面向民法典現代行政法

　在《中華人民共和國民法典》即將通過之時，感謝中國政法大學法治政府研究院的邀請，今天我就會議的主題講以下六點意見，求教于各位：

　1.傳統行政法與公、私法二元論。在公、私法二元論之下，行政法與民法之間黑白分明。民法奉行意思自治，對行政權有一種天然的敵意。中國改革開放之前，無所謂有行政法、民法，更遑論有公、私法二元論之說。改革開放之后，我們開始搞“市場經濟”，制定了《民法通則》。法理上開始倡導“大社會、小政府”，“民法帝國主義”有相當大的思想市場。相對于行政法，以 1989 年《行政訴訟法》為開端，大力倡導“控制行政權”，在行政實體法上，行政權收縮自己固有的疆域，把地盤讓給市場或者民法。歷史地看，這種法制度的變遷是“合理的”，是符合歷史邏輯的。

　2.現代行政法與公、私法二元論。近半個世紀以來，公、私法二元論式微。一方面，民法調整法律關系的工具不足，導致行政法介入的必要性與正當性難以否定，結果是經濟法、環境法等以問題導向為要旨的“場域法”產生、發展，以彌補民法不足；另一方面，行政法中行政權的強制性開始軟化，行政機關與行政相對人之間的不對等關系開始趨向平等化，民法精神導入行政法，開始改造行政法的“傳統思想”。這樣一來，行政法與民法不再是以前那種黑白分明的狀態，而是你中有我，我中有你。“民法典”中有近百個條文涉及行政法規范。隨著“民法典”時代的到來，現代行政法或許會進一步擴大對民法的影響，同時，它自己也會受到民法的“感化”，平等、自由等讓行政法變得更加柔軟。

　3.在公、私法二元論日漸式微之下，民法、行政法、刑法等這樣的部門法觀念應該淡化，取代于“整體法學”觀。所謂“整體法學”觀，即當我們面對一個法律調整的社會關系時，應當從民、行、刑三個視角切入進行思考，而不偏執于某一部門法。民法、行政法是第一次法律調整社會關系的法，刑法是第二次法律調整社會關系的法。因此，當民法、行政法首次調整某一社會關系時，正確的態度是互相合作，不是擠兌對方。而刑法只有在行政法、民法調整某一社會關系能力不足、不能時，才能正式出場。刑法的謙抑性大概由此而得。

　4.行政法怎么影響民法？民法中有很多“門”是為行政法所開，如合同法中“無效條款”、物權法中的“不動產登記”和侵權責任構成要件中“轉致條款”?？梢?，民法并不是一個全封閉的城堡。正是因為民法有這么多“門”可以讓行政法進出，那么行政法的變化自然會波及民法。行政法律關系的一方當事人是代表國家行使行政權的行政機關，與它作為民事法律關系的當事人是有所差別的。這種差別導致了民事法律規范不能完全適用于行政法律關系。比如，行政機關為更新辦公設施而購買電腦，形式上這也是一種“行政行為”，但它受民事法律規范調整。但是，民法真的能妥當性地調整這種法律關系嗎？以意思自治為核心，保障財產權和交易安全的民法不是一個自洽的法律體系，它仍然需要行政法外在的協力。行政法對意思自治限制的法律規范，如《合同法》第 52 條第 5 項規定，被看作是財產權和交易安全的保障，對法人成立采用許可制也具有相同的功能。平等主體之間的民事活動，在現代社會中并非單純是兩者之間的私事，它還必須兼顧國家管制的目的，如私房出租要

　附隨履行行政法上消防安全義務，等等。這些規定都是行政法在民事活動中發生的影響。

　5.民法怎么影響行政法？行政法相當長時期內缺少總則性的法典，在行政法缺漏之處，民法規范是否可以適用，并非當然?；诠?、私法分立的理論框架，其邏輯結論當然是否定的。但是，如果無視公、私法混合的現象，固執于民、行之間的楚漢之界，可能也不適應實務發展的需要。比如，民法中的公序良俗原則，即使在行政法規范中毫無蹤跡，但也不能否認它可以成為認定行政行為不具有合法性的法依據。民事活動違反強制性（不得或者禁止）的行政法規范，則它的法律效力可能會被否認，即要件效力否認、結果效力否認或者構成民事損害賠償責任。反過來，民法對行政法也有這樣的作用，如在房產登記中民法上的行為作為行政決定的構成要件，或者補充行政法的適用。

　6.小結。拉德布魯赫在 1929 年曾經預言道：“行政法是社會的法律，在將來社會主義的福利國家中，如我們所料，民法可能會完全融合在行政法之中。”今天，無論是民法還是行政法的制定者都要有一種立法“大視野”。在舉目四顧皆為政府監管的法律框架中，中國民法如何為“意思自治”爭取一個更大的法律空間，可以說是 30 多年來民法發展的基本進路。這一點與西方國家先有民法典，然后再從 20 世紀開始慢慢地擴大政府監管范圍的進路完全不同。在當下，中國行政法正在為減少政府監管而努力，以便為民法讓出更多的地盤,這或許也是中國行政法發展的特有之路吧？！