萬物互聯背景下標準必要專利許可層級的確定

仲 春

內容提要：萬物互聯背景下，當前SEP許可最大爭議點在于，零配件供應商是否應有資格獲得SEP許可。從德國、美國車聯網領域相關案例看，零配件供應商處于不利地位。將SEP許可資格問題分別放在專利法、合同法和反壟斷法視角下審視，可以發現將零部件供應商納入SEP許可對象是FRAND原則的應有之義，更是物聯網縱深發展的必然需求。SEP許可層級爭議的本質在于公平、合理許可費的確定和收取。SEP FRAND許可費的確定應獨立于許可層級的選擇，取決于其技術本身及對最終用戶的價值貢獻。

隨著5G、大數據、云計算、人工智能等技術的融合發展，一個萬物互聯、萬物智能的時代正在到來，生活中更多的移動或不可移動終端將成為互聯入口，更多的信息服務和智慧服務加速涌現。物聯網將徹底改變我們的生活并應用于醫療保健和健康、建筑、能源、農業和食品安全、可穿戴設備等多個領域。既然連接是物聯網的重要內容，那么遵循標準就成為其底層邏輯與必然需要。車聯網作為物聯網的重要部分，標準必要專利（standard essential patent，以下簡稱SEP）許可問題在該領域首先爆發，當前最大爭議點在于車輛的零配件供應商是否有資格獲得SEP許可，即將到來的物聯網SEP許可也可能面臨這一問題。目前，國內關于SEP許可層級公開發表的學術研究極為有限①截至本文寫作時，中文8000字以上的文章只有3篇，參見趙啟杉：《5G時代標準必要專利許可面臨的挑戰與問題——以2019年汽車通信領域系列相關糾紛案為例》，載《知產財經》2020年第4期，第106-112頁；
趙啟杉：《車聯網通信技術標準必要專利許可與相關法律糾紛探討》，載微信公眾號“知產前沿”2022年8月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/q4XHxLmT5xQJnKHjdvRpag；
黃武雙、譚宇航：《物聯網背景下標準必要專利許可層級的選擇》，載《知識產權》2022年第9期，第25-52頁。，需要更多深入、全面研究為決策者提供信息與意見。

本文首先闡述了車聯網領域SEP許可不同參與方對于許可層級的立場與觀點差異；
接著梳理了當前域外車聯網領域SEP許可的司法與行政案例；
隨后追溯源頭，分析應如何正確解讀標準制定組織（Standards Development Organizations/Standards Setting Organizations，簡稱SDO/SSO，以下簡稱SDO）的公平、合理、無歧視（fair,reasonable and non-discriminatory，以下簡稱FRAND）原則在許可對象方面的立場；
緊接著從合同法、專利法和反壟斷法的角度解讀SEP許可層級涉及的法律問題并最終就物聯網領域SEP許可層級以及許可費的確定提出自己的思考和觀點。本文認為：將零部件供應商納入SEP許可對象是FRAND原則的應有之義，更是物聯網縱深發展的必然需求。具體商業實踐許可對象可多樣化，但倘若專利權人聯合系統性排除產業鏈特定層級制造商的SEP許可資格則明顯違法。此外，SEP許可層級的爭議本質在于許可費的高低，合理許可費應相對固定并獨立于許可層級。

當前，車聯網領域SEP許可談判最大爭議點是確定被許可的對象范圍，即許可層級的問題。對此，業界有兩大觀點相左的陣營，分別是“對任一人開放”（access to all，以下簡稱ATA）和“對任一人許可”（license to all，以下簡稱LTA）。ATA認為SEP并不需要許可給所有實施人，例如在車聯網領域，只需對整車許可即可保證車輛產品“access”SEP并實現標準的應用；
LTA則不排除任何潛在的實施者獲得SEP許可，零部件供應商也應有資格獲得許可。

（一）關于SEP 許可層級的兩種觀點與行業現狀

ATA陣營主要以部分SEP所有者為代表。該觀點的支持者認為：第一，FRAND承諾并非要求權利人向使用SEP技術的所有各方發放許可證；
更確切地說，它是一種確保那些想要使用標準技術的人能夠獲得該技術的機制。②See Jean-Sébastien Borghetti,Igor Nikolic &Nicolas Petit,FRAND Licensing Levels under EU Law,17 European Competition Journal 205 (2021).具體而言，并非所有的實體都需要SEP許可，FRAND承諾并不要求SEP所有者向所有實體授予許可，SEP所有者可自由地將他們的專利只許可給終端產品制造商。③See Juan Martinez,FRAND as Access to All Versus License to All,14 Journal of Intellectual Property Law &Practice 642,644(2019).即使零部件供應商沒有獲得SEP許可，也不排除其生產符合標準化技術的產品。第二，符合行業慣例。ATA的支持者援引移動通信行業為例，該行業的傳統即終端產品級別獲得SEP許可。第三，相關SEP均在最終產品中實現，而組件可能只實現部分SEP，因此終端許可方可完整體現標準的價值。一些人認為LTA的做法損害創新者，因為它實際上施加了收入上限，并導致許可費下降。④Axel Gautier &Nicolas Petit,Smallest Salable Patent Practicing Unit and Component Licensing: Why 1$ is not 1$,15 Journal of Competition Law &Economics 690 (2019).同時，該許可方法也有助于監測許可產品的銷售和許可使用費的支付。第四，相比零部件供應商，終端廠商更少，因此終端產品級別許可降低交易成本。

相較而言，國內外的汽車廠商及其零配件供應商則多持LTA的觀點，支持理由如下：第一，SEP所有者必須向所有希望獲得許可的實體發放許可，無論他們在供應鏈中處于什么級別，FRAND原則保障零配件供應商的標準獲得權。第二，大多數無線SEP在組件級別實現技術，組件（例如調制解調器）最能反映標準化技術的價值，因此組件供應商是許可談判中合乎邏輯的對應方，SEP也應在該級別獲得許可。⑤該觀點的潛在邏輯是，相比組件許可，終端產品級別的許可將允許SEP所有者獲取由與移動通信SEP無關的其他組件或技術所創造的價值，例如，移動設備中的照相機以及與操作系統相關的軟件等創造的價值不應由通訊標準所有人占有。實踐中的另一個重要理由是，雖然移動通信設備的制造商具有豐富的移動通信技術知識，但是對于其他連接產品的制造商，例如汽車制造商，情況并非如此。此外，雖然終端產品級別的許可在移動設備行業是常見的做法，但在汽車制造行業卻不是這樣，在汽車制造行業，原始設備制造商通常希望交付沒有第三方權利的組件。同注釋②。設備級許可存在過度補償SEP所有者的風險，并可能導致專利劫持。第三，與原始設備制造商的數量相比，組件制造商的數量可能少得多，組件級許可的交易成本可能較低。第四，無法獲得許可的零部件制造商可能面臨著未知的商業和法律的不確定性。第五，組件級許可刺激下游實施者的創新，同時保持SEP所有者的創新動機。⑥Damien Geradin &Dimitrios Katsifis,End-product-vs Component-level Licensing of Standard Essential Patents in the Internet of Things Context, SSRN (20 May 2021),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3848532.

從實踐中看，目前車聯網領域兩種許可方式并存。第一種方式是只對整車進行許可，即采取ATA模式。例如，2016年9月，前愛立信集團首席知識產權官Kasim Alfalahi發起并創建了世界上第一個專門針對物聯網領域進行SEP許可的Avanci專利池。截至2022年11月3日，已經有47個汽車品牌獲得了一站式SEP許可，囊括了全球主流汽車品牌。⑦參見Avanci官網，https://www.avanci.com/，2022年11月3日訪問。經過主流權利人和外國車企廠商全球范圍內的多輪談判以及司法較量與禁令威脅，諸多車輛領域的SEP許可采取了這種方式。第二種方式是SEP所有者直接與車聯網的零部件供應商達成SEP許可。例如，2020年7月6日，夏普公司與華為公司簽訂了汽車部件級別的SEP許可協議，而華為公司作為戴姆勒公司的上游零部件供應商，由此使得夏普公司在與戴姆勒公司的SEP糾紛中撤回了部分針對戴姆勒公司在德國的SEP侵權訴訟。2021年7月7日，華為公司宣布與大眾汽車集團的一個供應商達成4G SEP許可協議，涵蓋裝有無線連接功能的大眾汽車。⑧許諾：《被上汽“拒絕”后，華為與大眾供應商達成大型專利許可協議》，載百家號“新京報”2021年7月7日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1704622960548083077&wfr=spider&for=pc.2022年6月，華為公司與位于北歐地區的Nordic半導體公司簽訂專利許可協議，并向Nordic半導體公司及其客戶授予了低功耗廣域蜂窩物聯網SEP的組件級許可。據報道，這是蜂窩物聯網領域首次實現組件級專利許可。⑨陳景秋：《跨國專利許可怎么做?這是華為最新經驗》，載搜狐網2022年6月21日，https://www.sohu.com/a/559643326_121359778.

（二）域外車聯網領域SEP 許可司法案例

在Avanci專利池以及池中諾基亞公司、夏普公司、康文森公司等為代表的權利人與戴姆勒公司及其零部件供應商大陸集團之間的許可糾紛中，車聯網領域的各方利益代表均激烈爭辯，充分展示了當前各方在SEP許可對象選擇上的觀點對抗。我們以諾基亞公司與戴姆勒公司及其一級供應商大陸集團糾紛為例來理解整車許可的達成過程。

1.諾基亞公司與戴姆勒公司及大陸集團在德國的司法糾紛

當諾基亞公司等權利人尋求與戴姆勒公司及其他汽車廠商進行SEP談判許可時，汽車廠商一直不情愿。原因在于：汽車制造業的傳統慣例是，由于一輛汽車由大量零部件制造商提供的上萬個零件組成，10據了解，一輛普通汽車由1萬多個不可拆卸的獨立零件組成。結構復雜的特制汽車，如F1賽車，可以有多達2萬個獨立零件。因此知識產權許可通常在零部件供應商層面完成，當配件被交付給下一環節時，供應商通常須擔保其產品無知識產權侵權風險。因此，零部件供應商急于獲得FRAND許可證，否則基于行業慣例他們就不能合法生產和銷售零部件?？梢岳斫?，對于像戴姆勒這樣的大型公司來說，為嵌入其汽車中的所有技術，無論標準還是非標準技術進行談判許可將是一個巨大的負擔，如果1萬個零部件中哪怕十分之一的零部件知識產權許可交由整車進行談判，那么整車生產就舉步維艱，或者汽車也將因此變得極度昂貴。

汽車行業零部件供應商通常分為一級供應商、二級供應商、三級供應商。以通信零部件為例，行業內實現設備零部件的供應情況通常如圖1所示。

圖1 通信行業各級零部件供應商供應情況圖

2016年11月9日，諾基亞公司首次向戴姆勒公司提出許可要約，并于2016年12月7日向戴姆勒公司提供了更多與其專利組合相關的信息。2016年12月14日，戴姆勒公司回復稱對戴姆勒公司汽車中“遠程信息控制單元”（telematics control units，以下簡稱TCU）的供應商進行許可將更有效率。2017年1月至2019年2月，戴姆勒公司與諾基亞公司未進行進一步的談判。2019年2月27日，諾基亞公司向戴姆勒公司提出了第二次許可要約，增加了權利要求對照表，說明其專利與相關標準的對應關系。2019年3月19日，戴姆勒公司拒絕了此許可要約，認為諾基亞公司所持有的專利組合的許可費應以供應商提供給戴姆勒公司的組件價格而非按戴姆勒公司生產的汽車價格為標準計算。

拉鋸之下，2019年3月底，戴姆勒公司與一些零部件供應商向歐盟反壟斷監管機構提出了對諾基亞公司的投訴，理由是諾基亞公司拒絕將2G、3G、4G SEP許可給符合標準的汽車零部件供應商。11See Foo Yun Chee,Daimler Asks EU Antitrust Regulators to Probe Nokia Patents, Reuters (30 March 2019),https://www.reuters.com/article/us-eu-daimler-nokia-patents-idUSKCN1RA2KF.2019年4月，諾基亞公司在德國杜塞爾多夫、曼海姆和慕尼黑的地區法院提起了10起SEP侵權訴訟，要求損害賠償和永久禁令。隨后，汽車零部件一級供應商Bury公司、大陸集團、博世（Bosch）公司、TomTom公司以及法雷奧（Valeo）公司的子公司佩科（Peiker）公司作為訴訟第三人加入上述侵權訴訟以支持戴姆勒公司。Bury公司、大陸集團和法雷奧公司還先后向歐盟委員會投訴諾基亞公司濫用市場支配地位、拒絕向汽車零部件一級供應商提供SEP許可，違反了FRAND義務。12趙啟杉：《5G時代標準必要專利許可面臨的挑戰與問題——以2019年汽車通信領域系列相關糾紛案為例》，載《知產財經》2020年第4期，第106-112頁。在侵權訴訟程序啟動后不久，戴姆勒公司于2019年5月9日向諾基亞公司提出了許可反要約。此許可反要約中針對諾基亞公司專利組合的許可費的計算標準是依據戴姆勒公司向其供應商支付的TCU的平均售價。諾基亞公司拒絕了這一許可反要約。2020年6月10日，戴姆勒公司向諾基亞公司提出了第二次反許可要約。根據德國《民法典》第315條的規定，此反許可要約中諾基亞公司將能夠單方面決定許可費，而戴姆勒公司將有權就已決定的許可費向法院提出異議。13參見4iP Council官網，https://caselaw.4ipcouncil.com/cn/german-court-decisions/lg-mannheim/nokia-v-daimler，2022年10月30日訪問。第二次反許可要約也遭到諾基亞公司拒絕。2021年6月1日，雙方正式和解。諾基亞公司向戴姆勒公司授權移動通信技術。

關于核心的許可層級爭議，審理案件的德國三個地區法院中，曼海姆地區法院和慕尼黑地區法院認為在最終產品層面許可是合理的。曼海姆地區法院認為，權利人有選擇許可層級的自由。只要做到SEP可以被實施且不存在重復收費，就不違反FRAND原則中的非歧視原則和競爭法；
供應鏈上的上游廠商獲得了實施SEP的權利就相當于獲得了SEP的許可；
許可給供應鏈上所有提出許可請求的廠商不符合行業慣例。曼海姆地區法院進一步指出，戴姆勒公司作出附帶條件的許可意愿聲明是不可接受的，戴姆勒公司并沒有充分表達與諾基亞公司簽訂FRAND許可協議的意愿，因此不能主張FRAND抗辯來避免禁令的頒發。142O 34/19.在曼海姆地區法院看來，實施人必須“清楚”且“明確”地表明愿意依照“任何實際上符合FRAND的條款”與SEP所有者達成許可協議，并且隨后以一種“目的性導向”的態度來進行許可談判。法院引用德國聯邦法院2020年5月5日對Sisvel公司訴海爾公司案作出的判決，以及英格蘭和威爾士高等法院2017年4月5日對無線星球公司訴華為公司案作出的判決，指出僅對侵權通知作出表示愿意考慮簽署許可協議，或就是否以及在何種條件下應該考慮取得許可進行談判，這樣的回復是不夠的。See Sisvel v.Haier,Case No.KZR 36/17;Unwired Planet v. Huawei,[2017] EWHC 711 (Pat).雖然德國聯邦反壟斷辦公室于2020年6月18日建議曼海姆地區法院將本案有關FRAND承諾性質的某些問題提交歐盟法院進行審查與解釋，然而曼海姆地區法院并未采納德國聯邦反壟斷辦公室的建議。

杜塞爾多夫地區法院與曼海姆地區法院和慕尼黑地區法院觀點不同。杜塞爾多夫地區法院認為：第一，汽車的上游供應商獲得許可是行業慣例，SEP所有者拒絕上游供應商許可請求的行為可能涉及濫用SEP壟斷地位，FRAND聲明不包含任何限制性條件，它要求SEP所有者根據FRAND原則對任何人授予許可。

第二，SEP許可的授予不僅必須允許尋求許可者進入標準化市場，而且還必須允許他們參與標準化技術，以便能夠在他現在和將來考慮的所有產品市場上自由競爭；
憑借對原告SEP的無限制許可，尋求許可的供應商能夠獨立和合法地確保進一步開發、制造和分銷TCU及其必要組件給任何汽車制造商。獲得許可后，供應商才能進一步開發用于汽車行業以外的專利技術，并開辟新的市場。

第三，如果只有來自汽車制造商的有限權利，這將嚴重阻礙TCU及其部件的研究、開發和分銷。派生權利使供應商制造TCU及其組件的活動受到限制，僅能夠依據有權第三方的指示，將組件出售給合同規定的固定客戶。他們將被剝奪在客戶市場中的獨立性，從而導致對其經濟活動的不合理限制。

第四，只對整車進行許可不符合行業習慣。在汽車行業，汽車制造商通常從供應商處接收產品，而不受第三方權利的限制。這考慮到了這樣一個事實，即每個層級最了解自己使用的技術，都對其開發的技術解決方案的法律合規性負責。由于一輛汽車中安裝了多達上萬個部件，因此汽車制造商需要花費大量精力來檢查安裝在其機動車輛中并由第三方提供的技術解決方案是否利用了第三方的知識產權。供應商部分許可越復雜，相關技術離汽車制造商的實際活動領域越遠，問題就越尖銳，本案中爭議的TCU和NAD就是這種情況。在分層供應鏈中選擇特定技術解決方案的供應商最適合檢查該解決方案是否侵犯了第三方的知識產權。

第五，層級供應商在研究和開發新的創新方面投入了大量資金，因此其活動獨立于最終產品的客戶，并且這種活動需要經濟和法律的支撐，而這只能通過對他們有利的不受限制的許可證來保證。

第六，諾基亞公司認為識別最終產品的制造商比供應商更容易，因此發放許可更便利，并不符合事實。因為供應商的數量遠遠少于汽車制造商的數量。如果從效率的角度來看，只有對基帶芯片生產商進行許可才是合適的，因為在這一領域，全球制造商不超過10家。因此諾基亞公司的觀點不符合合理效率優勢。154c O 17/19.

基于這些問題的新穎性、爭議性與重要性，尤其是歐盟法院之前在華為公司訴中興通訊公司案的判決中確立的規則并不能為這一糾紛的解決提供明確指引，杜塞爾多夫地區法院4c民事分庭在主審法官Sabine Klepsch的領導下于2020年11月26日向位于盧森堡的歐盟法院提出了車聯網SEP許可有待澄清的各種問題，將其審理的諾基亞公司訴戴姆勒公司案交由歐盟法院審理。16有意思的是，2013年3月，杜塞爾多夫地區法院也將華為公司訴中興通訊公司案提交歐盟法院，請求歐盟法院進行闡述。歐盟法院在2015年7月的判決中制定了一個框架，概述了SEP所有者針對標準實施者尋求禁令何時不違反《歐盟共同體條約》（以下簡稱TFEU）第102條。See Huawei v.ZTE,C-170/13,ECLI: EU: C: 2015: 477.其中，就車載許可層級問題，杜塞爾多夫地區法院向歐盟法院提出：SEP所有者是否有義務優先許可給供應商？具體而言，第一，在供應鏈廠商愿意獲得許可，但做出FRAND許可承諾的權利人拒絕授予許可的情況下，SEP所有者是否構成濫用市場支配地位？第二，為避免反壟斷法禁止的濫用行為發生，是否要求供應商應當被授予不受限制的FRAND許可，從而使得下游廠商不再會因為使用相關產品而面臨專利侵權訴訟？第三，如果第一個問題的初步判決是否定的，那歐盟反壟斷法是否規定了定性、定量和/或其他要求的標準，從而明確SEP所有者可以決定針對潛在侵權的不同產業鏈廠商要求禁令救濟？遺憾的是，隨著諾基亞公與司戴姆勒公司的和解，歐盟法院沒能夠對車聯網這一重大爭議問題進行闡釋。

2.大陸集團與Avanci 專利池及池中專利權人在美國的司法糾紛

在美國，大陸集團與Avanci專利池及池中部分專利權人陸續進行了合同、不公平競爭和反壟斷之訴，整體訴訟結果對大陸集團不利。

大陸集團是一家汽車一級零部件生產商和供應商，主要為整車商提供集遠程通信、廣播娛樂和安全功能于一體的遠程信息控制單元設備TCU。TCU內置網絡訪問設備，其中包括1個基帶處理器。為了接入2G、3G、4G蜂窩網絡，基帶處理器、網絡訪問設備和TCU都必須符合SDO制定的通信標準。

（1）美國得克薩斯州地區法院：大陸集團訴Avanci專利池及其部分成員

2019年5月10日，大陸集團在美國加州北部地區法院起訴稱，Avanci專利池及其聯盟成員諾基亞公司、康文森公司、PanOptis公司、夏普公司等在進行專利許可時，合謀僅給予整車商以專利許可，以獲得遠超過FRAND的許可費。被告提交了聯合駁回動議，訴訟后被移交至得克薩斯州地區法院。17Cont"l Auto.Sys.,Inc.v. Avanci,LLC,485 F.Supp.3d 712 (N.D.Tex.2020).大陸集團請求法院認定各被告的上述行為違反了其所承擔的FRAND義務、違反了美國《謝爾曼法》第1條和第2條，違反了合同、允諾禁反言以及加州《不公平競爭法》（UCL），同時請求法院作出要求被告遵循SDO FRAND義務的宣告性判決。

關于合同、允諾禁反言和不公平競爭索賠，得克薩斯州地區法院認為這是聯邦法院審理的問題，自己沒有管轄權，因此拒絕行使管轄權。對于壟斷指控，得克薩斯州地區法院認為，根據美國聯邦第五巡回上訴法院2015年在Sanger Ins.Agencyv.Hub Int"l,Ltd.案中確定的規則，一個反壟斷指控要獲得法院的支持，須具備三個條件：被告的行為對原告造成直接傷害；
這種傷害是反壟斷法上的傷害；
適當的原告身份，即其他方不是更加適合提起訴訟的主體。針對第一點，法院認為，原告聲稱的損害包括自身無法獲得FRAND許可，這種損害因被告被指控的行為造成，符合近因要求。針對第二點，法院認為，所指控的針對下游原始設備制造商的反競爭行為不會對上游TCU供應商（原告）造成反壟斷傷害。因此，原告并未能夠證明遭受了必要的反壟斷損害。針對最后一點，法院認為，原告不是提起反壟斷訴訟證明所指控損害的最佳主體。因此，法院批準了被告認為原告缺乏起訴權的動議。法院認為，即使原告有充分的反壟斷起訴權，原告也沒有根據美國《謝爾曼法》第1條、第2條成功指控對方從事非法限制貿易的行為。

大陸集團不服該判決并上訴到美國聯邦第五巡回上訴法院。美國聯邦第五巡回上訴法院認為，大陸集團不是根據FRAND條款有權獲得許可的預期受益人。作為附帶受益人，他無權強制執行專利所有者（被告）和SDO之間的FRAND合同。2022年2月28日，美國聯邦第五巡回上訴法院判定，大陸集團缺乏提起損害訴訟的基礎，因此撤銷了得克薩斯州地區法院的判決，將該案發回重審，并指示駁回大陸集團因缺乏起訴權而提起的訴訟。對于反壟斷方面的指控，美國聯邦第五巡回上訴法院以缺乏管轄權，無法分析該問題一筆帶過。

2022年4月13日，大陸集團向美國聯邦第五巡回上訴法院提出再聽證請求，要求重新審理Avanci專利池、諾基亞公司、Optis公司和夏普公司等公司提出的反壟斷訴訟請求。大陸集團在請愿書中認為，美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決與美國聯邦第九巡回上訴法院和本院在先判例沖突。大陸集團提出以下異議。

第一，美國聯邦第九巡回上訴法院和美國聯邦第五巡回上訴法院的在先判例都認為，任何執行標準并尋求SEP許可的企業都是FRAND承諾的第三方受益人。例如，在HTC公司訴愛立信公司案中，美國聯邦第五巡回上訴法院認為，該案陪審團從未建議尋求許可的公司必須是SDO成員，或許可方的競爭對手，或在供應鏈中的特定位置。HTC公司案遵循的先例微軟公司訴摩托羅拉公司案中，美國聯邦第九巡回上訴法院認為，FRAND對SDO的承諾“對于誰或多少申請人可以獲得許可沒有限制”。根據FRAND承諾，專利所有者“向SDO承諾將其SEPs授權給全世界的所有人”。大陸集團認為美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決顯著削弱了SEP所有者承諾按照FRAND條款許可其技術的效果，如果像美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決這樣允許SDO像私人俱樂部一樣運營，由專利所有者挑選和選擇許可哪些業務，可能擾亂整個行業，破壞負有FRAND義務的目的，并將SDO協議轉換為串謀機制。

第二，大陸集團認為美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決打亂了許多依賴SEP許可承諾的行業?！霸撆袥Q顛覆了價值數十億美元的標準制定和FRAND許可的全球生態系統的規則和期望?！边@將允許SEP所有者拒絕將他們的技術許可給所有需要許可的公司。但是SDO希望SEP許可證能夠廣泛應用于所有實現其標準的企業，而不管該企業位于供應鏈的哪個位置，也不管他是否是SDO成員。

第三，大陸集團認為美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決也讓企業無法確定其是否以及何時會被視為負有FRAND義務的第三方受益人。因為根據該判決，只有SDO的成員或許可方的競爭對手，才可以被視為第三方預期受益人。根據該判決的邏輯，只有在專利所有者這樣說的情況下，企業才“需要”許可證，例如，通過要求企業獲得許可證或起訴侵權。該判決中的方法不僅允許SEP所有者單方面決定誰可以和誰不可以獲得許可證，還意味著潛在被許可人作為第三方受益人的身份將因情況而異。這種不確定性可能導致企業不愿意制造出實施這些標準的產品，因為在進行大量投資之前，他們不知道自己是否有能力按照FRAND條款獲得SEP許可證，或者從哪些專利所有者那里獲得SEP許可證。這樣一個沒有可預測性的制度，也與SDO的實際意圖相背離。

第四，大陸集團認為美國聯邦第五巡回上訴法院對大陸集團案作出的判決削弱了FRAND義務，并鼓勵了反競爭行為。FRAND的合同承諾“打擊反競爭行為的可能性”（HTC公司案），因此是“防止壟斷勢力的重要保障”（博通公司訴高通公司案18Broadcom Corp.v.Qualcomm Inc.,501 F.3d 297 (3d Cir.2007).）。該判決消除了強制執行FRAND義務的主要工具。通過加大執行該義務的難度，該判決大大削弱了FRAND承諾的效力，這將產生深遠的后果。根據該判決，SEP所有者可以將SEP許可給某些企業，同時拒絕向其他企業提供許可。這意味著SEP所有者可以串通抵制某個企業或整個類別的企業，從而將他們趕出市場。法律不能容忍這種明目張膽的限制貿易和獲得壟斷的陰謀。

2022年6月21日，美國聯邦第五巡回上訴法院重新作出判決，依然認為大陸集團不能對Avanci專利池平臺及其幾家授權方——諾基亞公司、Optis公司和夏普公司——提出反壟斷索賠。19結果雖與原判決一致，但刪除了原判決中的一些內容，包括用大量條款說明大陸集團在許可方與SDO的合同中，不具備美國《憲法》第3條規定的第三方受益人資格，無權提起訴訟。該判決還刪除了“Avanci專利池與SEP授權方沒有違反合同以及損害大陸集團利益”的相關內容。參見《美上訴法院更新“大陸集團 v Avanci案”相關裁定，有何意味？》，載知乎專欄“知產財經”2022年6月24日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/533384230.

（2）美國特拉華聯邦地區法院：大陸集團訴諾基亞公司

自2017年以來，大陸集團一直尋求從諾基亞公司獲得FRAND許可。在未達成協議后，2021年1月25日，大陸集團在美國特拉華州衡平法院提起違約訴訟，20Continental Automotive Systems,INC. v.Nokia Corporation,et al.,C.A.No.21-345-MN.指控諾基亞公司拒絕按照FRAND條款向大陸集團及其供應商許可2G、3G、4G相關SEP。大陸集團指控“諾基亞公司一直以大陸集團的客戶為目標”，對大陸集團的客戶“要求實施非FEAND許可費率，并以專利侵權訴訟禁令威脅”。大陸集團聲稱，諾基亞公司從事了“不當行為”，并“試圖采取各種不徹底的措施，以營造一種他愿意與大陸集團和其他供應商打交道的誤導性假象”。直到2020年9月，諾基亞公司才向美國大陸航空公司提供了“對諾基亞SEPs的部分直接許可”，但提供的條款“在許多方面仍有缺陷且不公平”。大陸集團向美國特拉華州衡平法院提出以下訴求：第一，解決諾基亞公司違反合同的問題；
第二，獲得大陸集團有權獲得涵蓋其所有采用蜂窩標準產品的直接許可聲明；
第三，獲得諾基亞公司要求的條款不是FRAND的聲明；
第四，通過禁令救濟獲得諾基亞SEPs的FRAND許可；
第五，請求法院作出宣告性判決，認為根據諾基亞公司與高通公司的協議，當大陸集團使用高通公司的芯片時，諾基亞公司的專利權已經用盡。

2021年3月5日，諾基亞公司提交了一份案件移送申請，聲稱“根據《美國法典》第28章第1331條和第1367條，美國特拉華聯邦地區法院對涉及專利用盡訴訟的索賠擁有最初的聯邦管轄權。大陸集團提出動議，認為該案應發回美國特拉華州衡平法院，并要求諾基亞公司支付費用和成本。美國特拉華聯邦地區法院認為，諾基亞公司并沒有證明大陸集團關于專利權用盡的宣告性判決的請求產生了聯邦管轄權問題。因此，本案被美國特拉華聯邦地區法院移送美國特拉華州衡平法院審理。

（三）美國司法部對Avanci 專利池的商業審查函

美國司法部的商業審查程序為企業了解司法部將如何應對特定的擬議合并或其他商業行為是否符合反壟斷法提供了一個初步反饋。美國司法部商業審查函（Business Review Letter，以下簡稱BRL）通常存在三種答復方式：一是司法部無意對擬議行為采取執法行動；
二是司法部拒絕說明其執法意圖，如果擬議行為發生，該部門是否提起訴訟均有可能；
三是如果擬議行為發生，司法部將提起訴訟。一個BRL通常包括：申請方請求的過程描述，對申請方所作陳述的描述，司法部執法意圖說明以及描述司法部如何公開審查函中的信息。21U.S.Department of Justice,Introduction to Antitrust Division Business Reviews, Washington,DC 20530,https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2011/11/03/276833.pdf.

Avanci專利池成立于2016年，總部位于美國得克薩斯州達拉斯市，匯集了2G、3G、4G、5G標準所必需的專利，包括創始成員愛立信公司、高通公司、荷蘭皇家電信公司（KPN）、中興通訊公司和InterDigital公司等信息技術巨頭。22截至本文寫作時，Avanci官網上顯示的許可方有52個成員。2022年9月，Avanci專利池的4G許可覆蓋范圍達到80多個汽車品牌，超過1億輛聯網汽車。參見Avanci官網，https://www.avanci.com/，2022年10月16日訪問。Avanci專利池對外宣稱“提供一個公平、合理、固定的透明化費率，允許制造商一次性獲得無線通信產品生產開發所需的技術許可”。Avanci專利池在管理上的特點包括對入池成員根據積分來獲得授權費的分配，許可方可以通過起訴侵權者來獲得獎勵積分。2019年11月21日，Avanci專利池向美國司法部申請商業審查。23Mark H.Hamer &Daniel S.Graulich,Re: Letter of Request for Business Review of Avanci"s Proposed 5G Patent Platform for Connected Transportation Vehicles,21 November 2019,https://www.justice.gov/atr/page/file/1298631/download.

2020年7月28日，美國司法部在BRL中給出的總體結論是，Avanci專利池組建的5G許可平臺不太可能損害競爭，司法部目前無意采取行動。24U.S.Department of Justice, Response to the Avanci LLC"s Request for a Business Review Letter,28 July 2020,https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/download.但對于車輛知識產權許可與既往零部件供應商解決知識產權許可方式不一致的事項，司法部并未對其合理性進行背書，也未進行深入分析，而是采取了一種觀察的態度。結合本文研究內容，該BRL中最值得關注的是司法部對“平臺外許可”以及“透明度與非歧視”的分析。

1.傳統重點：實施人在平臺外可否獲得許可

“平臺外許可”即除Avanci專利池一站式許可外，實施人是否還可以在池外獲得標準許可，這也是反壟斷法對專利池關注的傳統重點。美國司法部特別指出：創造獨立許可的機會并不保證一定會授予這種許可。但根據調查，一些專利權許可方確實參與了4G聯網車輛和組件的獨立許可，未來可能會繼續授予5G許可，并允許在Avanci專利池平臺許可覆蓋的有限使用領域之外進行創新。其他許可方可能會因為更有利可圖而選擇通過Avanci專利池平臺僅向汽車制造商發放許可。如果Avanci專利池許可方合意不在池外進行許可，則會產生競爭問題，這將抵消獨立許可的好處。司法部表示不知道有任何證據表明Avanci專利池的許可方達成此類不許可協議；
且事實上一些許可方在包括部件供應商的汽車領域進行獨立許可。

2.新問題：將特定對象許可納入“透明度與非歧視”中分析

在“透明度與非歧視”部分評估中，美國司法部提及了Avanci專利池僅向汽車制造商提供許可證的做法。美國司法部認為這種有限的許可領域并不一定會得出平臺反競爭的結論。原因主要在于擬議使用領域的效率似乎相當可觀，并且很可能超過將標準許可合同的范圍限制在聯網車輛所造成的潛在競爭傷害。25BRL中提到Avanci專利池指出，將平臺的使用領域限制在聯網車輛上，并從原始設備制造商處收取許可費，將會帶來諸多許可效率，例如簡化范圍、定價和許可費收取。特別是，標準許可合同包括“已經制造”的權利（"have made" rights），允許汽車制造商讓第三方組件供應商為其5G聯網汽車制造組件。這些“已經制造”權利使部件供應商可以自由地向被許可方供貨，所以將其排除在平臺許可范圍之外不太可能損害競爭。

美國司法部接著進一步提及對整車許可的看法，總結起來即：暫時沒發現問題，但也不為這種做法背書。司法部根據調查了解到，汽車制造商通常會因其供應商侵犯知識產權而獲得賠償，汽車行業的供應商通常會獲得生產特定部件所需的任何知識產權的許可，而Avanci專利池采取了不同的許可方法。但美國司法部并未評估終端設備許可是否會在汽車行業取得成功，也未評估這是否是該領域的正確許可方式。美國司法部同時表示也不評估如果許可方選擇不將擬議平臺以外的許可授權給供應商，他們是否會因違反FRAND承諾而承擔責任。美國司法部強調，基于Avanci專利池的陳述和美國司法部的審查，Avanci專利池的方法有可能在市場上聚集大量的蜂窩SEP并簡化許可證，不太可能損害競爭。因此，美國司法部目前無意質疑。

即便給出了如此謹慎的“不背書”“不質疑”意見，隨著時間的推移以及車聯網領域SEP許可糾紛的白熱化，美國司法部收到來自各界不同意見的反饋。2022年10月17日，社會各界28名人士聯合向美國司法部負責反壟斷事務的助理總檢察長坎特致信，督促其重新考慮美國司法部2020年7月對Avanci專利池發出的BRL。26Alex Moss,The DOJ Should Review Avanci’s Patent Pool and Revoke its License to Troll, Public Interest Patent Law Institute(18 October 2022),https://www.piplius.org/news/its-time-for-the-doj-to-take-another-look-at-the-avanci-patent-pool.根據28名人士的署名來看，有20位是大學教授，涉及美國的斯坦福大學、波士頓大學、紐約大學、加利福尼亞大學、賓夕法尼亞大學，加拿大的多倫多大學，以及中國的北京大學。比較有意思的是，信件中還提到一些細節，例如寫信專家認為，美國司法部的前任負責人Makan Delrahim曾長期擔任高通公司的游說者，而高通公司是Avanci專利池的創始成員之一，所以BRL承認該專利池的潛在反競爭影響，但忽視或淡化了這些影響，同時夸大其潛在利益并不奇怪。信件認為，全球供應鏈危機，使得受Avanci專利池影響的行業更加脆弱。新冠肺炎疫情大流行和俄烏戰爭加劇了這種影響，這場危機繼續壓低供應，增加成本，以及汽車及其（以及所連接設備）所依賴的芯片供應鏈的不確定性，與受Avanci專利池影響的行業相同。美國汽車和半導體芯片制造商以及消費者最不需要的就是額外的成本、風險和不確定性。認為該BRL作出時依據的假設存在問題，隨著時間的推移，專利池和專利池人密謀的動機已經顯現，對汽車制造商、零部件供應商、美國消費者造成了傷害。這些專家認為2020年7月的BRL在以下幾個方面存在較為嚴重的問題。

第一，不當訴訟合謀產生的負面影響。這主要指向Avanci專利池積分制中對成員發起訴訟的鼓勵。美國司法部認為，Avanci專利池對訴訟的鼓勵不會損害競爭，因為訴訟可能促進無效專利從專利池中的移除。專家認為，專利訴訟并未產生美國司法部言及的剔除無效專利的好處。Avanci專利池的積分機制鼓勵專利權人合謀訴訟，并導致訴訟和解，使得Avanci專利池能夠從汽車制造商那里獲得更多的費用，而沒有通過訴訟進行專利有效性鑒定，將無效的專利從其專利池中剔除。27信中提及的具體數據包括：2019年，3個Avanci專利池成員在德國對戴姆勒公司提起19起訴訟；
2020年，5個Avanci專利池成員在美國、日本和德國對特斯拉公司提起訴訟；
2022年，7個Avanci專利池成員在美國（特拉華州和得克薩斯州）和德國（慕尼黑和法蘭克福）的多個司法轄區對福特公司提起多起訴訟。請愿者認為這其實是專利池協調權利人的訴訟策略以最大限度施加集體壓力。例如，當一家法院禁止福特公司在德國銷售符合標準的汽車后幾天，Avanci專利池宣布福特公司獲得許可。28Amy Sandys, Ford Takes Avanci Licence in Wake of Munich Judgment, JUVE Patent (31 May 2022),https://www.juve-patent.com/news-and-stories/people-and-business/ford-takes-avanci-licence-in wake-of-munich-judgment/.現實表明，當許可人尋求禁令時，訴訟并未導致無效專利的剔除，而是快速和解。同時，無效專利產生巨大成本，這種負擔是不對稱的。收集評估無效專利所需要的信息比獲得有問題專利的許可更加昂貴和耗時。同時，隨著越來越多的制造商被迫和解，剩下的廠商無疑將被描述為“非善意被許可人”。

第二，Avanci專利池拒絕許可供應商違反了其成員的FRAND承諾，造成競爭損害。Avanci專利池“提高了包括TCU制造商在內的實施者的專利費”，損害了消費者的利益，“他們必須承擔這些更高的成本，要么是更高的價格，要么是TCU和裝有TCU的汽車的創新和功能的減少”，導致“下游市場采用該專利的設備或工藝競爭減少”。

第三，Avanci專利池可以阻止一些公司完全制造芯片，為相關市場競爭的如高通公司這樣的成員提供優勢，使他們能夠主導或壟斷聯網汽車技術的新興市場。他還可以扼殺5G創新，因為無法獲得許可證的供應商無法開發5G專用組件，這些組件可以與前代組件相結合，以提供更好的功能或兼容性。

因此，美國司法部的BRL不可用絕對化的視角去看待，BRL的得出基于有限的信息。美國歷史上，也確實存在一些對之前簽署的BRL進行修正的情形發生，尤其是在美國民主黨和共和黨交替，知識產權與反壟斷政策風向發生變化時。29例如，美國司法部對SDO IEEE的商業審查函的修正。2020年9月10日，美國司法部在修正后的《IEEE知識產權政策的商業評估函》中對該問題進行了澄清，反駁了IEEE知識產權政策中推薦以最小可銷售單元作為計費基準的觀點，認為以最小可銷售單元和最終產品為計算基準都存在合理性，只要該許可費計算基準可以有效促進創新，就應允許存在多種計算基準。

SDO為行業科學家和工程師提供了一個聚集在一起制定技術標準的平臺。由于標準可能包括專利等知識產權技術，因此SDO歷來通過知識產權政策促進標準化技術的廣泛傳播，平衡知識產權所有者與實施者的權利。其中最核心的是SEP披露政策和許可政策，而SEP許可領域的基礎性原則即被廣泛接受和廣泛引用卻又常常讓人霧里看花的FRAND原則。30或者稱之為RAND，但內涵基本無區別。

在涉及SEP許可對象、許可層級確定的爭議中，各方站在自己的立場對SDO規定的FRAND原則進行了有利于自身的解讀，從而使得對SDO的FRAND原則的正確闡釋變得極為重要。究竟，從SDO的FRAND規定中可否解讀出與SEP許可層級爭議相關的內容？FRAND原則是否要求向不特定的公眾進行許可？FRAND原則是否允許排除特定群體獲得許可的權利？由于歐洲電信標準協會（European Telecommunications Standards Institute，以下簡稱ETSI）是本次車聯網SEP許可中特定通信標準產生和制定的主要機構，因此對其標準政策的解讀變得尤為重要。

（一）用語模糊的ETSI 標準政策

ETSI由歐洲郵電管理委員會（CEPT）于1988年創建，并得到了歐洲聯盟委員會和歐洲自由貿易聯盟（EFTA）秘書處的正式認可。ETSI總部位于法國索菲亞科技園，是非營利性的電信SDO，致力于為電信行業制定全球適用的標準，其章程受法國法律管轄。ETSI目前有來自66個國家和地區的800余名成員。盡管最初ETSI主要為了滿足歐洲范圍內信息與通信技術標準化的需求而建立，但現在已經成為全球通用技術標準的制定組織。

ETSI從1994年采納FRAND許可作為其專利政策基礎，旨在減少FRAND條款下無法獲得SEP的情況，從而降低ETSI制定標準的努力可能白費的風險，是首批采納該原則的歐盟SDO組織。31而更早采納這一原則的是美國的SDO——美國國家標準學會（ANSI）。該學會在1970年首次采用了和FRAND原則相似的表述。See Jorge L.Contreras ed.,The Cambridge Handbook of Technical Standardization Law: Competition,Antitrust,Patents,Cambridge University Press,2017,p.163.在通過《ETSI知識產權政策》之前，歐洲一些知名的SDO，如國際標準化組織（ISO）、國際電工委員會（IEC）、歐洲標準化委員會（法語名稱縮寫：CEN）和歐洲電工標準化委員會（法語名稱縮寫：CENELEC）也通過了類似的FRAND政策。該政策變化是由一系列歐盟、美國對SEP所有者的調查引發的。此外，20世紀80年代的一系列案例顯示，如果SDO不采取相應的知識產權政策，可能會承擔法律責任。例如，1982年，美國聯邦最高法院裁定，如果SDO的政策沒有明確限制相關行為，SDO將對其成員違反競爭法的行為負責（在該案例中，高達600萬美元），即使SDO不知道該行為。32鍋爐低水位燃料切斷器制造商對非營利性貿易協會提起反壟斷訴訟，該協會頒布了工程和工業領域的規范和標準。美國紐約東區聯邦地區法院首席法官Jack B.Weinstein作出對協會不利的判決，協會提出上訴。美國聯邦最高法院法官Blackmun認為，協會可以對其代理人在其表明權限內的行為負責，并可能對其代理人的行為承擔3倍損害賠償責任，盡管在本案中沒有得到批準。American Soc"y of Mech.Eng"rs v.Hydrolevel,456 U.S.556 (1982).這使得制定旨在鼓勵遵守競爭法的專利許可政策變得更加重要。

2004年，ETSI對其知識產權政策進行修改，納入披露標準的義務，并承諾在廣泛的FRAND條款下進行許可。該披露義務在2005年政策修改中得到加強并試圖在2006年引入另一版草案，其中爭議最大的是事前披露許可條款，但并未被歐盟所接受，導致在2007年采用了不太嚴格的許可要求。33See Jorge L.Contreras,An Empirical Study of the Effects of Ex Ante Licensing Disclosure Policies on the Development of Voluntary Technical Standards,National Institute for Standards and Technology (NIST) &U.S.Department of Commerce,27 June 2011.其中，《ETSI知識產權政策》第6.1條規定與本次爭議密切相關，其內容為：當與某一特定標準或技術規范相關的重要知識產權引起ETSI的注意時，ETSI總干事應立即要求所有人在3個月內做出不可撤銷的書面承諾，保證其準備根據該知識產權的FRAND條款和條件至少在以下范圍內授予不可撤銷的許可——制造，包括根據被許可方自己的設計制造或已經制造定制組件和子系統用于制造的權利；
出售、租賃或以其他方式處置如此制造的設備；
修理、使用或操作設備；
和使用方法。上述承諾可以在申請許可證者同意對等的條件下做出。那么，《ETSI的知識產權政策》第6.1條在當前的爭議背景下應如何解讀？

（二）業界關于ETSI 標準政策SEP 許可層級內涵的解釋

在車聯網領域SEP許可層級的糾紛爆發之時，不同專家從《ETSI知識產權政策》出發，卻得出截然相反的結論。其中比較著名的是ETSI前總干事Karl Heinz Rosenbrock與德國知識產權專家Dr.Bertram Huber關于該條款針鋒相對的解釋。

2017年，Rosenbrock發文34Karl Heinz Rosenbrock,Why the ETSI IPR Policy Requires Licensing to All,3 November 2017,https://www.fair-standards.org/wpcontent/uploads/2017/08/Why-the-ETSI-IPR-Policy-Requires-Licensing-to-All_Karl-Heinz-Rosenbrock_2017.pdf.說明《ETSI知識產權政策》支持向所有希望獲得標準的許可對象進行許可，并指出根據《ETSI知識產權政策》和《知識產權指南》的措辭，已經能夠確定關于FRAND這一概念的基本原則。包括：《ETSI知識產權政策》允許每一個申請許可證的公司獲得許可證，無論潛在的許可證持有者處于生產鏈的哪個環節，也無論潛在的許可證持有者是活躍在上游還是下游，并為這一結論提出以下幾點論據。

第一，《ETSI知識產權政策》第6條籠統地提及為所有想實施標準的主體授予許可證的承諾：這一提法絕不限制許可證的受益者，也不允許知識產權所有者拒絕向特定的利益方（如零部件制造商）發放許可證，只要他們愿意接受FRAND條款和條件。因此，只要想申請，包括芯片組在內的組件制造商均有權獲得許可證。

第二，根據《ETSI知識產權政策》第3條，35第3條規定：“《ETSI知識產權政策》旨在降低ETSI、各成員和其他采用ETSI標準和技術規范的國家的風險，即由于缺乏標準或技術規范的必要知識產權，在標準的制定、采用和應用方面的投資可能會被浪費?！比绻胍獞肊TSI標準的所有相關方都無法獲得許可證，這個目標就無法實現。這是《ETSI知識產權政策》的一個基本目標。

第三，《知識產權許可申報表》并未對某些類別的被許可人設置例外。它明確允許知識產權所有者施加條件，特別是互惠條件，但不允許知識產權所有者排除特定類別的標準實施者。既然申報表沒有明確選擇排除某些類別的被許可方，這表明許可必須對所有相關方開放，并且與上述基本目標相一致。

第四，《知識產權指南》第1.4條提到“標準的使用者”時，并無施加限制，并規定“ETSI標準或文件的使用者”的ETSI成員和第三方都“有權”獲得許可證，“至少有權制造、銷售、租賃、修理、使用和操作”。該條并未將這一權利限于某些類別的成員或用戶。

第五，各種政策文件和競爭法原則幫助形成了ETSI知識產權規則，因此ETSI知識產權規則必須符合這些立法。包括《歐盟橫向合作協議指南》對TFEU第101條在標準制定中的應用進行詳細討論。該指南強調須確保所有有興趣獲得SEP許可證的各方都能夠獲得許可證，尤其是SEP所有者的競爭對手。包括“為了有效獲得標準，知識產權政策須要求希望將其知識產權納入標準的參與者提供不可撤銷的書面承諾，以FRAND條款向所有第三方許可其知識產權”“如果一家公司被完全阻止獲取標準，或者僅在禁止性或歧視性的條件下被允許獲取，則存在反競爭效應的風險，禁止拒絕許可必要的知識產權，或通過收取過高的使用費來榨取超額利潤，從而妨礙有效獲取標準”。36Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements Text with EEA Relevance,14/01/2011,paras.285,287,268.

第六，Rosenbrock對《ETST知識產權政策》第6.1條的“設備”（Equipment）的概念進行了解釋。因為《ETSI知識產權政策》第6條措辭寬泛，因此定義“設備”變得較為重要。在這里，“設備”被定義為“完全符合標準的任何系統或裝置”（第15.8條）。Rosenbrock認為，《ETSI知識產權政策》中的“系統”和“設備”不能以限制性的方式來解釋，而應符合其簡單的含義。這意味著《ETSI知識產權政策》第6條下的許可證包括制造、銷售和使用芯片組的許可證，而不僅僅是手機或最終用戶設備。ETSI采取了明確無誤的政策，要求向所有感興趣的參與者/潛在的被許可方提供符合所選標準的產品或服務，無論其在行業或分銷鏈中的地位如何。

針對Rosenbrock的闡釋，Huber發表了針鋒相對的文章。37Bertram Huber &Rechtsanwalt,Why the ETSI IPR Policy Does Not and Has Never Required Compulsory "License to All": A Rebuttal to Karl Heinz Rosenbrock, SSRN (20 September 2017),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3038447.Huber認為，Rosenbrock的觀點不符合《ETSI知識產權政策》制定時的意圖，也不符合電信行業的通行做法。ETSI從未強迫重要的知識產權所有者向任何申請許可的公司授予許可，或者在移動電信生態系統的組成部分授予許可。Huber認為，現行的《ETSI知識產權政策》是在1994年制定的，自那以后未對條款進行過任何實質性的修改?！禘TSI知識產權政策》制定時，普遍的行業慣例是由完整終端設備（如手機、基礎設施設備）制造商就這些終端設備中的基本專利進行談判并簽訂許可。電子元件制造商一般不會取得標準許可。取而代之的是，組件制造商將他們的產品（芯片組）出售給最終產品制造商，而不同意就任何侵犯第三方SEP的行為對最終產品制造商進行賠償。這仍然是當今流行的行業慣例。該政策制定、辯論和通過時，起草者非常清楚完全符合標準的最終產品與這些最終產品的組件之間的差異，這使得政策中選擇使用的語言特別具有啟發性。通過在設備的定義中使用術語“系統”“裝置”“完全符合”，這些詞意味著成品而不是單個部件，并將制造定義為這種設備的生產，起草者打算將FRAND承諾擴展到最終產品，而不是這些最終產品的部件，這與當時的行業慣例一致。在1993年ETSI知識產權政策和FRAND承諾的草案中，在附件1定義中，除了定義術語“設備”和“制造”之外，ETSI將“貨物”（goods）定義為“設備，其部件和方法”（equipment,parts thereof and methods）。這清楚地表明，“設備”一詞本身并不意味著“其部件”。否則，ETSI在“貨物”的定義中單獨提及“貨物的零部件”將毫無意義。

Huber的結論是，ETSI的核心意圖是在考慮尖端技術的情況下制定技術標準。為了實施其標準，《ETSI知識產權政策》的目標是確保希望使用標準的任何人都能普遍獲得基本知識產權，但不是確保每個尋求基本知識產權許可證的公司都能獲得許可證。換句話說，只要一個重要的知識產權所有者不阻止所有人使用一個標準，就可以自由地選擇自己喜歡的“級別”（芯片組制造商、手機制造商等）按照FRAND的條款和條件許可其基本知識產權。

針對Huber的觀點，Rosenbrock又進一步發文回應。38Karl Heinz Rosenbrock, Licensing At All Levels is the Rule under the ETSI IPR Policy: A Response to Dr.Bertram Huber,SSRN(6 November 2017),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3064894.Rosenbrock認為，Huber曲解了《ETSI知識產權政策》，不管Huber對早期草案的解釋是對是錯，都無關緊要，畢竟早期版本沒有被ETSI采用，最終通過的《ETSI知識產權政策》沒有“貨物”的定義，也沒有將部件排除在“設備”范圍之外的依據。事實上，如果Huber是正確的，即早期草案中的“貨物”定義隱含地將部件排除在“設備”的范圍之外，這恰好削弱而不是支持他的論點?！柏浳铩钡倪@一定義后來被刪除，這一事實只能表明，在最后通過的版本中，它打算將部件包括在“設備”的范圍內。

Rosenbrock認為，ETSI的FRAND承諾下的許可義務不是“強制許可”，同時，對于Huber所提及的行業慣例，Rosenbrock通過列舉高通公司和愛立信公司多年在芯片級別上相互許可的實例予以反駁。高通公司曾經在2009年在美國起訴博通公司違反FRAND義務，拒絕許可芯片SEP給高通公司。即使“通行的行業慣例”支持只向最終產品制造商發放SEP許可，這也與ETSI FRAND承諾的應用無關。問題在于：如果零部件制造商愿意接受FRAND的條款和條件，拒絕向零部件供應商發放許可證是否違反了這一承諾，答案可以在《ETSI知識產權政策》本身中找到，且答案是明確的：這種拒絕違反了這一承諾。

（三）本文的觀點

ETSI并未站出來對SEP許可層級爭議進行官方解釋。ETSI官網的“知識產權”主頁上作出特別著重提示與澄清：“ETSI對《ETSI知識產權政策》和《知識產權指南》的正確解釋不采取任何立場，《ETSI知識產權政策》和《知識產權指南》文本本身是獨立的文件。具體的許可條款和談判是公司之間的商業事務，不應在ETSI內解決。ETSI知識產權制度的基本原則仍然是FRAND，對任何許可模式都沒有具體的偏好?！?9參見ETSI官網，https://www.etsi.org/intellectual-property-rights，2022年9月1日訪問。

ETSI的這種做法，本文猜測是考慮到清晰化界定FRAND的難度過大，尤其是最具爭議性的許可費率確定、禁令獲得，這些方面標準權利人與實施人存在巨大的立場差異，因此干脆在標準政策深入方面保持現有不作為的狀態。當然，也有些SDO的知識產權政策更為明確，例如，《IEEE-SA 標準委員會章程》（IEEE-SA Standards Board Bylaws）在第六章“專利”第二節“政策”中規定，RAND承諾包括承諾向“全球范圍內數量不限的申請人”發放許可證。ETSI的模糊性政策也帶來一些后果：一項研究顯示，約75%的SEP相關訴訟與《ETSI知識產權政策》相關，而政策規則更加清晰的IEEE標準僅引發大約2%的SEP訴訟。40See Michael A.Carrier &Brian Scarpelli,How Standard-Setting Orgs Can Curb Patent Litigation, Law 360 (16 June 2021),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3934899.當然，本文認為，訴訟的多發性也與標準技術的應用廣度等其他因素相關，不可絕對化看待，但這一數據仍然能夠部分反映問題。

雖然缺乏ETSI的官方說明，但本文對該爭議持與Rosenbrock相同的觀點，即《ETSI知識產權政策》保證了零部件供應商獲得SEP技術許可的權利，同時也不違反當前的商業實踐。除了從《ETSI知識產權政策》制定歷史來解釋，本文還認為：第一，“SDO的規則并未要求SEP所有者向任何人進行許可”這一觀點的提出是語言技巧帶來的概念偷換，并不具有實在法意義?！禘TSI知識產權政策》中確實沒有與“向所有人許可”一模一樣的表達。但是，ETSI在幾十年前制定標準規則時，根本無從預計幾十年后在物聯網領域，許可層級的問題會成為焦點，從而需要特別強調某一事實。同時，理性者會發現這種規則解釋方法實際上是構筑語言的陷阱，因為如果我們說“SDO從未否認任何需實施標準的實體均擁有向SEP所有者尋求許可的權利”，相信任何SDO都不會反對，也不敢反對，否則必然觸碰知識產權和競爭的法律紅線。

第二，SDO的知識產權規則并非法律，當該規則存在爭議時，應以法律作為解釋底線，不可突破法律規定。從前述對ETSI標準政策解讀的爭議可以看出，SDO制定規則的嚴謹性和專業性不能和專門性立法相比。SDO在制定規則時，通常并非由法律專家進行制定，也未能深入討論標準規則的方方面面，因此對其文本存在不同的理解是正常的。我們可以以法律作為借鑒理解標準規則制定的缺漏和爭議。法律存在漏洞有以下幾個原因：其一，從法律規范本身看，法律不可能通過法律用語的規范嚴格而達到準確的表達。其二，從立法者的角度來看，立法者能力會直接影響法律質量。其三，就立法活動的角度而言，一方面現代社會復雜多樣，其所涉及的法律規范門類眾多，致使在法律適用中經常遇到如何識別法律依據，解決法律規范沖突等各種疑難問題。另一方面現代生活的急劇變化，使得立法往往出現應急性趨勢，其結果是既對相關概念用語缺少充分法理分析也對相關法律規范缺少協調，加劇了法律自身的不確定性或者說開放性。其四，從法律適用的性質看，法律是普遍的一般的規范，把法律適用于社會現實生活，必然涉及對法律的解釋，在法律適用的過程中，法律適用者在適用法律時不可避免地帶有自己的成見，這種主觀意圖有時還會冠冕堂皇地出現從而影響法律的確定性。41梁上上：《利益衡量論》（第3版），北京大學出版社2021年版，第50-52頁。

正如成文法都存在漏洞并具有滯后性，探尋立法者的所思所想未必能夠全部解決當下的問題。由此法律中才會設置一些原則性條款，在未來具體案例的裁判中交由法官來進行解釋。討論SDO標準政策制定的歷史以及背后的思想動機，對于我們溯源以及理解標準政策的發展當然是必要的，但當一個行為發生法律爭議時，以SDO的標準政策為準繩遠遠不足，何況SDO標準政策在制定時也以相關法律法規和司法判決為依據。因此，判斷一個具體行為是否合理與合法，既需要通過解讀行業實踐、經濟學理論、行業發展背景來輔助；
更要通過法律制度與司法實踐規則來判斷，即將該行為置于法律的框架下進行討論。

既然SDO標準政策的制定依據是法律，那么我們最終仍需在法律的視角下審視萬物互聯背景下SEP許可層級的確定。

（一）專利法框架下的審視

在專利法下審視SEP許可層級的問題，有四個問題尤其需要關注：第一，專利權用盡使得一項技術應用于特定產品中時并不存在需要“向產業鏈上下游所有人許可”的情形，因此權利人所擔心的談判負累并不真實存在；
第二，強制許可僅針對個案，實施主體為政府，因此宏觀層面賦予零部件供應商這一層級具有許可資格并非強制許可；
第三，SEP所有者并不享有不受限制的許可對象選擇權，實施者與權利人之間的權責存在彼此牽制和共生的平衡機制；
第四，合理許可費的計算是SEP許可層級爭議的隱藏核心所在，未來需要結合多學科知識科學核算。

1.專利權用盡原則驗證組件SEP 許可的合理性

專利權用盡原則指受專利法保護的產品，在被專利權人或其授權人投入市場流通領域后，專利權人對該產品享有的專利權即用盡，此后市場交易流程中對該產品的處置，包括但不限于購買、租賃、使用、轉賣、銷毀等都不構成侵權。42仲春：《標準必要專利與反壟斷法的最新國際實踐——美國FTC訴高通公司壟斷一審案研究》，載《知識產權》2019年第11期，第17-30頁。專利權用盡原則使得專利物品的第一次授權銷售即終止了權利人對該特定物品的所有專利權。43See Christopher Stothers,Parallel Trade in Europe: Intellectual Property,Competition and Regulatory Law, Hart Publishing Press,2007,p.40-44.我國《專利法》第75條體現了專利權用盡原則。44《專利法》第75條規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的。專利權用盡原則對專利權人的實際限制是，專利權所有者在專利產品的生產鏈中只能收取一次許可費，專利產品（無論是中間還是終端產品）的首次許可銷售耗盡專利權。專利權用盡理論首先由德國學者Josef Kohler提出，第一個專利權用盡原則案例也是德國原帝國最高法院在1902年的一份判決中確立的。45同注釋42。

雖然普遍被認為更偏向于權利人，但在SEP案件的審理過程中，德國法院也曾在專利權用盡原則以及對許可的具體層級或許可對象選擇權方面進行有利于實施人的闡述。在圣勞倫斯公司訴沃達豐公司一案中，法院認為，SEP所有者起訴網絡運營商是侵權智能手機的經銷商，手機制造商隨后加入訴訟；
在復雜的多層次價值鏈中，作為一種平衡，SEP所有者可以選擇在生產鏈的任一級提起訴訟，而網絡運營商和設備制造商可以在他們之間選擇誰接受許可。與SEP相關的反壟斷限制適用于所有市場參與者，因此任何利害關系方都有權獲得FRAND許可證。46Saint Lawrence v.Vodafone,4a O 73/14 [2016].LTA聽起來增加了專利權人的許可負累，似乎供應鏈中的每個實施者都將獲得許可。然而由于專利權用盡原則的存在，事實上并不存在需要和“所有人”進行許可談判的情形。因此，在產品確定的情形下，專利權人的許可談判負擔是既定的。同時，如果所有相關SEP許可都是在組件級別授予的，比如供應鏈的最高級別，那么所有下游從后續組件制造商到最終產品制造商和最終用戶，都會因為專利權用盡原則受到保護，免受專利侵權的指控。因此，大多數組件級許可是為整個供應鏈提供知識產權侵權免疫保護并為所有經濟運營商提供法律確定性的有效方式。

然而，最終產品級許可則創建了與法律規則相反的免責體系結構，因而存在法律后果的不可預期性。在法律上，專利權用盡只會向產業下游移動，并不會向上游逆行。此時，專利權用盡原則無法保護上游零部件制造商。47同注釋⑥。一個獲得許可的汽車制造商能通過獲得許可使其整個垂直供應鏈免受侵犯知識產權指控嗎？在沒有特別合同約定的情況下，這顯然并不可能。無論是“不主張”（non-assertions）、48不主張指一方不尋求對另一方強制執行其知識產權的協議。The U.S.Department of Justice &The Federal Trade Commission,Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition, April 2007,p.88-89.“不起訴”（covenants not to sue）、49不起訴契約通常規定了專利所有人同意不起訴被控侵權人的專利侵權行為。See Practical Law Intellectual Property &Technology,Protect Your Patent with a Covenant Not to Sue, Thomson Reuters (16 September 2014),https://us.practicallaw.thomsonreuters.com/9-572-3927.“最后起訴”（covenants to sue last）、50最后起訴契約是一種合同協議，即權利人承諾只有在起訴了其他被指控的侵權方后才起訴合同相對方。See Florian Mueller,Qualcomm Offered Samsung and MediaTek a "Covenant to Sue Last" Instead of a Chipset License,FOSS Patents (10 January 2019),http://www.fosspatents.com/2019/01/qualcomm-offered-samsung-and-mediatek.html.或“‘已經制造’的權利”（"have made" right）這些合同約定保護機制，其透明度和效率顯然低于法律規定，存在多種復雜的可能性。

還需要關注的是，逆向許可使得上游制造商制造的零部件只能定點銷售，而不能銷售給不特定的終端制造商。這可能用來排除、限制市場上的其他競爭對手。此外，“獲取”（acess）一詞并非法律用語，沒有確切的法律含義，ATA一詞存在模糊甚至虛假性，是對“產業鏈的一個或多個層級的重大法律不確定性”的委婉說法。因此，也有專家提出應該拒絕使用這一術語。51Florian Mueller,European Commission"s Expert Group Report on Standard-Essential Patents Uses Misnomers "License to All" and"Access to All",FOSS Patents (11 February 2021),http://www.fosspatents.com/2021/02/european-commissions-expert-group.html.

2.層級制造商具有被許可資格不等同于SEP 強制許可

一種觀點認為，不應強制SEP所有者對不特定的零部件制造商進行許可，這種說法因使用“強制”一詞，在許多情形下會使人聯想到專利法上的“強制許可”，并誤認為二者具有聯系。需要強調的是，保證零部件供應商享有獲得SEP許可的資格與個案中的強制許可并不可等視之。

專利實施的強制許可制度指在未經專利權人同意的情況下，政府依法授權他人實施其專利的制度，這一制度是防止專利權人濫用權力、保障公共利益的重要法律制度，對實現專利法的立法宗旨，促進專利技術的推廣應用，維護國家和公眾的利益，都具有非常重要的意義。52尹新天：《中國專利法詳解》（縮編版），知識產權出版社2012年版，第379頁?！侗Ｗo工業產權巴黎公約》第5條A款第2項規定：“本聯盟各國都有權采取立法措施授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權而可能產生的濫用，例如不實施?！蔽覈秾＠ā返?3條規定了專利強制許可制度。歷史上，不同的政府利用專利強制許可制度來解決各種國家問題。專利強制許可的先例可以追溯到1791年的法國法律，后來被許多歐洲國家采用，作為鼓勵發明在當地實施的機制。53N.Rajagopala Ayyangar,Report on the Revision of the Patents Law,Manager of Publications Press,1959,p.50.幾乎在所有國家，專利強制許可的授予都很少。最常見的專利強制許可出現在對公共利益至關重要的領域，如能源和藥品專利。

專利強制許可的適用須滿足特定情形，并在特定場景下由國家權力機構（例如在我國是國務院專利行政部門）具體授予。而保證零部件供應商在一般意義上享有獲得SEP許可的資格并不意味著在具體個案中專利權人一定要向零部件供應商而不是終端生產商給予專利許可，具體許可對象的確定可個案分析，結合公平、效率、雙方或三方意愿和商業習慣確定。此外，在一些域外案例中法院習慣表述：由于SEP的特點以及FRAND承諾的存在，第三方實施者可以對知識產權所有者進行強制執行。54在Optis公司訴蘋果公司案中，英國上訴法院認為，專利所有者應當按照FRAND條件授予知識產權許可，也就是第三方實施者可以對知識產權所有者進行強制執行。在UP公司訴華為公司案中，法院也持同樣意見。Unwired Planet International Ltd.&Anor v.Huawei Technologies (UK) Co.Ltd.&Anor,[2020] UKSC 37.本文認為，這樣一種實施者的執行力仍非強制許可，而是基于FRAND承諾的第三方受益合同性質產生的強制請求執行的權利，例如實踐中實施人請求法院裁判標準許可費率或條件，即為請求法院幫助落實合法的標準實施權。

3.SEP 所有者不享有絕對不受限制的許可對象選擇權

ATA觀點的支持者認為，專利權人有權自由選擇許可的對象，德國曼海姆地區法院和慕尼黑地區法院在諾基亞公司與戴姆勒公司之間的審判中也采納了原告的這一觀點。然而，考慮到專利權極強的排他性與公益性，本文認為這一觀點過于絕對。

如果以威尼斯共和國1474年頒布世界上第一部專利法為專利制度的起源，專利制度至今已有 500多年的歷史；
而若以英國1624年頒布《壟斷法》為專利制度的起源，專利制度也經歷了300多年的發展歷史。1624年英國《壟斷法》作為近代第一部專利法，其中一些基本規定深刻地影響了其他國家，尤其是美國的專利法。55李明德：《知識產權法》（第2版），法律出版社2014年版，第109頁。從其命名即可感受到：專利本質上是國家公權力賦予的壟斷權利，因此在促進其創新保護作用的同時，也要盡可能避免專利制度對創新造成的損害，專利制度通過賦予發明創造者一定壟斷權利，換取創新技術信息的公開和推廣，從而完成其促進科技進步和社會發展的目的，在本質上可謂是一個利益界定和調整的問題。因此在加強專利權保護的同時，不能忽視專利權限制制度在專利政策和制度中的重要作用。

“專利權人有權自由選擇許可的對象”這一觀點實質是將專利權視為一種普通產權。然而，對專利權的保護，除流行的產權保護外，還有人提出契約觀。后者將專利授予視為專利權人與政府之間簽訂的合同，以換取專利所有者為社會提供利益，專利所有者應對社會承擔與他們權利相對應的義務。56Srividhya Ragavan,Correlative Obligation in Patent Law: The Role of Public Good in Defining the Limits of Patent Exclusivity,6 New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law 47 (2016).正如美國聯邦最高法院杰弗遜法官1966年在Grahmv.John Deere Co.案中所指出的那樣，作為一種有限的排他性權利，包括專利權在內的知識產權，絕對不是一種天生的上帝賦予的權利，而僅僅是一種人為的社會性設計，其目的是誘導人們創造出更多的新發明和新知識，換言之，知識產權是為了實現相關目的而設計的制度。57肖海棠：《專利權限制制度比較研究》，武漢大學2010年博士學位論文，第21頁。德國杜塞爾多夫地區法院認為，專利所有者可以自行決定在發明實施的哪個階段授予使用權。SEP所有者不是這種情況，因為他在法律上有義務向任何尋求許可的人授予許可。但是，這種強迫不得導致他在價值創造的最后階段被排除在參與發明使用收益之外，或者他的參與變得不適當的困難。58同注釋15。

專利法蘊含了協調、平衡知識產品利益關系的機制，而SEP的公共利益屬性極強，遠超普通專利。因此，標準的談判對象確定應該持一個更為開放的態度，由專利權人單方判斷和選擇，不允許溝通和選擇，這一做法背離專利法的立法宗旨。

4.專利許可費的合理計算是解決SEP 許可層級的核心

我們必須看到，在如此激烈的觀點和立場交鋒背后，是SEP許可帶來的巨大商業價值。不愿意對特定層級進行標準許可本質上源于SEP所有者對從零部件供應商那兒能否收到合理許可費的疑慮。畢竟，如果一個汽車零件本身供貨價格才1美元，專利許可費如何能夠協商到15美元甚至20美元？正是因為存在專利權用盡原則的限制，SEP所有者才希望選擇更有實力的被許可人進行許可。道理很簡單，更有實力的被許可人，其支付能力更強，SEP所有者能夠收取相對較高許可費用的可能性也越大。SEP所有者尋求最大化他們的許可費收入，而SEP實施者尋求最小化許可費成本在商業上均可以理解。

當采用基數乘以費率的方法來計算SEP許可費時，SEP合理許可費率長久以來的爭議集中于其專利價值應采用最小可銷售專利實踐單位（SSPPU）方法還是整體產品價值法（EMU）來計算?！白钚】射N售專利實踐單位”原則是在專利侵權損害賠償的背景下發展起來的。使用該方法計算專利侵權損害賠償數額時，損害賠償數額的計算基礎應該是侵權人在包含專利發明的“最小可銷售專利實踐單位”的所有實際銷售都完成的情況下應該獲得的估算收入。59Edward Sherry &David Teece,On the "Smallest Saleable Patent Practicing Unit" Doctrine: An Economic and Public Policy Analysis,SSRN (21 April 2016),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2764614.在戴姆勒公司案中，法院認為：使用TCU來計算諾基亞公司所持有的SEP許可費不恰當；
SEP所有者原則上必須能夠在價值鏈的最后階段就其技術在可銷售終端產品中的經濟利益獲得一定份額；
在TCU平均購買價格中使用自上而下法不能充分反映車輛中使用標準作為最終產品的益處。因此，抓住許可費計算這一核心問題，采取科學的核算方法，許可層級的問題往往也會迎刃而解。

（二）合同法框架下的審視

雖然仍然存在爭議，但FRAND承諾被視為“為第三人利益合同”目前是主流較為接受的觀點。我國《民法典》第522條規定了為第三人利益合同，未來該條款也可能成為我國SEP案件裁判的法律依據之一。

1.FRAND 承諾被視為第三人利益的契約

FRAND承諾旨在防止出現這樣一種情況，即一旦SEP所有者的技術被納入標準，行業技術被鎖定，避免技術所有者拒絕將其知識產權許可給第三方，或者通過要求反映其市場力量而不是技術本身價值的過高費用來進行專利劫持。60關于專利劫持，see Colleen V.Chien,Holding Up and Holding Out,21 Michigan Telecommunications &Technology Law Review 1 (2014);Mark A.Lemley &Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas Law Review 1991 (2007);Sidak J.G.,Holdup,Royalty Stacking,and the Presumption of Injunctive Relief for Patent Infringement: A Reply to Lemley and Shapiro, 92 Minnesota Law Review 714 (2008).與此同時，FRAND承諾旨在確保SEP所有者因其在R&D的努力而獲得公平的報酬，否則他們將沒有動力投資新技術?！皩＠麢嗳讼騍DO承諾專利權將依FRAND承諾予以許可。在某些國家，該承諾在SDO與專利權人之間具有合同約束力，合同將由特定法律（例如，法國法律中關于ETSI簽訂合同的規定）進行規范。這些國家的法律允許合同當事人以外的第三方為其利益而執行合同，因此第三方實施者可以主張專利權人根據FRAND承諾對其授權?！?1《日本標準必要專利許可談判指南譯文（2022年6月修訂版）》，倪曉微、李旭儀、徐語秋等譯，仲春、張燕、陳鉅煒校，載百家號“知產財經”2022年8月3日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1740132928874211713&wfr=spider&for=pc.

雖然沒有完全取得共識，但不少國家的司法判決認可FRAND承諾具有合同性質，違反FRAND承諾就等于違反合同。在微軟公司訴摩托羅拉公司案中，美國聯邦第九巡回上訴法院認為，FRAND承諾是“受誠信和公平交易的普通法義務約束的合同”。62See Microsoft Corp. v.Motorola Inc.,696 F.3d 872 (2012);High Court of Justice,Unwired Planet v.Huawei,[2017] EWHC 711(Pat).當然，也有不同觀點，例如德國法院并不承認第三方合同權利，而是傾向于接受SEP實施者的競爭法辯護。63See Haris Tsilikas,Antitrust Enforcement and Standard Essential Patents: Moving Beyond the FRAND Commitment,Nomos Verlag Press,2017,p.32.參見OPPO廣東移動通信有限公司等訴諾基亞公司等標準必要專利許可糾紛案，最高人民法院民事裁定書（2022）最高法知民轄終167號。

如果從合同法的角度來衡量許可層級，則需回答FRAND聲明是否要求SEP所有者有義務向任何實施者發放許可證，而不管其在供應鏈中的地位如何。對此，我國最高人民法院認為：SEP所有者一旦做出FRAND許可承諾，其面臨的許可使用選擇，原則上已經不再是是否許可實施人使用的問題，而是具體以什么條件許可實施人使用的問題，由此產生的爭議主要是SEP許可使用合同協商訂立問題即締約爭議。64從表述來看，我國最高人民法院認為做出FRAND承諾的權利人當然應允許實施人獲得許可并使用其技術。

2.將特定層級SEP 實施人排除許可范圍不符合FRAND 之非歧視原則

FRAND中的非歧視原則是指，在SDO為競爭性企業設定標準的語境下，可以解釋為所有標準實施者都應該被提供技術許可，而且所有處境相似的企業都應該支付相同的許可費。65Dennis Carlton &Allan L.Shampine,An Economic Interpretation of FRAND,9 Journal of Competition Law &Economics 531,546 (2013).

從商業實踐的角度看，從2G開始，諸如德州儀器公司、西門子公司和哈里斯半導體公司等芯片供應商都曾擁有GSM技術的許可和建立交叉許可網絡。66同注釋31，第166頁。從公開來源看，1990年愛立信公司已將其SEPs許可給阿爾卡特朗訊公司的所有設備（包括組件）。此外，德州儀器公司在1992年獲得了芯片級許可。67See Summary of Ericsson Press Releases -4th Quarter,1992,Wayback Machine (26 June 2001),https://web.archive.org/web/20010626235828/http://www.ericsson.com/press/q492.html.更早以前，在電信行業，美國司法部在1982年與美國電話電報公司簽署的同意法令應用競爭法原則建立了一個更具競爭力的電信市場，明確要求美國電話電報公司以合理的條款“向所有申請人許可其專利”。68United States v.American Tel.and Tel.Co.,552 F.Supp.131,138 (D.D.C.1983).夏普公司與戴姆勒公司在德國的專利糾紛中，夏普公司曾經在2020年7月提交的多份申請中部分撤回了對戴姆勒公司在德國的SEP侵權訴訟，因為富士康公司擁有的日本電子制造商與華為公司簽訂了汽車零部件供應及SEP許可協議。夏普公司和戴姆勒公司之間超過一半的爭議已經通過專利權用盡原則友好地解決了。夏普公司不僅同意授權第二層（連接模塊）和第一層（TCU）產品，還同意授權基帶芯片組（從汽車制造商的角度來看的第三層）。69Florian Mueller,Breaking: Sharp Grants Automotive Component-level SEP License to Huawei,Partially Withdraws Patent Infringement Suits against Daimler,FOSS Patents (13 July 2020),http://www.fosspatents.com/2020/07/breaking-sharp-grants-automotive.html.

“合法期望”原則是歐盟法律的一項普遍原則。70See Herwig Hofmann,Gerard Rowe &Alexander Türk,Administrative Law and Policy of the European Union, Oxford University Press,2012,p.178.從歷史上看，合法期望原則源于德國行政法。歐盟法院（CJEU）在1978年首次承認了這一點。71See Johann Lührs v. Hauptzollamt Hamburg-Jonas,European Court Reports 1978 -00169,EU:C:1978:20.更普通的（非憲法）層面上，該原則使經濟主體有權質疑管制框架的改變，如果這種改變偏離了以前的行動、措施或政策保證。在華為公司訴中興通訊公司案中，這一概念延展到市場主體。歐盟法院的理由是，FRAND承諾使第三方產生了一種合理的預期，即專利所有者將根據FRAND條款發放許可。法律制度中的默認規則傾向于產業鏈上游許可。這反映在法律通常要求交易中的出賣人交付不附帶任何第三方權利的貨物。72參見《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條；
德國《民法典》第433條第1款和第434條；
美國《統一商法典》第2-312條第3款。

在微軟公司訴摩托羅拉公司一案中，美國聯邦第九巡回上訴法院認為，國際電信聯盟電信標準分局（ITU-T）、國際標準化組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）的FRAND承諾要求向“不限數量的申請人”提供許可證，該承諾涵蓋所有公司，而不論其在供應鏈中的地位如何。73Microsoft Corp.v. Motorola,Inc.,696 F.3d 872 (9th Cir.2012).

2022年10月27日，在Optis公司訴蘋果公司SEP糾紛案中，英國上訴法院認為，案件裁判首要需要解決的問題即對于《ETSI知識產權政策》第6.1條的正確解釋：任何有興趣實施ETSI制定的標準的人，都應有權從做出FRAND承諾的專利權人那里獲得許可，受益者階層是非常廣泛的。法院認為這一解釋符合《ETSI知識產權政策》所追求的平衡，除了需要遵守FRAND條款之外，它對標準的獲取沒有任何限制?！禘TSI知識產權政策》第6.1條是確保所有需要的實施者都能夠以FRAND費率獲取相關標準。74Optis v. Apple,[2022] EWCA Civ 1411.同時，法院還指出，FRAND原則賦予了第三方實施者可以向知識產權權利人申請強制執行的權利。

（三）反壟斷法框架下的審視

拒絕SEP許可層級的做法可否存續，不可回避的是反壟斷法的態度。反壟斷法在確保SDO制定的規則有效以及防止SEP的所有者參與專利劫持方面可以發揮重要作用。75A.Douglas Melamed &Carl Shapiro, How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective,127 Yale Law Journal 2110 (2018).拒絕SEP許可層級在反壟斷法下最有可能觸發兩項調查：拒絕交易與壟斷高價。此外，對特定交易對象的限制，還有可能構成附加不合理的交易條件。

1.拒絕交易

當我們將SEP許可層級的問題放置于反壟斷法的框架下進行研究時，首先應分析反壟斷法下的“拒絕交易（許可）”。拒絕專利交易是指專利權人利用專利技術的獨占性，拒絕以合理的使用費授予特定的經營者許可，使得該經營者無法使用其專利技術的行為。76寧立志、楊妮娜：《專利拒絕許可的反壟斷法規制》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第15-21頁。不少學者認為，拒絕SEP許可層級違反了FRAND承諾、《ETSI知識產權政策》，也違反了TFEU第102條，可能構成歧視性拒絕交易，和/或導致過多的特許權使用費。77Ashish Bharadwaj,Vishwas H.Devaiah &Indranath Gupta,Complications and Quandaries in the ICT Sector: Standard Essential Patents and Competition Issues, Saint Philip Street Press,2020.也有學者認為，對比其他的專利劫持行為，SEP所有者單方面拒絕交易的做法，即SEP所有者選擇性地拒絕將其SEP許可給潛在的實施者，尤其值得注意。78Kyle L.Greene,Standard Essential Patents and Antitrust Law: Balancing Innovation and Competition, 2019 Columbia Business Law Review 1084 (2019).

對于SEP所有者拒絕交易所帶來的危害，主要有四個方面。首先，通過有選擇地拒絕與在二級組件市場上與SEP所有者直接競爭的潛在實施者交易，SEP所有者可以利用其SEP獲得或保持對組件市場的控制，排除對構建競爭性組件實現者的許可。79同注釋75。其次，即使SEP所有者沒有生產相關的部件或消費品，SEP所有者也可以通過選擇性拒絕交易，在二級市場上創造一個壟斷者或寡頭骨干。再次，SEP所有者可以向那些留在二級市場的生產商收取過高的許可費。在這種情況下，剩余生產商支付的虛高費用起到了賄賂SEP所有者的作用；
作為虛高費用的交換，SEP所有者授予生產商市場權力。這使得SEP所有者可以征收違反其FRAND承諾的高額許可費，而不必擔心被迫支付這些費用的實施者會對其提出質疑。最后，SEP所有者可以利用拒絕交易作為談判工具。通過有選擇地拒絕交易，SEP所有者可以向其他潛在的被許可方發出信號，表明其愿意積極測試其FRAND承諾的限制，以最大化許可利潤。對于許多實施者來說，簡單地支付更多的專利許可費用，要比積極地協商一個公平的費率，并冒著被SEP所有者拒絕許可以及曠日持久的訴訟，甚至面臨禁令的風險，成本更低。80National Research Council, Patent Challenges for Standard-Setting in the Global Economy: Lessons from Information and Communications Technology, The National Academies Press,2013,p.17-18.

以歐盟為例，其競爭法的出發點是，一個企業即使在相關市場處于支配地位，也有權以其認為合適的方式自由處置其財產（包括知識產權）。因此，行使與知識產權相關的專有權本身并不構成濫用支配地位。歐盟競爭法規定了對自由行使知識產權權利的有限減損。在“特殊情況”下，拒絕許可知識產權可能被視為濫用市場支配地位。歐盟法院認為，必須滿足以下條件，方可對支配地位企業規定許可知識產權的義務：（1）拒絕許可的知識產權涉及在相鄰市場上開展特定活動所不可或缺的產品或服務；
（2）拒絕授予知識產權許可是為了排除相鄰市場上的任何有效競爭；
（3）拒絕許可知識產權阻止了有潛在消費者需求的新產品的出現。81See Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd.(ITP) v.Commission of the European Communities,European Court Reports 1995 I-00743,EU:C:1995:98;Oscar Bronner GmbH and Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH and Co.KG and ors,[1998] ECR I-7791,EU:C:1998:569;IMS Health GmbH &Co.OHG v.NDC Health GmbH &Co.KG.,European Court Reports 2004 I-05039,EU:C:2004:257;Microsoft Corp.v.Commission of the European Communities,European Court Reports 2007 II-03601,EU:T:2007:289.同時需要注意的是，歐盟法院在華為公司訴中興通訊公司案中判決中認可了標準化和FRAND承諾創造了“特殊情況”的觀點，證明有理由將它們與其他限制性的歐盟競爭案例法提起的關于“必要設施”的案件區分開來。法院沒有根據競爭法判例進行推理，而是援引了歐盟行政法的一般原則，確認拒絕許可可能構成濫用支配地位，因為FRAND術語“使第三方對”應給予此類許可“產生了合理的期望”。82See Huawei Technologies Co.Ltd.v.ZTE Corp.and ZTE Deutschland GmbH,EU:C:2015:477.對于物聯網帶來的新問題，在戴姆勒公司與諾基亞公司和解后，歐盟委員會或歐盟法院還未有合適的機會進一步審查組件級別拒絕許可是否存在競爭法問題。

美國聯邦反壟斷執法機構一直關注拒絕交易對專利劫持的影響。例如，聯邦貿易委員會（以下簡稱FTC）根據專利劫持理論提起了7起訴訟。83See Terrell McSweeny,Holding the Line on Patent Holdup: Why Antitrust Enforcement Matters, 21 March 2018,https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1350033/mcsweeny_-_the_reality_of_patent_hold-up_3-21-18.pdf.FTC訴高通公司的反競爭行為，包括拒絕將其SEP授權給競爭對手的芯片制造商和只授權給下游最終產品制造商。84一審法院認為，這種做法確實違反了美國反壟斷法。See Fed.Trade Comm"n v.Qualcomm Inc.,Fed.Trade Comm"n v.Qualcomm Inc.,Case No.17-CV-00220-LHK (N.D.Cal.Nov.6,2018).美國司法部發布的對SDO的建議中提到：“一個參與標準制定活動并做出F/RAND許可承諾的專利所有者，就是在含蓄地表示，他會將必須用于實施標準的專利許可給任何愿意并能夠遵守承諾中所體現的許可條款的被許可方?！?5Renata Hesse (Deputy Assistant Attorney General Antitrust Division U.S.Department of Justice),Six "Small" Proposals for SSOs Before Lunch,10 October 2012.

此外，亞洲地區的競爭法更重視生產鏈條的各個層級獲得許可的權利86印度競爭委員會在針對愛立信的案件中展示了是如何基于印度手機制造商抱怨稱，終端產品設備的許可是反競爭的。同注釋31。。高通公司曾因拒絕將其SEP授權給芯片組制造商被韓國公正交易委員會處罰1.03萬億韓元并被責令向芯片組制造商提供FRAND SEP許可。87See Se Young Lee &Stephen Nellis,South Korea Fines Qualcomm $854 Million for Violating Competition Laws, Reuters (28 December 2016),https://www.reuters.com/article/us-qualcomm-antitrust-idUSKBN14H062;《韓國法院裁定對高通反壟斷罰款60億元合法，高通表態將上訴》，載百家號“澎湃新聞”2019年12月5日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1652034951703568889&wfr=spider&for=pc.日本公平交易委員會在2016年發布《知識產權反壟斷指南》，規定拒絕向任何愿意獲得許可證的一方頒發SEP許可證是一種不公平的交易行為，其中包括零部件制造商。88See Japan Fair Trade Commission,Guidelines for the Use of Intellectual Property under the Antimonopoly Act, 2016,part 4 (2) (iv).《新加坡競爭與消費者委員會關于處理知識產權的指南》（CCCS Guidelines on the Treatment of Intellectual Property Rights）第4.11條明確規定，主要SEP所有者拒絕根據FRAND條款將其SEP許可給任何許可證申請人（無論其在價值鏈中的地位如何）可能會引起新加坡《競爭法》第47條下的競爭問題。89Elsa Chen, CCCS Publishes Competition Guidelines to Provide Greater Clarity and Guidance,to Take Effect from 1 February 2022, Allen &Gledhill (14 January 2022),https://www.allenandgledhill.com/sg/publication/articles/19996/cccs-publishes-competitionguidelines-to-provide-greater-clarity-and-guidance-to-take-effect-from-1-february-2022.在寧波科田磁業有限公司訴日立金屬株式會社濫用市場支配地位糾紛案中，涉案相關專利雖然并非SEP，但是我國法院認為，如果不能獲得日立金屬株式會社的專利許可，會使得中國企業向美國、德國等主要國家出口燒結釹鐵硼的能力受到限制，因此，其屬于“事實上”的必要專利，日立金屬株式會社在沒有合理理由的情況下拒絕許可這些專利是濫用支配地位。90參見浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2014）浙甬知初字第579號。

需要注意的是，針對SEP所有者拒絕交易的行為，個案中積極適用反壟斷法確實存在障礙，我們也看到，以大陸集團為代表的零部件供應商在美國的反壟斷訴訟中并未占優。一般來說，反壟斷法只承認拒絕交易在有限情況才是非法的。賦予專利所有者的權利使得在不同情況下為可能被視為反競爭的行為確立反壟斷責任變得更加困難。同時，由于終端獲得了許可，拒絕許可“層級”是否仍然構成“拒絕交易”值得研究。此時，需要進一步分析拒絕許可“層級”是否構成壟斷高價。

2.壟斷高價

拒絕交易可能伴隨著壟斷高價行為，因此常常引發共同調查。過高定價在SEP領域有一個更加常見的表述，叫“許可費堆疊”（royalty stacking），或者也被稱之為“專利劫持”（patent hold-up）?；跇藴时徊杉{后的鎖定效應、高轉換成本，被許可人可能被迫支付高額許可費，該許可費不僅僅是專利技術本身的價值，進一步包含了標準化過程的價值。

此外，SEP談判通常要等到實施者使用技術、侵權成為現實之后進行，這一事實對我們理解專利劫持具有幾點重要意義。首先，在談判時，實施者被鎖定在標準中，切換到替代技術或標準的成本比專利技術首次被納入標準之前的成本要高得多。此外，法院下達的禁令不僅會剝奪涉案專利所涵蓋技術的價值，還會剝奪整個產品的價值。91有學者認為，法院限制了專利所有者在美國獲得針對侵權者的永久禁令的可能，但他們并沒有消除這種可能性。See eBay Inc.v. MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388 (2006).此外，法院無法消除外國法院發出禁令的風險，也無法消除國際貿易委員會禁止進口含有專利技術的產品的排除令的風險。同注釋75。其次，由于技術鎖定帶來實施人的持續侵權，訴訟的可能性在許可談判中變得很高。作為一個實際問題，專利所有者通常能夠在實施者被鎖定后發生訴訟時收回超過專利的事前價值。此外，鎖定后在訴訟陰影下的談判往往導致超過專利技術的事前價值或市場價值的特許權使用費。92See William F.Lee &A.Douglas Melamed,Breaking the Vicious Cycle of Patent Damages,101 Cornell Law Review 385 (2015).該文解釋了為什么全面的事前許可既不可行，也不可取的政策問題。判例顯示，“合理使用費”定義為雙方在侵權之前和鎖定之前協商的特許權使用費。93See Virnetx,Inc.v. Cisco Sys.,Inc.,767 F.3d 1308,113 U.S.P.Q.2d (BNA) 1112 (Fed.Cir.2014);Lucent Techs.,Inc.v. Gateway,Inc.,580 F.3d 1301,1326-1339 (Fed.Cir.2009)（該案提供合理版稅的一個定義，即“事前許可談判”將產生的結果）；
Laserdynamics,Inc.v. Quanta Computer,Inc.,694 F.3d 51 (Fed.Cir.2012)（該案將合理版稅定義為“侵權開始時專利技術在市場上的價值”）.此外，合理許可費的計算應區分專利所有者完全基于其技術優點而獲得的許可條款和因其技術被納入標準而獲得的談判優勢。

判斷一個許可費是否“過高”，首先需要核算出其比對基準——符合FRAND原則的許可費。確定合理的使用費確實是一大難點。在FTC訴高通公司壟斷案中，一審法院認為高通收取了過高的許可費，并從八個方面論述。94同注釋45。但美國聯邦第九巡回上訴法院推翻了下級法院的裁決，認為高通公司的許可政策是中立的，高通公司的做法是過度競爭而不是反競爭。95See FTC v.Qualcomm Inc.,969 F.3d 974 (9th Cir.2020).可見，在反壟斷法司法中認定過高定價并非易事。2017年，歐盟確定了SEP許可應改善的三個主要領域：SEP披露不透明、專利技術價值不明確、SEP執行中的不確定風險。96European Commission, Setting out the EU Approach to Standard Essential Patents, Brussels,29.11.2017,COM (2017) 712 final.正是由于專利技術價值的模糊性，才在權利人與實施人之間引起曠日持久的爭議。美國法院和相關機構在分析SEPs和FRAND許可費條款時，強調了額外的必要分攤步驟。首先，專利特征必須從標準中反映的所有非專利特征中分配。其次，專利權人的使用費必須以專利特征的價值為前提，而不是標準采用專利技術所增加的任何價值。這些步驟是必要的，以確保專利使用費的獎勵是基于專利發明給產品增加的增值，而不是技術標準化增加的任何價值。97Ericsson,Inc.v.D-Link Sys.,Inc.,773 F.3d 1201,113 U.S.P.Q.2d (BNA) 1001 (Fed.Cir.2014).

此外，由于可比協議法已經成為計算SEP價值的重要方法，因此SEP所有者在提高價格時將相互賦予正外部性。在專利池領域，還需要注意，專利池中的SEP所有者通過提高價格并集體承諾采取強硬的討價還價姿態，將這些“可比協議法賦予的正外部性”內部化的問題。98John "Jay" Jurata,Jr.&Emily N.Luken,Glory Days: Do the Anticompetitive Risks of Standards-Essential Patent Pools Outweight Their Procompetitive Benefits?, 58 San Diego Law Review 417 (2021).

（一）物聯網的發展需要保障零部件供應商對標準的獲得權

萬物互聯背景下，終端產品層面的創新越來越重要，因此知識產權許可政策應該促進初創企業和中小企業的設備級創新。上游獲得許可對下游是有好處的，零部件級別的許可層級保障了金字塔般良好的垂直供應鏈構造，只需要在頂部簽訂少量許可協議，就可以覆蓋底部海量的產業。保障層級獲得標準的權利，是物聯網諸多產業的明確訴求，也是在通訊技術標準上進一步創新的需要。在默認知識產權在上游完成許可以及連接性從未成為終端產品功能核心的行業領域（例如，家用電器、醫療設備或乘用車），不應排除產業鏈上游獲得相關專利許可。

作為現代工業生產基石的勞動分工制度表明，專利許可的責任應由那些了解體現相關專利技術的各方承擔。99Joachim Henkel,How to License SEPs to Promote Innovation and Entrepreneurship in the IoT, SSRN (22 March 2021),https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3808987.在智能手機之外的許多情況下，這一主體往往是組件制造商而非終端設備制造商。汽車制造商可能從不同的供應商那里組裝多達上萬個部件。該行業傳統上的交易習慣是供應商在交付零件時已經擔保第三方知識產權無爭議；
汽車制造商難以知曉上萬個部件中的每一個是否會侵犯第三方知識產權，負責制造有爭議部件的部件制造商擁有相關技術的必要知識。進一步的追問是：如果通訊SEP應由汽車制造商獲得許可，那為什么汽車安全氣囊和剎車片這些更重要零配件上的知識產權不應該由制造商獲得許可？難道這些專利不在整車上體現價值嗎？包括我國在內的一些國家機構以及行業發布的指南、文件中明確提出這一訴求，執法和司法機構對此不應忽視。2022年9月，中國汽車技術研究中心有限公司和中國信息通信研究院聯合發布我國第一個SEP許可指引——《汽車行業SEP許可指引（2022版）》，在“汽車SEP許可核心原則”部分確立了四大原則：利益平衡原則、FRAND原則、產業鏈任一環節均有資格獲得許可原則、協商處理行業差異原則，明確反映了中國汽車產業SEP許可的需求。

2020年4月21日，日本經濟產業省發布的《多組件產品SEP公平價值計算指南》（以下簡稱《指南》），不僅明確了SEP許可層級的必要，更詳細闡述了依據?！吨改稀芬幎ǖ挠嬎愣嘟M件產品SEP公平價值三原則中第一個，即許可協議各方應基于“許可給所有人”的概念來決定許可協議的內容?！吨改稀氛J為：生產多組件產品的參與者形成了一個層次結構，向最終產品制造商提供零件的供應商則分為一級分包商、二級分包商等。采用LTA是恰當的，這意味著SEP所有者必須許可給所有希望獲得許可的實體，無論其處在供應鏈中的哪個交易環節，原因在于：首先，FRAND要求SEPs許可是“無歧視”的，因此不應根據交易環節的不同而歧視對待潛在的實施者。其次，在多組件產品的情況下，在供應鏈的某個環節存在著對實施SEP技術的主要產品詳細了解的實體。因此，為了適當地計算專利許可費，談判的一方不應局限于最終產品制造商。此外，在基于“許可給所有人”概念的情況下，SEP所有者可以向多組件產品中實施相同SEP技術的供應商和最終產品制造商索取專利使用費。在這種情況下，SEP所有者應避免從供應鏈中的多個實體獲得雙重的專利費。100參見日本經濟產業省官網，https://www.meti.go.jp/policy/mono_info_service/mono/smart_mono/index.html，2022年10月20日訪問。當然，在個案中，可能存在向終端許可更有效率的情形。為保證商業實踐的多樣化，無論是終端還是組件級都應被許可。許可層級的選擇應考慮法律、市場和行業規范，以及由此產生的相關交易成本。101See R.H.Coase,The Problem of Social Cost, 56 The journal of Law and Economics 837 (2013).

（二）解決SEP 許可層級問題的重點在于確定合理許可費

許可層級爭議的本質在于合理許可費的確定和收取。一些學者和行業利益相關者認為LTA的目的是壓低許可費，剝奪SEP所有者的公平投資回報，而另一些人則認為ATA是SEP所有者以犧牲實施者為代價，行使專利劫持和增加許可收入的一種努力。許可層級的爭議核心正是通過改變專利使用費計算基數的大小，從而直接影響SEP許可費。例如，組件級許可的支持者經常認為，SEP許可費應該根據最小的可銷售單元來計算，而不是最終產品的價格。這些不同的觀點導致了SEP許可費預期的潛在顯著差異。102Bowman Heiden,Jorge Padilla &Ruud Peters,The Value of Standard Essential Patents and the Level of Licensing, 49 AIPLA Quarterly Journal1 (2021).

顯然，當許可費被確定為費率和許可費基數之積時，邏輯上在其他情形一致的情況下，基數的減少會導致許可費的減少。目前，SEP許可費主要有兩種收取方式：自上而下法和可比協議法。兩種方法在汽車行業的應用目前都還存在一些信息缺失。例如，與手機行業初步對封頂費率達成共識不同，自上而下的收費方法在汽車行業缺少封頂的費率信息，且汽車的主要價值仍然在于交通駕駛而不是通訊，是否應該以整車為計費分母存在較大爭議。另外，汽車行業的SEP許可才剛剛開始，可比協議法也缺少足夠的可比信息。

本文認為，SEP FRAND許可費的確定應獨立于許可層級的選擇，應取決于其技術本身和對最終用戶的價值。103最終使用的價值定義為特定使用場景中對最終用戶的價值。這與歐盟關于通過參考該通信專利技術的現行增值來設定FRAND專利使用費類似。參見注釋96。無論在供應鏈的哪個級別進行許可，SEP所有者應獲得基本一致的許可費。SEP所有者不應該從包含相同技術的終端產品中獲取更高的許可費，而應該根據它們的技術價值本身收取許可費。這種解決方案通過激勵標準的創新和傳播，以及最小化交易成本，從而允許動態效率和靜態效率的最大化。它還為跨具有不同市場規范的多個行業應用程序的定制解決方案提供了更大的靈活性。SEP所有者分享可銷售的最終產品中的技術的經濟利益并不意味著必須專門與該最終產品的生產商簽訂許可協議。相反，可能有各種方式來構建協議，使得技術在可銷售的最終產品中的益處已經在供應鏈中被定價和考慮。

行文至此，LTA和ATA的利弊已明晰。不難發現，此類問題本質上仍是SEP許可談判雙方的利益博弈，如何平衡對專利權人的回報、對創新的激勵和對標準的推廣，是SEP的屬性帶來的兩難困境，該問題不僅是汽車行業的現實問題，也是物聯網時代必然面臨的難題。立法、司法和執法上忽視、回避SEP許可層級的研究和介入，并不能促使雙方當事人自由達成合意，反而可能使得行業間、行業內在國內外SEP許可層級問題上各執一詞、紛爭不斷。我國關于SEP的研究和建設起步較晚，但我國的企業早已常見于國內外SEP訴訟主體之席。我國也應當從國際上已有關于SEP許可層級的相關訴訟中吸取經驗教訓，保持靈敏嗅覺，在立法、執法和司法方面為物聯網時代的SEP許可層級確立明晰的規則，為我國企業在專利戰略部署上提供更多參考，使物聯網新興行業涉足SEP時得到引導，才能使我國在國際SEP建設上取得亮眼成果，在建設知識產權強國道路上更進一步。