行政法原理司法適用,困境與選擇

　行政法原理的司法適用 困境與選擇

　一、關于我國首例依行政法學原理判決的行政訴訟案件

　2002 年 4 月 8 日，江蘇省市人民法院對一起行政訴訟案件作出一審判決，其基本案情[1]是：在一家廣告公司任職的原告馮某，因不服市房地產管理處注銷其房屋所有權證，于 2002 年 1 月向市人民法院提起行政訴訟，要求判令撤銷被告市房地產管理處作出的注銷決定。原告訴稱，2001 年 6 月 5 日，其與陳某經市房產置換事務所介紹簽定售房協議，約定由馮向陳某購買其名下的金龍大酒店房產，轉讓面積以實測為準。6 月 20 日，房產測繪隊測定該房產面積為 595.14平方米，7 月 25 日，市房地產管理處向馮頒發了所有權證。但在 9月 21 日，向馮轉讓房產的陳某對測得面積提出異議并申請復測，房地產管理處受理了其申請并委托測繪隊進行復測，結果 10 月 10 日的復測面積與前次相差較大。11 月 23 日，市房地產管理處作出《關于注銷房屋產權證的決定》，稱：應陳某要求對上述房屋進行復測，“該處房屋建筑面積與《房屋所有權證》建筑面積不符。根據建設部《城市房屋權屬登記管理辦法》第 25 條，經研究決定以下事項：一、注銷并收回房屋所有權證；二、換發經復測核準面積的房屋所有權證。請馮某在接到決定 7 日內，將原所有權證送達本處，辦理有關換證手續。”由于馮某未按此決定前往換證，同年 12 月 4 日，房地產管理處在當地的日報上公告了該注銷決定。原告馮某認為，被告市房地產管理處作出注銷決定的行政行為認定事實不清、主要證據不足、程序違

　反法律。而被告則辯稱，其根據申請進行復測，發現初測面積有誤，原已向原告頒發的所有權證確屬“登記面積不實”，理應依職權更正登記，作出注銷決定，僅是更正登記的一個環節，此行為是重新界定房屋權屬關系的行政確認行為。被告依照建設部《城市房屋權屬登記管理辦法》第 25 條第 2 款規定，將決定書送達原告，而原告拒絕按期送交原證，被告依法發布注銷公告，被告所作注銷決定證據充分、程序合法，請求法庭駁回原告訴請。市人民法院經審理后認為，被告向法庭提交的證據材料，尚不能足以證明其作出注銷決定這一具體行政行為的合法性。在事實認定上，法庭認為：兩種測量結果同為市房地產測繪隊測得，被告無證據證明兩種結果證明力的強弱，被告以后一結果推翻前一結果之證據不充分。原產權證是被告依法發給原告，當然具有法律效力，變更該權證，必須有比原來更高證明力的證據來支撐。在該行政行為的程序合法性判斷上，法庭認為：被告作出注銷權證的決定，涉及到原告的權利義務，按照行政法學原理，涉及行政相對人權利義務重大變更的，應當在作出行政行為之前適用告知程序，但本案被告未向法庭提交有關作出決定前的告知材料，也無向原告送達告知材料的手續。此外，被告作出行政行為涉及原告的權益，原告作為行政相對人有權得到司法救濟，被告理應在注銷決定書中告知原告訴權和起訴期限，但被告的決定書中未有此內容。故被告所作出的行政行為的程序不合法。在法律適用上，被告在決定書中援用的依據是建設部《城市房屋權屬登記管理辦法》第 25 條，但合議庭認為，該辦法第 25 條有兩款規定，其中第 1 款有 4 項內容，適用四種不同

　情況，會產生不同的法律后果，被告只是籠統地適用第 25 條，而沒有針對具體情形適用具體的條、款、項，應屬適用法律不具體。此外，被告在決定書中為原告設定“7 日內”的期限，應視為行政機關為行政相對人設置的行政法律義務，而依照行政法律規定，行政義務的設置應當有明確的法律、法規規定，但被告未在決定書中適用具體法律規定，也未向法庭提供法律依據。綜上分析，法庭認為被告市房地產管理處所作具體行政行為證據不充分、主要事實認定不清、行政程序違法、適用法律不當，據此判決撤銷被告所作的注銷決定。

　 值得關注的是，法院在審查本案所涉及的行政行為程序合法性時，由于沒有可供斷案的明確條文規定，法院在判決書的說理部分直接援用了“行政主體在作出行政行為之前，應將決定的事實和法律理由依法定形式告知給相對人”的行政法學原理。在司法界對法理是否能據以直接斷案仍有爭議的情況下，此判例被認為是“一次頗有勇氣的嘗試和突破”。[2]

　 對于這一起全國首例以行政法學原理作為依據而判決行政機關的行政行為程序違法的行政案件，筆者認為頗值得研究。我國行政訴訟法第 52 條規定：“人民法院審理行政案件，以法律、行政法規和地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。

　人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。”第 53 條第 1 款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。”而且，我國行政訴訟法同時又規定，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審查?？梢?，在我國，行政審判的依據是法律、行政法規和地方性法規，并參照規章。由于我國奉行的是較為嚴格的成文法主義，故在成文法之外，尚難以找尋行政審判的其他依據。由此看來，這一判決的合法性令人懷疑。然而，由于成文法的不周全性和滯后性，法院在對一個具體的行政案件進行審理的過程中，可能在某一個問題上又難以找到確切的成文法依據，而行政法學的某一個原理對相關問題的闡述又已經得到了公認，或者說已經成為普遍認同的公理。在這樣的條件下，法院以相應的行政法學原理來進行判決又顯得未嘗不可了。尤其是在我國統一的行政程序法尚未制定、行政程序方面的許多問題尚未有明確的法律規定的情況之下，適用比較成熟的行政程序法理論進行判決，無疑是一次有益的嘗試。但是，這一嘗試在我國目前的行政法律規范中，又難以找到相應的依據來加以支撐，從而在我國的行政審判中出現這樣一種困境：當成文法在某一領域出現空白尚不足以規范行政行為的全部內容時，人民法院究竟依據什么來對具體行政行為的合法性進行審查？這是擺在我們面前的一個十分現實的問題，它關系到我國

　行政訴訟法所確立的合法性審查原則將如何實現、行政訴訟的目的將如何達到的問題。同時，這一案例實際上也反映了這樣一個問題：即行政法學原理在行政法中的地位究竟如何？

　 二、西方國家行政法學原理在行政法中的地位

　 探討行政法學原理在行政法中的地位，必然要涉及到行政法的法源問題。而所謂行政法的法源，就是指行政法的存在形式，即法規范構成的來源。行政法是有關行政的法，是“國家整體法規范之一部，在現代的法治國家中依法行政原則又是所有行政行為所必須遵奉之圭臬，討論行政法的法源問題，即在于探究哪些規范是可以用來規范行政行為之準則。易言之，行政法的法源即是在形式上及實質上規范行政行為的法規總稱也”。[3]從世界各國行政法的基本結構看，行政法的法源可以分為成文法法源和不成文法法源。

　 各國的法律制度和法律傳統不同，法源也不相同。一般來說，大陸法系國家的法源主要限于成文法，而在英美法系國家，以判例、習慣、法理等構成的不成文法卻在法源中占有重要地位。但在行政法上，這一“通例”并不完全適用。在法國，行政法的形式法源（指法律規則

　表現的形式，即法律規則出現在哪里？什么地方可以找到法律規則？）分為成文法源和不成文法源，前者是指憲法、和行政事項有關的條約、議會制定的關于行政組織和活動的法律、總統和總理所制定的行政法規、部長和地方政府所制定的行政規章，后者是指法的一般原則、判例、習慣法；行政法的實質法源（指構成行政法規則的資料來自什么地方，行政法規則包括什么內容）包括來自法律方面的資料（行政法以外的其他法律部門中的規定、過去的法律制度、外國關于同類行政事項的立法和判例以及法學著作中的行政法學理論），來自經濟事實、社會事實、政治、哲學、倫理、道德觀念，各種社會科學和自然科學的研究成 果。[4]在不成文法源中，法的一般原則效力和法律相等，內容十分豐富，它是指“法國大革命時期的某些傳統思想，以及某些事項的立法精神，社會生活的需要，公平正義感覺的一種表現”；而判例又是行政法的重要淵源，行政法上很多原則，在法律沒有規定的情況下，由判例產生。即使在成文法有規定的時候，成文法的適用也由判例決定。因此，法國行政法的重要原則由判例產生。[5]在德國，行政法的法源是指憲法、正式法律、法規命令、規章和習慣法以及行政法的一般原則、法官法、行政規則和特別命令、國際法和歐共體法。其中，行政法的一般原則主要是通過司法判決和學理形成和發展起來的，具體包括四種途徑：其一，由實踐中被長期遵守的習慣形成；其二，從憲法的規定和原則中引申出來，這些一般規則被稱為“具體化了的憲法”；其三，通過對法律材料（法律、法規、判例等）進行系統、抽象、典型的整理而獲得，“在浩如煙海的有關各行業的

　特別行政法規范，特別是聯邦行政法院的判決之中，總是存在著適用于其他行業的而不是被限于被處理案件的規則”；其四，從所謂的法律原則中引申出來，“根據學理上一種代表性的觀點，從正義原則中可以得出一些因其普遍性而適用于任何人的法律原則（基本法律規范）。這種法律原則因其一般性而不能適用于具體案件，但它們可以構成有效的實在法律條款的法律基礎，這些法律規范在行政法領域里即成為一般行政法原則。”[6]美國的行政法法源分為五類，即憲法、立法（指聯邦國會的立法，如聯邦國會 1946 年制定的聯邦行政程序法適用于全部聯邦行政機關的活動，具有重要地位）、總統的行政命令、行政法規和判例法，前四類都屬于成文法法源，然而，美國行政法的重要原則，不是來源于成文法，而是來源于判例法，其中有的判例法是法院對憲法條文或成文法條文的解釋，而大部分判例法是在沒有憲法或成文法的依據時，由法官發揮創造性所產生的規則或原則。例如美國司法審查中，大部分規則由法院的判例產生。聯邦政府和行政官員的行政賠償責任，在未由成文法規以前，已由判例產生。[7]在英國，行政法的法源主要由不成文法構成，因為在英國，連憲法在總體上都是不成文的，行政法的自然正義原則等也是通過法理、判例等不成文形式確定的。[8]在日本，其行政法法源也分為成文法源和不成文法源兩種，日本的“成文法中心主義”使成文法在其行政法中占據第一位的地位，其成文法法源主要是指憲法、法律、命令、條約、條例與規則（地方政府根據其自治權制定的自主法）；但是，為了填補成文法規的空白，或者為了補充解釋成文法規的規定事項，不成文

　法源也有其存在的意義，主要的不成文法源有習慣法和判例法，一般法原則或稱條理有時也被作為法來運用。這里所說一般法原則，不一定是法令上明文規定的。一般說來，作為合乎正義的普遍原理而得以承認的諸原則，稱為一般法原則或稱為條理，有時也被當作法來運用。例如，平等原則、比例原則、禁止翻供原則、信義誠實原則等，這些一般法原則也是不成文法之一，不僅約束私人間的法律關系，而且也約束行政上的法律關系。[9]

　 通過上述分析可以看出，在許多西方國家（無論是英美法系國家，還是大陸法系國家），行政法不僅以成文法為法源，而且還以判例、習慣和以權威法學著作、學說所確立的行政法學原理、行政法基本原則為法源。首先，以成文法和不成文法相輔相成，構成行政法法源的完整體系。行政活動需要成文法的規范，因為，基于行政本身的特性和執行性，有必要向社會明確有關行政組織的存在形態和行政活動的依據，從而有利于行政作用的統一性與行政活動的公正性，并通過現實的法律制度，為公民權利的保障與救濟提供行政法依據，有利于發揮行政法的預測功能，為公民權利的保護與社會秩序的穩定發揮作用。但是，由于行政法產生的歷史比較短，行政事務增加的速度比較快，完全依靠成文法的形式難以解決行政發展中的問題。特別是行政法本身沒有采取象民法、刑法那種統一法典的形式，因而在發揮調整功能時自然出現法律調整與行政現實之間的距離，成文法本身的局限

　性又加劇了這種距離。因此，在行政法理論與實踐的發展過程中不成文法法源又具有特殊重要的意義。在行政法理論上，承認其不成文法法源與行政法治的價值并不矛盾，以不成文法形式存在的行政慣例、判例、法的一般原理（條理），可以對依法行政原則起到協調與補充作用。[10]其次，以判例、法的一般原則及行政法學基本原理所構成的行政法不成文法法源起到了不可替代的作用，如在德國，除判例與習慣法以外，行政法一般原理是重要的不成文法法源。[11]而在法國，作為行政法法源的法的一般原則，按照我國法律術語就可以稱為法理。[12]而且，經常為西方國家法院司法審查引用的自然正義原則、不準翻供原則、越權無效原則、比例原則、窮盡行政救濟原則等等，均是通過學說確定的。當然，這些原則在為法院適用后，即轉換成判例法規范，有的國家甚至通過成文法加以固定。[13]由此可見，在西方許多國家，行政法學原理是行政法規范的重要來源，它在為彌補成文法的不足和為判例法的產生提供依據等方面，起到了不可替代的作用。

　 三、我國行政審判依據中單一成文法主義的不足

　 我國行政訴訟法第 5 條明確規定，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審查。因此，行政審判的依據，就是指人

　民法院在解決行政爭議時，確認所訴具體行政行為合法性的法律標準和尺度。根據行政訴訟法第 52 條和第 53 條第 1 款的規定，我國行政審判的依據是法律、行政法規、地方性法規，并參照規章。這一規定，實際上明確了在我國行政審判活動中，人民法院只能依據成文法對行政案件進行審理和判決，實行的是單一的成文法依據模式，排斥了不成文法在行政審判中的運用。雖然近 20 年來，我國的行政法制建設已經取得了舉世矚目的成就，尤其是行政訴訟法自 1989 年頒布并于 1990 年 10 月實施以來，對我國行政法治所起到的推動作用，已經有目共睹，受世人公認。但也毋庸諱言，由于我國實行的是單一的成文法模式，成文法本身的局限性、滯后性及缺乏預見性的矛盾也顯露無遺，而由此所產生的問題也令人不無擔憂。

　 （一）行政法制不完善導致“成文法主義”陷入困境

　 由于行政法制并不完善，在諸多的行政領域，還缺乏相應的法律規范。雖然我們已經制定了行政訴訟法、行政復議法、行政處罰法、國家賠償法等行政法律規范，眾多的行政法規、地方性法規和規章也為行政審判提供了一定的依據和參照，但由于行政活動的廣泛性和變動性等特點，成文法難以對之作周密和穩定的規范，故而在一定的行政領域，仍然缺乏必要的行為規范，不僅使行政行為無章可循，而且

　也使人民法院的行政審判陷入困境：既要依法審判，實現行政訴訟法所確立的宗旨，又因為缺乏相應的具體法律依據，使法院的“合法性審查”無從入手，從而對一些違反“公平”、“正義”原則要求的行政行為束手無策。尤其是我國已經加入世界貿易組織，伴隨著入世，大量的涉外行政案件也將產生，而由于我國涉外行政法律規范并不健全，在許多方面仍存有空白，法院的行政審判也就無法可依。筆者認為，有法不依固然是一種對法律的漠視，而無法可依則更顯尷尬和無奈。

　 （二）部分規范過于陳舊使法律適用不合時宜

　 由于部分法律、法規制定并實施至今，已年代久遠（如作為法律的《中華人民共和國戶口登記條例》于 1958 年 1 月 9 日頒布并施行至今；作為國務院行政法規的《公證暫行條例》也于 1982 年 4 月13 日起“暫行”至今），其中的部分規定只反映了當時社會的需求而不再符合當今社會的要求。但這些法律、法規只要不被廢除或修改，其仍然合法有效地存在著，也仍然是人民法院在行政訴訟中對具體行政行為進行合法性審查的依據。但是，當今快速發展的社會使得人民法院如果再以這樣陳舊的依據進行審判，就明顯顯得不合時宜了。

?。ㄈ┎糠忠幏兜倪^于抽象使法律適用無統一標準

　 從現有的法律、法規和規章來看，有的規定過于籠統、概括和抽象，缺乏相應的可操作性。雖然，我們有相應的法律解釋制度，但是現有的法律解釋并不可能覆蓋法律規范的全部，而且，有的法律解釋（如行政機關為維護自身權力所作的有些行政解釋）是否完全符合立法的本意，本身就令人懷疑。部分行政法律規范的這一狀況不但給行政執法帶來很大的隨意性，也使行政審判工作陷入進退兩難的境地。如以行政處罰為例，雖然行政訴訟法規定人民法院對“顯失公正的行政處罰，可以判決變更”，但行政訴訟法實施至今，何謂“顯失公正”，卻無明確的法律規定和權威機關的解釋。再如“濫用職權”將構成人民法院判決撤銷具體行政行為的理由，但何為“濫用職權”，并無一個統一而明確的司法標準。

　 （四）行政規范的大量適用使行政權的優越性明顯顯露

　 行政機關制定規范的大量存在，使法院的行政審判不得不向行政機關有所傾斜。由于行政審判中，只能依據法律、法規，并參照規章，而實踐中行政法規和規章的數量遠遠大于法律，許多行政行為又都僅

　僅是依照行政法規或規章作出的，并無嚴格意義上的法律作為依據。由于行政機關制定的規范，有可能會盡力擴大行政權力而隨意限制公民權利，而大量的行政行為卻都是依其為依據作出的。作為法院，不但不能對此規范置若罔聞，反而應當根據行政訴訟法的規定，將其作為審判的依據，甚至在沒有法律、法規依據的情況下，法院只能依據行政規章進行判決，使本來只有參照地位的規章一下子成為了審判依據。這種大都以行政機關規范作為審判依據的狀況，其結果只能是以行政機關的勝訴為結局。這也將行政權的優越性及法院受制于行政機關的現狀顯露無遺，因此，這也正是為什么“行政在司法面前，總有一種莫名的優越感”[14]的真正原因所在。

　 以上狀況的存在，不但使行政審判陷入困境，也使公眾對行政訴訟制度產生懷疑，從而從根本上可能動搖我們當初建立這一制度的根基。很大程度上的原因，是由于我國只奉行單一的成文法主義，而由行政法學原理所確立的行政法治原則的若干要求未能通過一定的法定渠道進入司法領域，是導致這些狀況愈演愈烈的重要原因之一。

　 四、以司法解釋與判例相結合的形式確立行政法學原理在司法審查中的地位

　從世界各國來看，行政法不同于刑法、民法等其他法律部門，沒有一部統一的成文法典，其規范通常散見于大量的各種不同的法律規范文件和各種成文或不成文的判例、一般原則（或稱條理）之中，我國行政法的法源來源于各類國家機關所創制的具有法律效力的規范，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例、行政規章、國際條約、法律解釋等，[15]不成文法目前尚不能成為我國行政法的法源。但是，這種單一的成文法模式在我國行政審判中所顯露出來的弊端已使法院步履艱難，要使法院走出困境，發揮其在行政審判中應有的功能，必須改變我們目前的行政審判依據體系，使一些成熟的行政法學原理通過一定的法律途徑成為行政審判的依據，從而使司法權規范行政權依法行使的功能得到全面發揮。

　 （一）以司法解釋的形式對行政法的基本原則加以確立

　 由于行政法沒有統一的法典，其基本原則一般都通過具體的規范（包括成文或不成文的各種規范）來加以體現，西方國家一般都承認行政法基本原則是行政法重要法源之一。英國行政法學者韋德稱行政法是“管理公共當局行使權力、履行義務的一系列普遍基本原則”，[16]把行政法的整個法源歸結為法的基本原則。這雖然是就英國的不成文法傳統制度而言的，但由此也可見法的基本原則在普通法國家行政法

　法源中的重要地位。即使在成文法國家，法的基本原則在行政法法源中也具有相當重要的地位。在法國，法的一般原則是具有法律效力的不成文法規則。這些規則如同成文法律一樣，能夠拘束行政機關。違反這些規則的行政行為將被行政法院撤銷。[17]在我國，行政法的基本原則經過學者的歸納、總結，很多內容已被行政法規范所吸收（如行政處罰法所確立的基本原則）。然而，雖然學者都認為行政法的基本原則是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，貫穿于行政立法、行政執法、行政司法和行政法制監督的各個環節之中，且具有普遍性、特殊性、有效性的特點，并認為“離開基本原則，行政法就不能存在”，[18]但由于在一些領域尚無立法，這些原則還無法通過具體的行政法律規范而得到全面的適用。為此，筆者建議，在目前尚無法全面制定行政法律規范的前提之下，通過最高人民法院以司法解釋的形式將學術界已經成熟的關于行政法基本原則方面的理論研究成果加以確立，從而使之成為行政審判的依據。

　 1．通過司法解釋確立行政法學原理所歸納、總結的行政法基本原則在司法審查中的地位，可以使符合現代法治精神的行政法治原則得到全面運用，從而使行政法學原理與具體司法實踐相結合。“無論立法者多么高明，規章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認為，法律本身的局限性就是法律解釋學的根源。”[19]因此，通過司法解釋確立行政法基本原則在

　行政審判中的地位與作用，可以使相關的學理通過一定的法定途徑成為司法審判中的依據，從而彌補成文法的不足。

　 2．以司法解釋的形式確立和發展行政法學理論，在我國也已有成功的范例。有學者歸納，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》不僅對行政審判工作具有重要指導意義，而且豐富和發展了我國行政法學中的行政法律關系主體理論、行政行為理論和行政救濟理論。[20]也有學者也認為，正是這一司法解釋，顯示了司法審查之手已漸次地伸向一些傳統的拒絕行政訴訟的領域，譬如受理學生告高校訴訟、受理村民告村民委員會訴訟、質疑紀要的合法性、質疑社會中介組織行為的合法性等。[21]由此可見，通過司法解釋來確立行政法原則從而發展行政法，顯然對我國行政審判制度的發展意義深遠。

　 3．我國法律和行政法學普遍承認包括司法解釋在內的法律解釋是行政法的法源之一，而且，司法解釋在司法實踐中所發揮的重要作用也有目共睹。通過司法解釋闡釋行政法基本原則，使其具有司法適用力，可以進一步強化司法權威，促進司法權對行政權監督職能的全面實現。

?。ǘ┮孕姓欣问酱_立行政法學原理的司法適用

　 判例，即具有約束力的司法先例。行政判例，則指在行政審判實踐中，由具有權威性的審判機關作出的可以影響或在事實上拘束今后審理同類案件的權威性行政判決。[22]判例在行政法中的重要地位已為各國行政法所證明。在法國，行政法院的判例是行政法的重要法源，法國行政法的重要原則，幾乎全由行政法院的判例產生。例如行政行為無效的理由、行政賠償責任的條件、公產制度、行政合同制度、公務員的法律地位等極為重要的法律原則都由判例產生。一位法國行政法學家用生動的語言說，如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們取消全部刑法條文，法國將無刑法存在；但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不存在于成文法中，而存在于判例之中。這幾句話雖然有些夸張，但可以看出判例對于行政法的重要性，也說明法國行政法的特點。[23]在素有判例法傳統的英美國家，其判例制度對行政法同樣起到了不可替代的作用。在當代美國行政法中，“立法的作用雖然擴張，判例法仍然占有重要地位。”[24]可見，判例不僅不是英美法系的專利，大陸法系國家對判例也予以高度重視，尤其是在素有成文法傳統的法國，判例卻在其行政法制度中被演繹得淋漓盡致，形成了許多蘊涵有關行政法原理與基本原則的重要判例，并實際支配了其行政法的發展。而在我國，至盡未能在法律中明確規定判

　例在行政法中的地位，從而使許多行政法的重要原理與原則無法通過判例加以確立和適用，不僅是一種理論資源的浪費，更是使法院的行政審判由于缺乏一定的依據而變得有時步履艱難。早在我國行政訴訟法頒布之初，就有學者提出在我國建立行政判例法的建議，[25]但一直未能實現。本文第一部分所介紹的案例報道中，當地法院人士稱，在法無明文規定的的情況下，依法理斷案當屬“無奈之舉”，[26]就很能說明我國目前行政審判依據方面存在的問題。

　 筆者認為，由于行政法本身的分散性且其調整社會關系領域的廣泛性和復雜性，運用判例對行政法學的相關原理進行確認，從而使其在行政審判中具有適用依據的地位，是除司法解釋之外，解決行政法學原理的司法適用問題的又一途徑。

　 1．應當吸收和借鑒國外行政判例制度的經驗，特別是法國以行政判例發展行政法的經驗，運用判例形式，確認行政法學一般原理和一般原則在行政審判中應當成為人民法院審查具體行政行為合法性的依據，從而真正發揮法學理論對司法實踐的指導和促進作用。同時，以蘊涵行政法學理論的判例作為審判依據，也可以從另一角度大力促進法官法學理論素養的進一步提高，這也是當前的司法改革進程中法官職業化的一個重要內涵之一。

　2．以司法解釋與判例相結合，確認行政法學原理的司法適用。一般來說，司法解釋主要是從抽象解釋的角度，對行政法學原理的司法適用進行較為綜合性的確認，而判例則結合個案確立某一個行政法學原理的司法適用問題。從某種角度說，司法機關針對個案中行政法學原理的適用所制定的判例，則更具有可操作性。

　 3．在我國，最高人民法院《公報》所公布的案例，實際上也已經初步具備了判例的含義。1995 年出版的《中華人民共和國最高人民法院公報全集》在其出版說明中就曾介紹，《公報》所發布的案例，具有“典型性、真實性、公開性和權威性特點，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”，這里的“典型性”，可以被理解為是為審理同類案件提供了“樣板”；“權威性”，則暗示這些“樣板”具有事實上的司法拘束力。所以，如果將其稱為“具有司法解釋性質的判例”也屬順理成章。[27]這些案例中也有一定數量的行政案例。因此，在我國實行行政判例制度應當說已經具備一定的事實和法律基礎。更何況，當代行政法所調整的社會關系范圍之廣泛與復雜，已經表明單一的成文法模式已經無法適應社會發展的需要，必須要以權威性的形式確立我國行政法學研究中的新鮮成果，使之成為行政審判中具有依據作用的法律規則。

　五、結語

　 法律的生命在于適用，而更重要的是在適用過程中求得其本身的發展與完善。這才是法律作為一種社會規范在人類社會中求得生存并不斷發展的關鍵因素所在。自從我國行政訴訟制度建立以來，對我國行政法治與行政法學研究所起到的重要作用，已經受世人公認。而我國行政法學的蓬勃發展，又為行政法與行政訴訟制度的發展與變革提供了契機。我國行政審判中的單一的成文法依據模式已經無法適應當代行政法治飛速發展的需求，必須加以改革。如果我們堅持單一的成文法主義，那就等于說我們的法律今后或將來已經或肯定面面俱到、絕對完備。但各國法制發展的實踐已經表明，那是絕對不可能的。西方許多國家以成文法與不成文法相結合（有時甚至更重視不成文法的作用）所建立的行政審判制度，正是考慮到了行政法在調整社會關系方面的特殊性。因此，反映社會需求，體現法治新理念，將行政法學研究的理論成果引入審判依據，為行政法注入新鮮血液，更是體現了行政法本身的與時俱進。

　【注釋】

　[1] 陳紅梁、戴衛忠：《江蘇法院在審理一起行政訴訟案件時—依法理對行政行為程序合法性作裁斷》，《民主與法制時報》，2002 年

　7 月 2 日第 6 版。

　[2] 陳紅梁、戴衛忠：《江蘇法院在審理一起行政訴訟案件時—依法理對行政行為程序合法性作裁斷》，《民主與法制時報》，2002 年7 月 2 日第 6 版。

　[3] 陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社 2002 年版，第 45 頁。

　[4] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 16—18 頁。

　[5] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第16 頁、第 21 頁。

　[6] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社 2002 年版，第 55—82 頁。

　[7] 參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社 1995 年版，第46—47 頁。

　[8] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社 1999 年版，第 29 頁。

　[9] 參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社 1998 年版，第 151—157 頁。

　[10] 參見張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學出版社 1998 年版，第 40 頁、第 45 頁。

　[11] 張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學出版社1998 年版，第 49 頁。

　[12] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 17 頁注釋[1]。

　[13] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社 1999 年版，第 30—31 頁。

　[14] 宋功德：《行政法的制度變遷》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第 4 卷），法律出版社 2001 年版，第 73 頁。

　[15] 參見應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社 1998年版，第 17—21 頁。

　[16] [英]威廉·韋德：《行政法》，楚建譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第 6 頁。

　[17] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 211 頁。

　[18] 參見應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社 1998年版，第 37 頁。

　[19] 季衛東：《法律解釋的真諦——探索實用法學的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社 1999 年版，第 87—88 頁。

　[20] 參見江必新：《司法解釋對行政法學理論的發展》，《中國法學》，2001 年第 4 期。

　[21] 參見宋功德：《行政法的制度變遷》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第 4 卷），法律出版社 2001 年版，第 91 頁。

　[22] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社 2003 年

　版，第 501 頁。

　[23] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社 1988 年版，第 21—22 頁。

　[24] 王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社 1995 年版，第 47頁。

　[25] 參見吳劍平、馮耀習、王祖德：《在我國確立行政判例法的探討》，載羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社 1990年版，第 427—446 頁。

　[26] 陳紅梁、戴衛忠：《江蘇法院在審理一起行政訴訟案件時—依法理對行政行為程序合法性作裁斷》， 《民主與法制時報》，2002 年 7 月 2 日第 6 版。

　[27] 參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社 2003年版，第 502—503 頁。