企業管理員工跳槽中常見法律誤區及應對技巧

下面是小編為大家整理的企業管理員工跳槽中常見法律誤區及應對技巧,供大家參考。

一、企業管理員工跳槽中的常見法律誤區及應對技巧

　員工辭職一定需經單位批準嗎？

　或許是由于歷史的原因，目前許多企業和員工仍然認為員工辭職要寫辭職申請，要得到單位批準。其實這是一個很大的誤解?，F行法律規定得很明確，員工辭職只需提前30天通知企業即可，沒有其他條件。許多企業認為，如果員工辭職時不辦理工作交接或與企業有未了糾紛而企業又只能放人，則豈不是損害了企業的利益？法律對此的回答是，如果員工辭職時未辦理工作交接或與企業有未了糾紛的，企業可通過仲裁或訴訟等法律途徑主張自己的權利，但不能以此限制員工辭職，二者不能混為一談。

　員工提出辭職，用人單位不須支付經濟補償金?

　有許多勞動者向筆者咨詢，向單位提出申請辭職，原公司是否應支付經濟補償金？?上述勞動者的咨詢，具體要看勞動者提出辭職的具體理由，如果勞動者是被迫辭職或符合法律規定的情形，可以得到經濟補償金，如果是勞動者無故辭職則很難能得到經濟補償金。

　被迫辭職包括：依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條之規定：用人單位未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的、克扣或者無故拖欠勞動者工資的，迫使勞動者提出解除勞動合同，用人單位應支付勞動者的勞動報酬和經濟補償金，并可支付賠償金。

　《勞動合同法》第三十八條規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護或者勞動條件的；

?。ǘ┪醇皶r足額支付勞動報酬的；

?。ㄈ┪匆婪閯趧诱呃U納社會保險費的；

?。ㄋ模┯萌藛挝坏囊幷轮贫冗`反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

?。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

?。┓?、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

　第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

?。ㄒ唬﹦趧诱咭勒毡痉ǖ谌藯l規定解除勞動合同的；

　第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

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　勞動合同期滿 = 勞動關系自動終止?

　勞動報酬（包括加班費）只能保護60天?

　由于勞動法規定當事人申請勞動爭議仲裁的期限是60天，所以實踐中有的人認為勞動報酬只能保護60天，即，到約定發薪日單位未發工資的，勞動者就應當在次日起60天內主張，否則就不能得到法律保護。我們認為，勞動法規定的60天是申請仲裁的期限，是從爭議發生之日起計算。發薪日未發薪，并不意味著爭議已發生。故本條作出該規定。用人單位明示拒絕支付勞動報酬，或承諾另行支付勞動報酬的期限已屆滿，或勞動者追索勞動報酬被拒絕的，一般可以視為爭議已發生、勞動者應在勞動法規定的60天期限內申請勞動仲裁。如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬，或承認欠付勞動報酬，但未明確償付期日的，爭議發生時間可從勞動者追索之日起算。鑒于勞動部《工資支付暫行規定》明確規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存2年以上備查，故勞動者在勞動報酬發生爭議之日起60日內申請勞動仲裁，其實體追索勞動報酬的時效以2年為限。追索2年以上的勞動報酬，則以用人單位沒有異議為限。

　員工提出辭職，必須提前一個月通知用人單位?

　《勞動合同法》第三十七條規定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其它約定的話，勞動者在行使單方解除權的時候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

　如果勞動者是被迫辭職或符合法律規定的情形，不用提前一個月通知。

　當然，如果勞動者因個人原因解除勞動合同違反了勞動合同中的相關約定，構成違約，則還應承擔相應的違約責任（比如關于服務期的約定）。

　離職員工無權領取年終獎?

　《勞動法》第 46 條的規定，工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬，年終獎屬于勞動報酬，所以也須遵循同工同酬的原則

　　在年終獎的問題上，建議企業要充分利用好規章制度、勞動合同等有效工具。在年終獎是否屬于法定的勞動報酬的理解還存在分歧的情況下，企業可以在對勞動報酬進行一般規定之外，另行詳細明確年終獎的發放范圍、發放標準和發放方式。企業還可以規定，年終獎是員工的一項特殊福利，而非一般的勞動報酬，是企業依據員工績效考核做出的一種激勵方式，從而明確本企業年終獎的基本屬性。這些內容，企業可以通過制定和完善有關規章制度的方式來進行，也可以直接在與單個員工簽訂的具體勞動合同中加以約定。完善的年終獎制度不但有利于提高公司的凝聚力和員工工作積極性，也能更好地維護公司的合法權益，減少不必要的爭議和麻煩。

　【爭議焦點】

　　離職員工是否有權領取年終獎？

　　支持者認為，離職員工也在過去的一年中或多或少為公司做出了貢獻。年終獎既然是對員工一年工作的獎勵，那么，企業就應當貫徹同工同酬的原則，合理給予離職員工年終獎。

　　反對者認為，年終獎并非法定的勞動報酬，只要不違反法律規定和勞動合同約定，企業完全有權自主決定年終獎的發放范圍和方式。

　　【忠告】

　對于年終獎的發放方式，單位一定要在規章制度和勞動合同中加以明確。有的單位把年終獎分成兩部分，一部分作為“年終獎”發放，離職員工也可享受相應的份額；
另一部分作為“年底雙薪”發放給在冊員工，甚至在第二年年初作為“開業年事”發放。這樣既在一定程度上體現了公平的原則，也有利于留住人才.

　年終獎的設立是企業內部管理事務的一部分，而不是勞動法及相關法規強制調整的內容。勞動法是社會法，兼具公法和私法的性質。其公法性質主要體現在對員工的基本生活保障上，如最低工資標準的執行、社會保險費的繳納等。此類強制性規定，用人單位和員工都應當嚴格遵守。但年終獎屬于勞動法私法性質的內容，勞動法并沒有規定用人單位必須給員工發放年終獎，因此，用人單位完全有權決定是否發放年終獎，也有權自主決定年終獎發放的具體標準和方式。因此，在年終獎的發放問題上，筆者建議用人單位要充分運用好規章制度、勞動合同等工具。年終獎并非法定的勞動報酬，在不違反同工同酬、公平合理的前提下，用人單位可以通過制定規章制度和勞動合同等手段決定年終獎的發放范圍、發放標準和發放方式。

　 年終獎屬不屬于勞動報酬的范圍，目前還有爭論。但毫無疑問，年終獎作為一種特殊的獎金，必然與員工的薪酬收入和企業的績效管理緊密相關。一般來說，每個用人單位都有權自主制訂年終獎的分配方案。如果沒有勞動合同或集體合同的約定，也沒有企業規章制度的規定，企業可以根據自己的經營情況決定是否發放年終獎，以及年終獎的發放標準和范圍等。但是以員工離職作為扣發年終獎的方式值得進一步商榷。

　競業限制補償金隨工資一起發放?

　競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，在勞動合同解除或終止后開始生效。由于限制了勞動者一定時期內的擇業權，因此在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款的，必須約定經濟補償。這種經濟補償金應當是在勞動合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢，不應當視作是競業限制的經濟補償。

　競業禁止的經濟補償金可在勞動者離職后一次性或分期給予，其標準有約定的從其約定。由此發生爭議的，上海仲裁機構一般按勞動者本人解除或終止勞動合同前12個月（不足12個月按實際月數）的平均工資收入的20%至30%確認。

　競業限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，在勞動合同解除或終止后開始生效。由于限制了勞動者一定時期內的擇業權，因此在勞動合同或保密協議中約定競業限制條款的，必須約定經濟補償。這種經濟補償金應當是在勞動合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢，不應當視作是競業限制的經濟補償。

　為了減少加班費支出，與員工協商確定加班費的金額?

　因為勞動法沒有規定詳細的加班費計算的基數

　一般原則上看雙方約定，如果沒有約定勞動合同或者集體合同的約定，如果沒有則看當地地方的政策，例如上海市按照實際工資的70%，北京市按照實際小時工資標準支付，有的地方沒有規定，原則上不低于最低工資標準。

　閥定節日和周休日兩者性質不同，所以，國家勞動法規定，勞動者在法定節假日和周休日加班，支付的加班工資標準也不同。

　按照勞動法的規定，一般休息日加班，首先應安排補休，無法安排補休的才允許以支付200%的工資報酬的加班工資來補償。法定節假日加班，必須支付300%加班工資，而且不能以補休來替代支付法定節日加班報酬。因為法定休假日一般為重大民族傳統節日或重大紀念日，對于勞動者來說，在法定節假日休息有著比往常休息日更為重要的意義，它影響了勞動者的精神文體生活和其他社會活動，一旦錯過是無法彌補的。

　實踐中，對加班費的確定，根據不同情況分別計算：

　一、標準工時制度的：

　按照勞動部《關于印發<工資支付暫行規定>的通知》，應按以下標準支付工資：（1）用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資；
（2）用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資；
(3)用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資。

　二、綜合計算工時制度的：

　按照勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和《關于職工工作時間有關問題的復函》規定，經批準實行綜合計算工時工作制的企業，在綜合計算周期內的總實際工作時間不應超過總法定標準工作時間，超過部分應視為延長工作時間并按《勞動法》第44第1款的規定支付工資報酬，其中法定休假日安排勞動者工作的，按《勞動法》第44第3款的規定支付工資報酬。而且，延長工作時間的小時數平均每月不得超過36小時。

　三、不定時工時制度的：

　一般情況下，經批準實行不定時工作制的企業不需要支付加班費。但是，用人單位在法定休假日安排職工工作的，仍然應當按照不低于本人工資標準的300%支付加班費。

　四、實行計件工資制度的：

　實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

　同時，確定加班費的計算基數也同樣重要。

　1、如果勞動合同有明確約定工資數額的，應當以勞動合同約定的工資作為加班費計算基準。如果勞動合同的工資項目分為“基本工資”、“崗位工資”、“職務工資”等，應當以各項工資的總和作為基數計發加班費，不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數。

　2、如果勞動合同沒有明確約定工資數額，或者合同約定不明確時，應當以實際工資作為計算基數。凡是用人單位直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際工資，具體包括國家統計局《關于工資總額組成的規定若干具體范圍的解釋》 中規定“工資總額”的幾個組成部分。應當注意一點，在以實際工資都可作為加班費計算基數時，加班費、伙食補助和勞動保護補貼等應當扣除，不能列入計算范圍。

　3、在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按照勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定 ，以每月工作時間為21.75天和174小時進行折算。

　4、實行計件工資的，應當以法定時間內的計件單價為加班費的計算基數。

　5、加班費的計算基數低于當地當年的最低工資標準的，應當以日、時最低工資標準為基數。

　給員工出資培訓，在勞動合同中約定服務期和違約金，同時約定試用期?

　第十九條　勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；
勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；
三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

　同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

　以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

　試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

　員工違約，單位可以通過扣留檔案、留置工資、獎金或者不辦理退工手續等手段來制裁員工？

　二、企業辭退、裁減員工中的常見法律誤區及應對技巧

　員工違紀即辭退

　考核末位即淘汰

　協商解除無協議

　只要在試用期就可以隨便辭退員工

　員工失職，給公司造成損失即作辭退處理

　以員工不能勝任工作為由直接解除合同

　隨意以情勢變更為由與員工解除合同

　以女職工違反計劃生育為由辭退

　公司提前一個月通知并賠償工齡補償金即可辭退員工

　員工患病或負傷，醫療期滿不能從事原工作，直接解除其勞動合同

　對于經濟補償金的支付情形，《勞動合同法》增加規定了終止勞動合同需要支付經濟補償金。但終止勞動合同支付經濟補償金的前提是，由于用人單位不同意續訂勞動合同或用人單位降低勞動標準導致勞動者被迫終止勞動合同。若因勞動者的原因導致勞動合同終止的，用人單位沒有支付經濟補償金的義務。

　社保

　由于我國社保政策的地域性比較強，不同的地方有不同的規定。對于養老保險繳費不滿15年，達到法定退休年齡的情形，目前各地大體有四種處理方式：一是提走個人賬戶的儲存額，終止社保關系；
二是提走個人賬戶的儲存額并支付一次性養老金，終止社保關系；
三是可以繼續繳費直至繳費滿15年后，停止繳費，并申請養老保險待遇；
四是一次性補足15年后，即可享受養老保險待遇。

　 對于您所提出的問題，1996年參加工作，并開始繳納養老保險費，直至您退休，繳費年限為13年，不足15年，能否繼續繳納，需要跟你們當地的社保部門確認，看你們當地社保政策如何規定。如果允許繼續繳納，那么至繳費滿15年后，可以享受養老保險待遇。例如，今年的北京市就針對該問題發布了一個專門的通知，規定達到退休年齡繳費不到15年的，可以繼續繳費至15年；
若繼續繳費男的至65周歲、女的至55周歲，仍然不夠15年的，可以一次性補夠15年。