人執行異議之訴的要件審查中，應注意松緊適度，維持各方利益平衡。第一，申請執行的債權為無擔保、非優先的普通金錢債權或其他無償取得的債權；第二，離婚協議債權在房產特定査封前產
生并合法有效；約定所有權人在房產特定査封前已取得占有；約定所有權人對房產未及時辦理變更登記無過錯。另外，“唯一家庭生活住房”與“無逃債惡意”不宜作為異議權的成立要件，但“有逃債惡意”可作為執行債權人的抗辯事由。
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